29.06.2010
Совершенствование законодательства о третейских судах и международных коммерческих арбитражах - как насущная необходимость
Замечания и предложения по проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - проект Закона) высказали к.ю.н, профессор Каспийского общественного университета П.Я. Грешников и к.ю.н, доцент И.П. Грешников.
Мажилис Парламента Республики Казахстан приступил к обсуждению проекта Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража» (далее - проект Закона).
Проектом Закона предполагается внести изменения и дополнения в Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы РК по вопросам иммунитета Республики Казахстан и её собственности, а также иммунитета иностранных государств, при рассмотрении некоторых категорий исков с участием иностранных государств в судах РК. Дополнения направлены на детальное законодательное урегулирования ключевых вопросов, связанных с иммунитетом государства. Считаем, что в целом эти изменения в кодексы актуальны и необходимы, однако, поскольку вопросы юрисдикционного иммунитета государств не имеют прямого отношения к деятельности третейских судов и арбитражей, авторами данной статьи они не затрагиваются. Отметим лишь, что поскольку в наименовании законопроекта нет ни слова о государстве и его иммунитетах, то правомерно либо исправить этот пробел и дополнить наименование проекта либо выделить законодательные новации, связанные с правовым регулированием вопросов иммунитета государства в самостоятельный акт.
В настоящий момент деятельность третейских судов и международного коммерческого арбитража в Казахстане регулируется двумя специальными законами:
Законом Республики Казахстан «О третейских судах» и Законом РК «О международном коммерческом арбитраже». Законы были приняты 28 декабря 2004 года и вступили в силу в январе 2005 года.
Практика применения законов показала необходимость их дальнейшего совершенствования. Так, еще в 2007 году министерством юстиции РК была создана группа специалистов, которая разработала Концепцию (государственную программу) по дальнейшему совершенствованию деятельности третейских судов и арбитражей. К сожалению, как явствует из проекта Закона, ни одно из предложений названной Концепции не вошло в проект. Более того, нормы Закона Республики Казахстан «О третейских судах» в проекте практически не подвергаются изменениям и дополнениям.
I. Одним из камней преткновения действующего закона РК «О третейских судах» является наличие в тексте закона так называемого «принципа законности» и статей, допускающих обжалование решений третейских судов по существу на основе «нарушения» «принципа законности». Указанный принцип обычен для уголовного права и процесса, а также административного права и законодательства о прокурорском надзоре. Несколько нелепо выглядит попытка казахстанского законодателя применить этот публично-правовой и даже уголовно-правовой принцип в законе, который регулирует вопросы частного третейского судопроизводства.
Закон вменяет в обязанность третейским судам при вынесении решения применять исключительно казахстанское материальное право и лишает тем самым стороны права выбора законодательства, которому они желают подчинить свои отношения. Возможность выбора сторонами права, применимого к их договорным отношениям, а следовательно, и к спору при наличии третейского соглашения, есть право сторон, обусловленное самой природой третейского судопроизводства, и никакой закон не может изменить общее понятие о статусе и природе третейского судопроизводства. Казахстанский законодатель пытается «утверждать» обратное, но тем самым императивными нормами нивелирует, умаляет статус самих казахстанских третейских судов по сравнению с третейскими судами других государств.
Даже при условии, что по Закону «О третейских судах» казахстанские третейские суды правомочны рассматривать споры только резидентов РК между собой, нельзя отрицать тот факт, что торговля и предпринимательство границ не имеют, а Казахстан, каким бы большим он ни был, границы имеет, причем не только географические. Исходя из изложенного, необходимо предоставить сторонам и казахстанским третейским судам право применять иностранное материальное право либо вообще отказаться применять нормы материального законодательства какой-либо определенной страны, а руководствоваться общими началами и принципами делового оборота.
