07.06.2012
О признании рецидива
К. Шаухаров, судья Верховного Суда РК
Определение рецидива - это характеристика личности, причем характеристика негативная. Его последствия всегда выражаются в отношении правового статуса осужденного, и рецидив преступлений всегда влечет более строгое наказание на основании и в пределах ст. 59 УК РК.
При признании рецидива преступлений опасным или особо опасным имеют значение не только категории совершенных преступлений, но также в некоторых случаях и факт осуждения к реальному лишению свободы за ранее совершенное преступление (п. «a» ч. 2 ст. 13 и п.п. «а, б» ч. 3 ст. 13 УК РК).
В настоящее время не совсем ясно, как следует определять рецидив преступлений на основании п. «a» ч. 2 ст. 13 УК, которая гласит: рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление.
Так, постановлением надзорной судебной коллегии от 22.02.2011 года было отказано в удовлетворении ходатайства по уголовному делу Сидорова С.В.
Приговором Рудненского городского суда от 18 января 2011 года Сидоров С., ранее судимый:
1) 24 октября 2007 года по ст. 178 ч. 2 п. «в» УК к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 63 УК условно с испытательным сроком на 2 года;
2) 30 июля 2008 года по ст. 177 ч. 2 п. «б» УК с применением ст.ст. 64 ч. 5, 60 УК к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением суда от 23 июня 2010 года, в соответствии со ст. 5 УК, его действия переквалифицированы на ст. 177 ч. 1 УК, срок наказания снижен до 3 лет лишения свободы, освобожден 12.08.2010 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 3 дня;
- осужден по ст. 175 ч. 1 УК к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 ч. 7 п. «в» УК отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст. 60 УК назначено 2 года 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В действиях Сидорова С.В. признан опасный рецидив преступлений в соответствии со ст. 13 ч. 2 п. «а» УК.
В ходатайстве осужденный Сидоров С.В. указывал на несогласие с признанием в его действиях опасного рецидива преступлений вместо простого рецидива. При предварительном рассмотрении дела судьи пришли к выводу о необходимости возбуждения надзорного производства исходя из того, что согласно п. «а» ч. 2 ст. 13 УК рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление, об этом же гласит и п. 19 нормативного постановления Верховного Суда РК № 8 от 25 декабря 2007 года (с изменениями от 21.04.2011 г. № 4) «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений», в пункте указано, что в соответствии с пунктом а) части 2 статьи 13 УК для признания рецидива опасным необходимо, чтобы лицо как по предыдущим приговорам, так и по приговору по рассматриваемому делу осуждалось к реальному лишению свободы.
Из уголовного дела усматривается, что осужденный Сидоров имеет судимость по приговору от 24 октября 2007 года, по которой применена ст. 63 УК и назначено условное осуждение, а согласно п. «а» ч. 2 ст. 13 УК рецидив признается опасным при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено к лишению свободы за умышленное преступление.
Таким образом, на момент совершения преступления по последнему делу Сидоров имел одну непогашенную и неснятую судимость за преступление средней тяжести, по которой он осужден к лишению свободы, поэтому в его действиях усматривается лишь рецидив преступлений.
Из вышеприведенного нормативного постановления вытекает, что для признания опасного рецидива первое осуждение Сидорова должно быть к реальному лишению свободы, а не к условной мере наказания.
Считать, что если при второй судимости условное осуждение по первому делу было отменено в связи с совершением преступления во второй раз, то Сидоров был осужден по первому делу к реальному лишению свободы, а также считать, что если он был осужден и в третий раз, значит, так же следует считать, что он в первый раз был осужден к реальному лишению свободы не соответствует вышеуказанным требованиям закона и нормативному постановлению.
Согласно словарю Ожегова С.И.:
- «реальный» - действительно существующий, не воображаемый;
- «условный» - воображаемый, не существующий или символичный.
Сидорова можно было бы считать осужденным к реальному лишению свободы только в случае, если бы условное осуждение было отменено до совершения второго преступления самостоятельно. Отмена условного осуждения при совершении второго преступления не является основанием считать, что он был осужден по первому приговору, где была назначена условная мера наказания в виде лишения свободы к реальному лишению свободы. Ссылка суда по второму делу при отмене условного осуждения на ч. 5 ст. 64 УК говорит лишь о том, что это необходимо для выполнения требований ст. 60 УК для определения наказания по совокупности приговоров.
