Информация Сената к проектам законов Республики Казахстан «О присяжных заседателях» и «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам введения уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей»

24.11.2005

НАУЧНАЯ ЭКСПЕРТИЗА
проекта Закона Республики Казахстан «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты по вопросам введения уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей»
 в части внесения изменений и дополнений
в Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан

 I. Актуальность законопроекта (своевременность, целесообразность

или преждевременность, отсутствие необходимости его принятия)

 Проект Закона Республики Казахстан[1] «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты по вопросам ведения уголовного судопроизводства с участием присяжных заседателей» направлен на реализацию кон­ституционного положения о рассмотрении уголовного дела в случаях, уста­новленных законодательством судом с участием присяжных заседателей (п. 2 ст. 75 Конституции Республики Казахстан (далее − РК), ст. 1 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» от 25 декабря 2000 г.). Этот проект является свидетельством актуаль­ности вопросов, связан­ных с необходимостью демократического преобразования суда, формирования нового правосознания и правосудия, а также дальнейшего повышения эффективности уго­ловно-процессуального законодательства, приведения его в соответствие с Конституцией республики.

Как известно к любому нормативному правовому акту предъявляются, прежде всего, такие требования, как обеспечение соответствия правилам законодательной техники, внутренней согласованности, беспробельности, научной обоснованности. Представленный Законопроект не соответствует ни одному из этих требований, а потому его принятие представляется преждевременным в силу следующих недостатков.

I. Законопроект подготовлен с нарушением требований, предъявляемых к его планированию и разработке.

II. Концептуальные положения закона находятся не только в противоречии с пунктам 1 и 2 ст. 75 и п./п. 1 п. 3 ст. 77 Конституции РК, но и с другими нормативными правовыми актами.

III. Законопроект разработан с нарушением элементарных требований законодательной техники. Он страдает юридическими ошибками, синонимией, тавтологией, стилистическими и другими языковыми погрешностями, обилием деепричастных и причастных оборотов, многословием и т.п.

IV. Ряд принципиальных положений законопроекта не бес­спорен, не понятен, а также противоречит сложившимся в теории уголовно-процессуального права положениям.

 II. О соответствии Законопроекта Конституции, законодательным

 актам РК

 Ряд норм Законопроекта находятся в противоречии с пунктами 1 и 2 ст. 75 и п./п. 1 п. 3 ст. 77 Конституции РК, а также с другими нормативными правовыми актами: 1) с п./ п. 2-1 и 3 ч. 1 ст. 4, ст. 11, п. 4 ст. 14,   п. 2 ст. 23 Закона РК «О нормативных правовых актах»[2]; 2) п./п. 4 п. 2 ст. 20, п. 2 ст. 23 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан»[3]. Суть этих противоречий, а также замечаний сводятся к следующему.

1. Замечания, связанные с нарушением требований, предъявляемых к его планированию и разработке. Законопроект разработан субъектом, не обладающим в соответствии с действующим законодательством таким правом. Согласно п. 2 ст. 11 Закона РК «О нормативных правовых актах» государственные органы, не наделенные законом правом разработки проектов нормативных правовых актов, вправе только содействовать такой разработке посредством внесения уполномоченному органу: 1) предложений по разработке нормативных правовых актов; 2) инициативных проектов нормативных правовых актов. В соответствии с этим положением п./п. 4 п. 2 ст. 20 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» наделяет Председателя Верховного суда РК правом вносить Президенту РК предложения по совершенствованию законодательства. Кроме того, п. 2 ст. 23 этого же Конституционного закона устанавливает: «На судью не могут быть возложены внесудебные функции и обязанности, не предусмотренные законом». Поэтому судьи (что в равной мере распространяется и на судейский корпус Верховного суда РК) не праве заниматься подготовкой законопроектов.