В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 44 Закона решение третейского суда может быть обжаловано, если оно противоречит принципу законности и публичному порядку Республики Казахстан. Большинство сторонников применения данного принципа к третейскому разбирательству оправдывают его появление в Законе необходимостью контроля официальной судебной властью за законностью решений третейских судов. Считаем, что государственный судебный контроль за законностью решений третейского суда должен сводиться, прежде всего, к проверке:
а) действительности третейского (арбитражного) соглашения участников спора;
б) соблюдения процедурных требований к третейскому разбирательству;
в) соблюдения запретов рассматривать спорные дела, отнесенные законом к исключительной государственной судебной компетенции;
г) соблюдения публичного порядка.
Иными словами необходимо проверить: не нарушает ли решение третейского суда основ государственного и/или общественного устройства Республики Казахстан.
Обжалование решения третейского суда по принципу законности противоречит нормам, содержащимся в пункте 8 ст. 241-1 ГПК РК, в подпункте 2 пункта 2 статьи 31 Закона РК «О международном коммерческом арбитраже», в подпункте 2 пункта 2 статьи 48 Закона РК «О третейских судах».
Непризнание компетентным (государственным) судом юридической силы решения третейского суда возможно лишь в случаях, когда оно противоречит основам государственного и общественного устройства Республики Казахстан (принципам публичного порядка), а не любым казахстанским правовым актам. Тогда с этим правилом будет согласован запрет компетентному (государственному) суду и при рассмотрении обжалования решения третейского суда, и при рассмотрении заявления о принудительном исполнении такого решения, проверять его по существу, то есть вмешиваться в суть решения.
Третейский суд - есть форма альтернативного разрешения частных имущественных споров, параллельная государственному правосудию, один из конституционных и законодательно закрепленных способов защиты прав. Государство обязано быть максимально нейтральным по отношению к праву выбора гражданами и юридическими лицами способов защиты своих прав. Всякие попытки с помощью законодательства заставить граждан и юридические лица, при разрешении их частных споров, сделать выбор в пользу государственного суда, либо с помощью «принципа законности» подчинить, поставить третейские суды под неправомерный контроль государственных судов, вместе с уменьшением роли третейских судов, многократно умножают чувство вседозволенности государственных чиновников и судей, а порой провоцируют их на коррупционные действия.
Основываясь на изложенных аргументах, полагаем, что «принцип законности» как основание для обжалования решения третейского суда следует исключить из нормы подпункта 5 пункта 2 статьи 44 Закона.
II. Законом существенно ограничена компетенция казахстанских третейских судов, разрешающих споры между двумя резидентами Казахстана в сравнении с аналогичными казахстанскими институтами, разрешающими споры с участием иностранных лиц и зарубежными арбитражными судами. Так, в частности, местные третейские суды не могут разрешать споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан (пункт 5 статьи 7 Закона). В связи с искусственностью и надуманностью большинства из перечисленных ограничений, а также для приведения в соответствие нормы пункта 5 статьи 7 Закона РК «О третейских судах» с нормой пункта 7 статьи 6 Закона РК «О международном коммерческом арбитраже», мы предлагаем изложить пункт 5 статьи 7 Закона в следующей редакции: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы несовершеннолетних лиц, а также лиц, признанных в порядке, установленном законом, недееспособными». Тем самым будет исключено внутреннее противоречие между нормами специальных казахстанских законов, восстановлен здравый смысл, а указанная норма приведена в соответствие с принятой в большинстве стран законодательной практикой.
III. Абзац второй пункта 2 статьи 32 изложить в следующей редакции: «К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд». Дальнейший текст из указанной действующей нормы Закона предлагается упустить («а также документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в порядке и размере, установленном законодательными актами Республики Казахстан»). Это связано с тем, что ни Налоговым кодексом РК, введённым в действие с 1 января 2009 года, ни ранее действующим Кодексом не предусмотрена уплата государственной пошлины за подачу заявления о принятии обеспечительных мер по заявленному иску. Более того, если в будущем будет введена уплата такой государственной пошлины, то её введение не требует подобной отсылки непосредственно в Законе.