При определении опасного рецидива по п. «а» ч. 2 ст. 13 УК ссылка на п. 11 нормативного постановления Верховного Суда РК № 1 от 30.04.1999 г. «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания» здесь не уместна, так как в этом нормативном постановлении речь идет о рецидиве в общем порядке, а не в конкретном случае, как того требует п. «а» ч. 2 ст. 13 УК.
Тоже самое можно сказать и о п.п. 6 и 8 нормативного постановления Верховного Суда РК № 7 от 23.06.2006 года «О судебной практике назначения видов исправительных учреждений лицам, осужденным к лишению свободы».
Нормативное постановление Верховного Суда РК № 8 от 25 декабря 2007 года посвящено специально применению законодательства о рецидиве преступлений и наряду с этим оно принято после принятия нормативных постановлений Верховного Суда РК № 1 от 30 апреля 1999 года и № 7 от 23 июня 2006 года. В данном конкретном случае нами рассматривается вопрос о рецидиве преступлений.
Исходя из вышеизложенного, следует, что так как Сидорову условное осуждение по первому делу самостоятельно не отменялось, а отменялось в связи с совершением преступления во второй раз для выполнения требований ст. 60 УК, то это условное осуждение нельзя считать осуждением его к реальному лишению свободы, следовательно, в действиях Сидорова отсутствует опасный рецидив, предусмотренный п. «а» ч. 2 ст. 13 УК.
Кроме того, из вышеприведенных нормативных постановлений следует, что в данном вопросе имеются противоречия и сомнения, а сомнения согласно ст. 77 ч. 3 п. 8 Конституции РК следует толковать в пользу обвиняемого.
Наряду с этим в практике Верховного Суда РК были дела, когда условное осуждение, хотя второе преступление было совершено в период испытательного срока условного осуждения, не учитывалось при определении рецидива на основании п. «а» ч. 3 ст. 13 УК.
Так, приговором районного суда № 2 Сарыаркинского района города Астаны от 20 июля 2010 года, Аманжолов Т. ранее судимый:
1) 6 марта 2003 года по ст. 175 ч. 2 п.п. «б, в» УК к 2 годам условно с испытательным сроком на 2 года;
2) 14 декабря 2004 года по ст. 175 ч. 2 п.п. «а, б, в» УК на основании ст. 60 УК к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 7 февраля 2006 года условно-досрочно на 2 года 2 месяца 11 дней;
3) 27 июня 2006 года по ст.ст. 24 ч. 3, 175 ч. 3 п. «в» УК на основании ст. 60 УК к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества, освобожден 17 ноября 2008 года условно-досрочно на 8 месяцев 19 дней,
- был осужден по ст. 178 ч. 2 п.п. «а, г» УК к 5 годам 3 месяцам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в ИК особого режима.
В соответствии со ст. 13 ч. 3 п. «а» УК в его действиях был признан особо опасный рецидив преступлений.
Постановлением надзорной судебной коллегии от 25 октября 2011 года приговор суда в части определения рецидива преступлений был изменен. В постановлении коллегии было отмечено, что согласно ст. 13 ч. 3 п. «а» УК - рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо не менее трех раз осуждалось к лишению свободы за тяжкие преступления или умышленные преступления средней тяжести.
По первой судимости по приговору от 6 марта 2003 года Аманжолов был осужден условно, в связи с этим указанная судимость не должна была учитываться при определении особо опасного рецидива преступлений по п. «а» ч. 3 ст. 13 УК, поэтому вид рецидива преступлений определен не верно. Коллегия на основании п.п. «а, б» ч. 2 ст. 13 УК признала наличие в действиях Аманжолова опасного рецидива преступлений и определила местом отбытия наказания ИК строгого режима.
Еще один вопрос, который возникает в практике судов при определении рецидива преступлений, это вопрос о необходимости вступления в законную силу определения об отмене условного осуждения.
Так, приговором Бейнеуского районного суда от 19 марта 2010 года А. Нурмаков был осужден по ст. 178 ч. 2 п. «а, б», ст. 60 УК к 5 годам лишения свободы в ИК строгого режима. На основании п. «б» ч. 2 ст. 13 УК в его действиях был определен опасный рецидив преступлений.