 Таким образом, законодатель однозначно определяет следующие принципиально важные положения: 1) Верховный суд РК не отнесен действующим законодательством к числу органов, наделенных правом разрабатывать законопроекты; 2) Верховный суд РК в лице его Председателя наделен правом внесения только предложений по совершенствованию законодательства; 3) эти предложения вносятся только Президенту РК. Однако в нарушение этих положений согласно п.п. 61-1 и 61-2 Плана мероприятий по реализации Концепции правовой политики РК, утвержденного Постановлением Правительства РК от 30 ноября 2002 г. № 1274 одним из разработчиков проектов законов «О присяжных заседателях» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам введения института суда присяжных» является Верховный суд РК. Тем самым, судейский корпус Верховного суда республики осуществляет законотворческую деятельность, что подтверждают и сами судьи этого суда: «Верховный суд уже на протяжении нескольких лет разрабатывает проекты законов об участии присяжных заседателей в уголовном судопроизводстве»[4].

Таким образом, привлечение Верховного суда РК в качестве разработчика Законопроекта противоречит не только ст. 11 Закона РК «О нормативных правовых актах» и п./п. 4 п. 2 ст. 20, п. 2 ст. 23 Конституционного закона РК «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», но и п. 4 ст. 3 Конституции РК.

В этой связи следует обратить внимание на то, что в 1999 г. судебный корпус республики в лице Пленума Верховного суда РК однозначно признал необходимость введения англосаксонской модели суда с участием присяжных заседателей, что нашло отражение в принятом им Постановлении: «Признавая необходимость института присяжных заседателей, полагаем, что это будет способствовать, по нашему мнению, решению следующих вопросов:

- исключит инквизиционный характер суда;

- деятельность судьи будет заключаться в юридической оценке фактов, наличие или отсутствие которых устанавливает суд присяжных;

- вероятность того, что 12 присяжных вынесут более объективное решение по фактам, нежели один профессиональный судья, значительно выше;

- дополнительный элемент обеспечения независимости судей, поскольку установление фактов производят присяжные заседатели, а суд только применяет правовые нормы к ним. И в этом случае невозможно будет влиять на судью, который будет связан с позицией присяжных заседателей, а равно как и на присяжных заседателей;

- участие населения в судебной деятельности обеспечивает демократические ценности и самоуправление общественности в управлении государством;

- защита граждан от притеснений со стороны судьи либо прокурора, поскольку вопросы виновности лица не отдаются на разрешение единолично судье;

- реализация главного принципа в теории права - неприятие положения, когда в руки одного или нескольких судей вверяется неограниченная власть над жизнью и свободой граждан. Такое ограничение судебной власти может быть осуществлено судом присяжных»[5]. Данное постановление является неотмененным.

2. Законодатель, устанавливая требование обязательности проведения научной экспертизы  по проектам нормативных правовых актов, вносимым на рассмотрение Парламента РК (п. 1 ст. 22 Закона РК «О нормативных правовых актах»), предусматривает, что такая экспертиза должна проводиться  учреждениями и высшими учебными заведениями соответствующего профиля, экспертами, привлекаемыми из числа ученых и специалистов, в зависимости от содержания рассматриваемого проекта (п. 1 ст. 23 Закона РК «О нормативных правовых актах»). Конкретизируя это положение закона п. 8 Правил проведения научной экспертизы (утв. Постановлением Правительства РК от 30 мая 2002 г. № 598[6]), устанавливает: «Эксперт должен иметь высшее образование и специальные научные знания в области определенного вида научной экспертизы и (или) ученую степень» (выделено мной − Г. С.). Однако в нарушение этого требования экспертиза была проведена не специалистами в области уголовно-процессуального права. Кроме того, поскольку данным Законопроектом вносятся изменения и дополнения не только в УПК РК, но и в ГПК РК, УК РК и Кодекс об административных правонарушениях, то должна быть назначена комплексная научная экспертиза, на что прямо указано в законе (п. 2 ст. 23 Закона РК «О нормативных правовых актах») с привлечением специалистов в области не только уголовно-процессуального права, но и гражданско-процессуального, уголовного и административного права. Важно обратить внимание и на то, что п. 18 указанных Правил устанавливает: «По результатам проведенной научной экспертизы составляется экспертное заключение, которое должно содержать мотивированные, научно-обоснованные, объективные и полные выводы экспертов по предмету проведения экспертизы» (выделено мной − Г.С.). Однако, представленное заключение не соответствует этим требованиям - оно носит крайне поверхностный и формальный характер - в нем даны лишь категоричные краткие ответы на поставленные вопросы, без какого-либо их обоснования и мотивировки. О формальном подходе к проведению экспертизы свидетельствует и тот факт, что экспертизы указанного Законопроекта и проекта Закона РК «О присяжных заседателях», являющихся довольно объемными по содержанию, проведены в предельно короткий срок - в течение трех суток (с 22 апреля 2005 г. по 25 апреля 2005 г.), что не могло не сказаться на качестве экспертного исследования.