IV. Большинство изменений и дополнений, планируемых к внесению в Закон РК «О международном коммерческом арбитраже», предлагались нами в 2004 году в процессе разработки текста самого закона. К сожалению, в тот период, не все они были приняты. Дополнения в основном соответствуют Типовому закону ЮНСИТРАЛ, одобренному ООН в 1985 году и отражают полезный международный опыт регулирования деятельности коммерческих арбитражей.
Вместе с тем, отдельные предложения разработчиков названного законопроекта неприемлемы. В первую очередь, это неправомерное предложение исключить из наименования Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» (далее - Закон), а также из статей 1, 2, 3 и далее по тексту Закона слово «международный».
Предлагаемое изменение вносить в Закон нельзя, поскольку, это изменение противоречит нормам самого Закона и сразу нескольким другим законодательным актам РК:
а) Так, в Гражданском процессуальном кодексе РК порядок производства по делам с участием иностранных физических и юридических лиц предусмотрен специальным разделом 5 «Международный процесс»;
б) Гражданский кодекс РК содержит раздел раздела 7 Международное частное право. В частности, статья 1084 ГК РК предусматривает, что «право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных РК и признаваемых международных обычаев»;
в) Законом РК от 6 декабря 2001 года № 264-II определены правовые условия членства Республики Казахстан в Международном валютном фонде, Международном банке реконструкции и развития, Международной ассоциации развития, Многостороннем агентстве гарантий инвестиций, Международном центре по урегулированию инвестиционных споров, Европейском банке реконструкции и развития, Азиатском банке развития, Исламском банке развития» в международных организациях.
Согласно ст. 6 указанного Закона государственные органы Республики Казахстан в целях соблюдения статей соглашений, Учредительного договора, конвенций, соглашений об учреждении и резолюций, в пределах своей компетенции принимают нормативные правовые акты, необходимые для выполнения обязательств Республики Казахстан;
г) Действующий Закон РК «О международном коммерческом арбитраже», а также часть предлагаемых изменений и дополнений в указанный Закон основаны на Типовом (модельном) законе Комиссии ООН по праву международной торговле (ЮНСИТРАЛ) «О Международном коммерческом арбитраже». Произвольно менять наименование Типового закона, смысл его основополагающих статей нельзя, любые эксперименты с текстом наносят вред казахстанской правоприменительной практике и развитию в государстве международных арбитражных институтов.
д) Казахстан присоединился практически ко всем международным конвенциям и соглашениям в сфере арбитражного разбирательства, а именно: Республика Казахстан ратифицировала основные международные конвенции и соглашения, касающиеся арбитража:
· Нью-йоркскую Конвенцию 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений»;
· Европейскую конвенцию от 21 апреля 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже»;
· Конвенцию «Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств» (ICSID) (Вашингтон, 18 марта 1965 г.);
· Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992 г.);
· Соглашение «О порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств - участников Содружества» (Москва, 6 марта 1998 года) и др.
Указанные конвенции и соглашения согласно пункту 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет перед казахстанским законодательством. Международные акты ориентируют заинтересованные стороны на договорную подсудность, когда спор между юридическими лицами из разных государств может быть разрешён в международном арбитраже. Словосочетание «международный арбитраж» означает, что в споре, в качестве стороны участвует иностранное лицо, таким образом, арбитраж является международным не по наименованию, а по субъектному составу спорящих сторон, то есть по своей сути. Так, в частности Типовой Закон ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже», в пункте 3 статьи 1 определяет, что арбитраж является международным, если коммерческие предприятия сторон арбитражного соглашения в момент его заключения находятся в различных государствах.