3. Представленная в Законопроекте модель участия представителей народа в осуществлении правосудия не соответствуют, на мой взгляд, смыслу, заключенному в п. 2 ст. 75 Конституции РК, а представляет собой расширенный смешанный состав суда с участием народных заседателей. Подтверждением этого мнения является следующее. В мировой практике и в теории уголовно-процессуального права традиционно принято различать две модели участия представителей народа в отправлении уголовного правосудия. Первая модель, или как ее принято называть англосаксонская, представляет собой особую конструкции уголовного процесса с участием представителей народа. Эта особенность заключается в совместном рассмотрении уголовного дела при условии разделения компетенции между профессиональными судьями и сформированной коллегией присяжных заседателей. Это разделение заключается в том, что присяжные самостоятельно, отдельно от профессиональных судей, разрешают только вопрос о виновности подсудимого (вопрос факта), вынося свой вердикт, являющийся для судьи обязательным, и на основе которого им постановляется приговор. Тем самым, вопросы, требующие профессиональных знаний (вопрос права), то есть вопросы о квалификации содеянного подсудимым и назначения ему наказания, или освобождения от него решаются профессиональным судьей. Вторая модель, или как ее принято называть смешанная коллегия, имеет несколько разновидностей. Первый вид − это суд с участием народных заседателей (эта модель была известна советскому уголовному судопроизводству); второй вид − это суд с участием шеффенов (классическим примером такого суда является суд шеффенов в Германии); третий вид − это суд с участием ассизов (примером такого суда является суд с участием ассизов во Франции). Принципиальной особенностью этого суда во всех его разновидностях является то, что для рассмотрения уголовного дела создается единая коллегия из числа профессиональных судей и представителей народа, которые совместно решают вопрос как о виновности (вопрос факта), так и о квалификации преступления и наказания (вопрос права). При этом, как правило, представители народа избираются на определенный срок (например, в Германии шеффены избираются Парламентом земли сроком на 4 года[7]) и проходят соответствующее правовое обучение (тренинги, обучающие курсы).

В представленном Законопроекте допущено смешение указанных двух моделей: в одну процессуальную форму объединены элементы суда присяжных (до удаления судей и присяжных заседателей разбирательство уголовного дела ведется по правилам судопроизводства с участием присяжных заседателей) и суда с участием народных заседателей (постановление приговора осуществляется профессиональными судьями совместно с присяжными заседателями), что привело к существенным противоречиям, как между нормами этого Законопроекта, так и с нормами УПК РК. Представленная модель рассмотрения дел, по своей правовой природе, является смешанным расширенным составом суда с участием народных заседателей. Хотя следует указать, что в мировой практике ряд стран отказался от суда присяжных в его классической форме, но при этом сохра­нили его название[8]. Од­нако такая практика еще не дает оснований идти по такому же пути Казахстану. И главная причина этого заключается в том, что Конституция РК предусмат­ривает именно институт присяжных заседателей, а не народных заседателей (шеффенов или ассизов), тогда как другие страны (например, Франция, Германия и др.) не связаны своими Кон­ституциями - в них нет ни одной нормы, в которых бы устанавливалось рассмотрение дел с участием при­сяжных заседателей. Если по замыслу авторов Законопроекта, представленная ими модель является судом присяжных, то закономерно возникает вопрос - в чем его принципиальное отличие от института суда народных засе­дателей? В целом, если не принимать во внимание всю сложную процедуру формирования коллегии присяжных заседателей, порядок проведения совеща­ния и голосования в совещательной комнате, то можно сказать, что в Законо­проекте приведена модернизированная модель советского института народ­ных заседателей. Важно указать, что в существующей мировой практике рассмотрения дел с участием присяжных заседателей главной принципиальной особенностью такого суда является то, что присяжные образуют самостоятель­ную независимую от судей-профессионалов коллегию, которая принимает самостоятельное процессуальное решение по делу, определяющее содержа­ние приговора. И здесь принципиальное значение имеет не терминологические расхождения, а сама идея суда с участием именно присяжных заседателей: «Суд присяжных», - это не просто сочетание слов, это правовое явление, имеющее вполне конкретную сущность. В рамках этой сущности присяжные (как бы они ни назывались), попав в единую коллегию с профессиональным судьёй, тем самым утрачивают право на принятие самостоятельного решения по вопросу факта, просто перестают быть собственно присяжными. То же и с народными заседателями: если они, как им и полагается, заседают в единой коллегии с про­фессиональным судьёй, то они в принципе не могут участвовать в деле на правах присяжных заседателей. Западно-европейская традиция действи­тельно допускает заседание в единой коллегии профессиональных судей, шеффенов (ассизов) и судебных заседателей, поскольку Конституции этих государств не устанавливают формы участия представителей народа в осуществлении правосудия. Но в смысле нашей Консти­туции такое решение вопроса, то есть решение его на основе объединения признаков суда присяжных и суда народных заседателей в некоем патологическом гиб­риде, может означать только одно - отказ от идеи суда присяжных, что проти­воречит п.2 ст. 75 Конституции РК.

На главное отличие суда присяжных от шеффенского суда указывается и в теории права: вынесение присяжными вердикта самостоятельно и независимо от профессионального судьи - признак, определяющий сущность этого инсти­тута[9]. При этом особо обращается внимание на то, что предложения о том, чтобы решение принималось профессиональными судьями совместно с при­сяжными, по сути, означает ликвидацию суда присяжных и замену его более управляемой формой - судом шеффенов[10]. На это обращали и видные ученые-процессуалисты XIX столетия, указывая, что самостоятельность коллегии присяжных должна устранять всякую тень влияния судей правительственных на судей народных[11]; такое влияние профессиональных судей в суде присяж­ных проявляется публично и действует на присяжных просвещающим, а не подавляющим образом, совершенствуя, а, не сводя к нулю, участие народного элемента[12].

Важно заметить, что вынесение судебного решения (приговора, постанов­ления) совместно с профессиональными судьями является сильным психологическим фактором не только возможного, но и реального воздействия на присяжных заседателей, а, следовательно, и на содержание судебного решения. Нахождение профес­сиональных судей в совещательной комнате, безусловно, явится фактором, влияющим на свободу волеизъявления присяжного. Поэтому только раздель­ная самостоятельная деятельность судей-профессионалов и присяжных заседа­телей по принятию решения, способствует установлению баланса между госу­дарственным (то есть властным) и общественным (то есть общечеловеческим) интересом.

4. Ст.ст. 569 и 570 Законопроекта, предусматривающие постановление приговора профессиональными судьями совместно с присяжными заседателями, противоречат п./п. 1 п. 3 ст. 77 Конституции РК. Это противоречие выражено в том, что указанная конституционная норма устанавливает, что лицо может быть признано виновным вступившим в законную силу только приговором суда. Каких-либо положений о возможности признания лица виновным судом с участием присяжных заседателей Конституция не оговаривает. В этой связи закономерно возникают вопросы: 1) вправе ли присяжные заседатели участвовать в постановлении приговора? 2) охватывается ли содержанием понятия «суд» понятие «суд с участием присяжных заседателей»? Анализ конституционных норм позволяет ответить на эти вопросы отрицательно. Так, в соответствии с п. 1 ст. 79 Конституции РК суды состоят из постоянных судей. Пункт 6 ст. 7 УПК РК определяет судью как носителя судебной власти; профессионального судью, назначенного или избранного на эту должность в установленном законом порядке. Из этого следует, что приговор может быть постановлен только судьями, правовой статус которых определяют такие признаки, как постоянство и профессионализм. Эти признаки не присущи присяжным заседателям, поскольку они призываются только один раз в год на время рассмотрения уголовного дела (ст. 15 проекта Закона РК «О присяжных заседателях», и они не должны быть судьями (в п./п. 5 ч. 1 ст.10 проекта Закона РК «О присяжных заседателях»). Согласно п. 7-1 ст.7 Законопроекта присяжный заседатель - это гражданин Республики Казахстан, призванный к участию в рассмотрении судом уголовного дела в порядке, установленном УПК РК.