Преамбулой Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» определено, что он применяется, если местом рассмотрения спора является Республика Казахстан. Следовательно, он применяется к спорам с иностранным участием, зачастую к спорам никак не связанным с Казахстаном, но разрешаемым на территории Республики международными третейскими судами, имеющими казахстанскую «прописку» или место расположения. Сам факт наличия подобных международных третейских судов и споров повышает авторитет на международной экономической арене и вес Республики Казахстан в глазах зарубежных партнеров. Если из закона убрать слово «международный», изменится сфера его применения, кроме того, изменится (будет искусственно занижена) роль и значение казахстанских третейских судов в разрешении внешнеэкономических споров, а вместе с ними и Казахстана, как субъекта международных внешнеэкономических отношений. В результате внесения непродуманных изменений и дополнений в Закон РК «О международном коммерческом арбитраже» место казахстанских арбитражных судов, имеющих международный статус, займут иностранные арбитражные суды, как это уже было в период отсутствия законодательной базы арбитражного судопроизводства (с 2001 по 2004 годы).
На основании изложенного термин «международный» в заголовке и по тексту Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» должен быть сохранён.
V. Преамбулу Закона РК «О международном коммерческом арбитраже» предлагаем изложить в следующей редакции:
Настоящий Закон определяет порядок деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Казахстан. Закон учитывает положения об арбитраже, содержащиеся в международных договорах Республики Казахстан, а также в Типовом законе ЮНСИТРАЛ, одобренном Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своём законодательстве.
VI. Статью 1 «Сфера применения» целесообразно также привести в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ и изложить в следующей редакции:
1. Настоящий закон применяется к Международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Республики Казахстан. Однако положения, предусмотренные статьями 32 и 33 настоящего Закона, применяются и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей.
2. В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Республики Казахстан, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Республики Казахстан.
3. Для целей пункта 2 настоящей статьи:
- если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению;
- если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.
4. Настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона Республики Казахстан, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, что содержатся в настоящем Законе.
5. Если международным договором Республики Казахстан установлены иные правила, нежели те, что содержатся в законодательстве Республики Казахстан об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора.
VII. В статье 9 дополненный пункт 6 уточнить словами «при рассмотрении конкретного спора».
VIII. В статье 9-1 в пункте 2 разработчики предлагают обязательное опубликование в средствах массовой информации реестра арбитров постоянно действующего арбитража для свободного ознакомления населения.
Целесообразность введения такой нормы вызывает сомнение.
Во-первых, в постоянно действующие третейские суды (арбитражи) за разрешением споров обращаются юридические лица и предприниматели, осуществляющие деятельность без образования юридического лица, а не население.
Во-вторых, списки арбитров постоянно действующих арбитражей не являются обязательными для выбора сторон. Стороны вправе выбрать в качестве арбитра, лицо и не состоящее в списке арбитров постоянно действующего арбитражного суда.
В-третьих, некоторые арбитражные институты вообще не имеют списочного состава арбитров.
В-четвёртых, рекомендательные для сторон списки арбитров приводятся в регламентах постоянно действующих арбитражей и размещаются на сайтах в Интернете.
В-пятых, при принятии такой нормы возникает ряд технических вопросов, например, в каких средствах массовой информации публиковать реестры арбитров, с какой периодичностью и, наконец, главный вопрос - стоит ли вообще это делать?
Предлагаем пункт 2 статьи 9-1 исключить из проекта и не вводить в текст действующего Закона.
IX. Текст дополнения в абзац третий подпункта 1) пункта 1 статьи 33 предлагаем изложить в редакции ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ:
арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, а в отсутствие такого указания по закону страны, где решение было вынесено.
На этапе подготовки, обсуждения и принятия Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности третейских судов и международного коммерческого арбитража», необычайно важно, чтобы вносимые изменения предоставляли предпринимателям возможность наиболее полным образом воспользоваться разнообразными преимуществами и достоинствами третейских судов и международных коммерческих арбитражей, чтобы разрешать свои частные споры эффективно и быстро. Необходимо организовывать деятельность местных и международных третейских (арбитражных) судов, осуществляющих свою деятельность на территории Казахстана в соответствии с их прямым назначением, учитывая достижения и опыт передовых отечественных и зарубежных институтов.
[1] Перечисленные в Законе РК «О третейских судах» ограничения на иностранные и международные третейские (арбитражные) суды не распространяются.