 Помимо этого, положения Законопроекта, в соответствии с которыми присяжные заседателями наделяются правом участия в постановлении приговора противоречит и п. 32 ст. 7 УПК РК, в соответствии с которым приговор, являясь актом применения уголовно-процессуального права, может приниматься только органом, ведущим уголовный процесс, т.е. в данном случае - судом.

 III. Внутреннее несовершенство норм Законопроекта. Недостатки и

 замечания

Законопроект внутренне противоречив, целый ряд его положений не только весьма спорен по своему содержанию, но и на­ходится в противоречии как между собой, так и с другим положениям УПК РК. В соответствии с требованиями законодательной техники является недопустимым включать в текст законодательных актов положения, не нашедших единообразного понимания в теории права. Однако в Законопроекте это требование не соблюдено. Замечания по отдельным статьям Законопроекта заключаются в следую­щем.

О дополнении части первой статьи 25 УПК РК

Законопроектом предлагается дополнение следующего содержания: «Присяжный заседатель оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности рассмотренных доказательств, руководствуясь при этом совестью». Представляется, что поскольку на присяжного заседателя в соответствии со ст. 569 Законопроекта возлагается обязанность решать вопросы квалификации и назначения наказания, то руководство одной только совестью для постановления законного и обоснованного приговора недостаточно, необходимо руководствоваться и законом.

Раздел 13

Наименование «Производство дел с участием присяжных заседателей» безграмотно, его следует заменить на «Производство по уголовным делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей»

Статья 542

Название статьи «Порядок производства дел, рассматриваемым судом с участием присяжных заседателей» следует изменить на «Порядок производства по делам…»

Статья 544

Статья 58 «Состав суда» УПК РК воспроизводится в ст. 544 Законопроекта «Состав суда с участием присяжных заседателей». Однако, в соответствии со ст. 19 Закона РК «О нормативных правовых актах» текст статьи (пункта) не должен излагаться повторно в других. Причем, из смысла ст. 544 Законопроекта, в которой указывается: «Суд с участием присяжных заседателей в областном и приравненном к нему суде» можно заключить, что суд с участием присяжных действует и в других судебных звеньях. Поэтому слова «в областном и приравненном к нему суде» следует исключить

 Статья 546

 Словосочетание «юридические последствия» должно быть заменено на «правовые последствия», так как первое юридически неграмотно.

Глава 58

Наименование главы «Особенности назначения судебного заседания» следует привести в соответствие с терминологией УПК РК и изложить в следующей редакции: «Особенности решения вопроса о назначении главного судебного разбирательства и подготовительные действия к судебному заседанию».

Статья 547

Наименование этой статьи «Назначение судебного заседания при наличии ходатайства о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей» следует привести в соответствии с ее содержанием и изложить в следующей редакции: «Проведение предварительного слушания». Текст статьи также следует изложить в иной редакции: «При наличии ходатайства обвиняемого о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей судья проводит предварительное слушание». Выражение «,…главное судебное разбирательство назначается с проведением предварительного слушания редакции» неверно: предварительное слушание представляет собой отдельный этап самостоятельной стадии уголовного процесса.

Статья 548

В данной статье указывается, что предварительное слушание производится с обязательным участием прокурора. Термин «прокурор» должен быть заменен на «государственный обвинитель», так как, в соответствии с ч. 1 ст. 62 УПК РК, прокурор, участвующий в рассмотрении уголовного дела судом является государственным обвинителем.

Статья 550

Регламентируя вопросы, связанные с предварительной случайной выборкой кандидатов в присяжные заседатели не указано самое главное - каким образом осуществляется предварительная выборка? Представляется, что в целях обеспечения объективности при производстве такой выборки следовало бы предусмотреть право сторон присутствовать при указанной выборке. Такое участие исключило бы факты выражения сторонами какого-либо сомнения, недоверия по поводу непредвзятости и объективности такой выборки и соответствовало бы требованиям ст. 23 УПК РК

Статья 557

1. В этой статье, а также в ст.ст. 569, 571 авторы законопроекта оперирует понятием «вердикт», «обвинительный и оправдательный вердикт». Вердиктом традиционно как в теории права, так и в практике рассмот­рения дел с участием присяжных заседателей единодушно признается дистан­цированное от профессионального судьи (профессиональных судей), само­стоятельное, принятое в суде первой инстанции решение коллегии только присяжных заседателей по вопросам доказанности фактов и установления на их основании виновности или невиновности подсудимого, обусловливающее вид приговора и размер наказания за содеянное, а также ход и направленность дальнейшего разбирательства по делу до вынесения приговора. Принятие та­кого самостоятельного решения присяжными заседателями Законопроект не пре­дусматривает. Более того, такого вида решения не предусматривает и УПК РК Действующие уголовно-процессуальное законодательство устанавливает только следующие виды процессуальных решений, которые могут быть приняты по уголовным делам - приговоры, постановления, заключения, представления, санкции (п. 32 ст. 7 УПК РК). В соответствии с этим положением ст. 570 Законопроекта предусматривает только три вида решений, которые могут быть приняты судом: обвинительный приговор, оправдательный приговор, постановление о прекращении уголовного дел и однозначно устанавливает, что приговоры составляются судом с участием присяжных заседателей. Кроме того, важно обратить внимание на то, что процессуальные решения являются актами применения права, а правом их принятия в уголовном судопроизводстве наделяются только органы и должностные лица, осуществляющие производство по уголовным делам. К их числу присяжные не относятся, в связи с чем присяжные заседателями не вправе постановлять приговоры.

2. Предусмотрена возможность замены присяжного заседателя. Но процессуальная процедура не установлена.

3. Сомнительно положение этой же статьи о предоставлении права председательствующего отстранить присяжного, как это указано, в «присутствии сторон». Это положение противоречит ст. 23 УПК РК

Статья 558

Требуется, на мой взгляд, уточнить, что присягу должны приносить как присяжные основного состава, так и запасные. Кроме того, сам текст присяги также тре­бует корректировки. Во-первых, представляется, что слова «принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, доводы, об­стоятельства…» (выделено мной - Г. С.) находятся в противоречии с положениями ст. 562, 563, кото­рые устанавливают, что в присутствии присяжных заседателей не должны упоминаться факты судимости подсудимого, а также исследоваться данные, отрицательно характеризующие подсудимого. Это замечание имеет принци­пиальное значение, поскольку в соответствии с указанным в ст. 14 проекта Закона РК «О присяжных заседателях» текстом присяги присяжный вправе потребовать, чтобы ему были представлены для ознакомления все доказательства, рассмотренные в суде, в том числе и в его отсутствии. Поэтому, представляется, что этот текст присяги следует по­сле слов «рассмотренные в суде» дополнить словами «с моим участием». Во-вторых, слова «разрешать дело по своему внутреннему убеждению и совести» не соответствуют ст. 569 Законопроекта, так как на разрешение присяжных ставятся вопросы, связанные с квалификацией деяния и наказания, для чего необходимо руководствоваться не только внутренним убеждением и совестью, но и законом.

 Статья 559

Не установлено, на каком этапе главного судебного разбирательства присяжному заседателю разъясняются его права, обязанности, ответственность. Представляется, что часть первая этой статьи должна быть дополнена перед словом «председательствующий» словами: «После принятия присяги»

Статья 560

Положения этой статьи находятся в противоречии со ст. 562 Законопроекта, которое выражается в следующем. Ст. 560 Законопроекта относит к компетенции суда с участием присяжных разрешение вопросов, предусмотренных п./п.1-8, 14 ч. 1 ст. 371 УПК РК [является ли деяние преступлением и каким именно уголовным законом оно предусмотрено (статья, часть, пункт); имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие его ответственность и наказание; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; какое наказание должно быть назначено подсудимому; имеются ли основания для постановления приговора без назначения наказания или освобождения от наказания либо об отсрочке отбывания уголовного наказания в случаях, предусмотренных ст. 72 и ч.2 ст. 74 УК РК)]. Однако это положение находится в противоречии со ст. 562 Законопроекта, устанавливающей, что государственный обвинитель при оглашении резолютивной части обвинительного заключения, не вправе упоминать о фактах судимости подсудимого. Кроме того, в этой же статье содержится требование о недопустимости исследования с участием присяжных заседателей обстоятельства, связанных с прежней судимостью подсудимого, о признании его хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные обстоятельства, способные вызвать в отношении подсудимого предубеждения присяжных заседателей. Однако эти данные (т.е. обстоятельства, отягчающие ответственность и наказание подсудимого), относятся к тем вопросам, которые присяжные в соответствии со ст. 560 Законопроекта обязаны разрешить. А правильное разрешение вопросов, указанных в п. 5-8 ч.1 ст. 371 УПК РК напрямую связано с выяснением личности подсудимого, в том числе и с дан­ными о наличии у него прежней судимости, о признании его хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иными обстоятельствами, которые ха­рактеризуют его отрицательно.

Вместе с тем, представляется, что вопросы, указанные в ст. 560 Законопроекта не должны разрешаться присяжными, поскольку законное и обоснованное их разрешение требует профессиональных знаний, которыми не обладают присяжные заседатели. Сможет ли присяжный заседатель уяснить, в чем разница между приговором с назначением наказания, освобождением от наказания, отсрочке отбывания наказания? Как можно разъяснить разницу в правовых последствиях каждого из этих приговоров?

2. В данной статье также установлено право председательствующего решить вопрос о признании доказательств недопустимыми; в случае исследования таких доказательств, признать их не имеющими юридической силы, а состоявшееся их исследование недействительным. Однако это положение противоречит п. 7 ст. 23, ст. 314 УПК РК в соответствии с которыми суд, «сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав». Представляется, что в таких случаях, указанное право председателя может быть реализовано только после выяснений мнений сторон.

Статья 561

Данная статья находится в противоречии со ст. 324 УПК РК и ст. 570 Законопроекта. Эти противоречия выражаются в следующем:

1) Согласно этой статьи принятие решения о прекращении уголовного дела отнесено к компетенции только председательствующего. Однако п./п.1 ч.1 ст. 570 принятие решения о прекращении уголовного дела относит к компетенции суда с участием присяжных заседателей.

2) В данной статье указывается, что председательствующий вправе прекратить уголовное дело, если во время судебного разбирательства будут выяснены обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 37 УПК РК. Однако, прекращение уголовного дела возможно по основаниям, предусмотренным только п./п. 3-12 ч. 1 ст. 37 УПК РК. В случае же установления обстоятельств, предусмотренных п./п. 1 и 2 ч.1 ст. 37 УПК РК должен постановляться оправдательный приговор, что четко и однозначно установлено законом в ч. 2 ст. 376 УПК РК.

Статья 562

Положения этой статьи находится в противоречии со ст. 560, с ч. 2 ст. 566, ст. 569, п./п. 3 ч. 1 ст. 570 Законопроекта. Это противоречие выражено в следующем.

 Ч. 2 ст. 566 Законопроекта устанавливает, что после основного вопроса о виновности подсудимого перед судом с участием присяжных заседателей могут ставиться частные вопросы о таких обстоятельствах, которые увеличивают (т.е. отягчают) или уменьшают степень виновности либо изменяют ее характер, а также ставятся на разрешение вопросов, указанных в ст. 560 Законопроекта. Но такие вопросы, как правило, связаны с выяснением личности подсудимого и, в частности о наличии судимости и т.д. Однако ст. 562 устанавливает запрет на исследование доказательств, которые отрицательно характеризуют подсудимого.

Статья 563

Предусмотренная этой нормой регламентация прений не выдерживает критики. Во-первых, как присяжные будут впоследствии в совещательной комнате высказывать свое мнение по поводу квалификации действий подсудимого, если не допускается упоминать сторонами о его прежней судимости? Это положение принципиально, поскольку наличие судимости является в ряде случаев квалифицирующим обстоятельством, которое влияет как на квалификацию деяния, так и на меру наказания.

Статья 567

Обращение председательствующего к присяжным заседателям является неуместным, надуманным. Обращение председателя было бы необходимо, если бы присяжные принимали вердикт самостоятельно без профессиональных судей. В данном случае, зачем председательствующему обращаться к присяжным, если он сам с ними удаляется в совещательную комнату? Тем более что ст. 569 Законопроекта устанавливает: «В совещательной комнате присяжные заседатели вправе получать от председательствующего разъяснения по возникшим у них неясностям в связи с поставленными вопросами».

Статья 568-569

1. Объединение в одну коллегию судей-профессиона­лов и присяжных заседателей при принятии решения по делу представляется не соответствующим п. 2 ст. 75 УПК РК. Как, известно, у судей-про­фессионалов вследствие наличия у них юридического образования и опыта судейской работы формируется стереотипное профессиональное поведение. Вследствие этого, принятие ими совместно с присяжными заседателями реше­ния по делу неизбежно приведет к тому, что судьи-профессионалы, при обсу­ждении вопросов в совещательной комнате о виновности, квалификации, меры наказания и др., тем самым вольно или невольно будут навязывать при­сяжным свое мнение, доводы. И, безусловно, что над присяжными заседате­лями будет довлеть профессионализм и авторитет профессиональных судей. Объяснение какого-то положения закона присяжным заседателям, скорее всего, будет обосновываться ссылками на конкретные обстоятельствами дела и доказательства. Вследствие этого в подобных случаях не исключено определенное «навязывание» судьями-профессионалами своей точки зрения, а присяжные в такой ситуации вряд ли найдут возражения и, скорее, согласятся с предложенным им объяснением профессионала.

2. Представляется, что вопрос о квалификации и мере наказа­ния должны решаться профессиональными судьями без присяжных заседате­лей, поскольку правильное разрешение этих вопросов, а также вопросов, пре­дусмотренных п.п. 5-8 и 14 ч. 1 ст. 371 УПК требует профессиональных зна­ний. Важно учесть также и тот факт, что современном уголовном судопроизводстве по многим уголовным делам предмет доказывания настолько сложен, что требует не только специальных познаний в области права, но и немалого опыта правоприменительной деятельности по уголовным делам. Потому законодатель и устанавливает довольно высокие квалификационные требования к судьям и, в том числе к судьям областного и приравненного к нему суда, к подсудности которого отнесено рассмотрение дел с участием присяжных заседателей: высшее юридическое образование, безупречность репутации, стаж работы по юридической специальности не менее пяти лет, из них, как правило, не менее двух лет судьей и др.[13] Поэтому компетенция присяжных заседателей вряд ли может быть реализована должным образом ввиду отсутствия у них специальных правовых знаний. Тем более, что законное и обоснованное наказание может быть назначено подсудимому только с учетом его личности. В силу же ст. 562 Законопроекта, данные, отрицательно характеризующие подсудимого, присяжным заседате­лям не представляются, тогда как учет некоторых данных личности подсуди­мого могут иметь квалифицирующее значение. Традиционно в мировой прак­тике рассмотрения дел с участием присяжных заседателей вопросы факта и вопросы права разрешаются отдельно друг от друга: присяжные заседатели должны принимать решение только по вопросу факта (т.е. виновности подсу­димого), вопросы же права (т.е. квалификации содеянного и наказания) - это прерогатива профессиональных судей. Поэтому должно соблюдаться правило: представители народа нужны в суде тогда, когда предметом разбирательства являются доступные для непрофессионального восприятия обстоятельства. Вопросы сугубо правового свойства должны рассматриваться только юри­стами-профессионалами. Кроме того, представляется, что объединение в одну коллегию профессиональных судей и присяжных заседателей способствует пассивности последних при обсуждении и принятии решения.