Надзорная коллегия 25 октября 2011 г. приговор в части признания в действиях осужденного опасного рецидива преступлений и места отбытия меры наказания изменила: в части определения в его действиях рецидива отменила и местом отбытия меры наказания определила исправительную колонию общего режима.
Из материалов этого уголовного дела видно, что он был в 2007 году осужден к условной мере наказания, это условное осуждение отменено определением от 3 февраля 2010 года, которое должно было вступить в законную силу через 15 суток, т.е. 19 февраля 2010 года.
По второму делу Нурмаков совершил преступление 25 января 2010 года, значит, до совершения второго преступления Нурмакову условное осуждение по первому делу отменено не было. Этого обстоятельства суд первой инстанции не учел, и несмотря на то, что определение об отмене условного осуждения не вступило в законную силу, посчитал, что самого факта отмены условного осуждения достаточно для признания в действиях Нурмакова опасного рецидива преступления, что является заблуждением.
Если исходить из практики судов Российской Федерации, у них рецидиву преступлений посвящена ст. 18 УК.
В ч. 4 этой статьи указано, что при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которое признавалось условным.
В УК РК такой нормы нет.
В практике российских судов имеется случай, когда при третьем осуждении к лишению свободы при определении рецидива учитывается первое условное осуждение, если оно было отменено при осуждении во второй раз.
При этом надо уяснить, что эта первая условная судимость учитывается при определении рецидива преступлений просто как осуждение на основании п.п. «а, б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, но не как осуждение к реальному лишению свободы (п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ).
Пункты «а, б» части 3 статьи 18 УК РФ гласят:
- пункт «а» при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;
- пункт «б» при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Так, например, по приговору Читинского областного суда от 30 сентября 2005 г. С. ранее судимый
1) 29 ноября 1999 г. по п.п. «а», «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ к четырем годам лишения свободы условно с испытательным сроком четыре года;
2) 29 октября 2003 г. - по ч. 1 ст. 111 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к пяти годам шести месяцам лишения свободы, освобожден от наказания 2 декабря 2004 г. условно-досрочно на пять месяцев семь дней;
осужден к лишению свободы по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ на десять лет, по п.п. «ж», «з» ч. 2 ст. 105 УК РФ - на пятнадцать лет.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 17 лет лишения свободы. С учетом ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 29 октября 2003 г. и окончательно назначено 17 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Президиум Верховного Суда РФ 16 января 2008 г. оставил приговор и кассационное определение без изменения, указав следующее.
В действиях С. обоснованно признано наличие особо опасного рецидива, поскольку ранее он дважды осуждался за тяжкие преступления и вновь совершил преступления, относящиеся к особо тяжким.
Условное осуждение по приговору суда от 29 ноября 1999 г. в данном случае подлежит учету при признании рецидива преступлений, поскольку оно было отменено приговором от 29 октября 2003 г., которым наказание назначено с применением ст. 70 УК РФ.
Из этого примера видно, что в данном случае отмена условного осуждения учитывалась при определении рецидива преступления (п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ), а не рецидива, где требуется осуждение к реальному лишению свободы (п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ).
Также приговором Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 27 февраля 2003 года Ч., ранее судимый по ст.ст. 161 и 163 УК РФ и приговоренный к 4 годам лишения свободы с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ по ст.ст. 161, 105 УК РФ. На основании ст.ст. 74 ч. 5 и 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 16 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима со штрафом. При этом судом признано наличие особо опасного рецидива преступлений.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации, изменяя судебные решения, в частности, указал следующее.
Как устанавливается из материалов дела, основанием для признания в действиях Ч. особо опасного рецидива преступлений послужила его прежняя судимость по ст.ст. 161, 163 УК РФ. Однако за эти преступления он осуждался к условной мере наказания. При этом она не отменялась в соответствии с ч. 3 ст. 74 УК РФ, и Ч. в места лишения свободы не направлялся.
Что касается совершения осужденным в период испытательного срока нового преступления, то в соответствии с требованиями закона этот факт не является основанием для признания в его действиях рецидива преступления.
С учетом этого в действиях Ч. отсутствует какой-либо рецидив преступлений.
Другой пример:
По приговору суда от 9 февраля 2006 года К. (судимый 13 января 2005 года по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года) осужден по п. «ж» ч. 2 ст. 152 УК РФ к 12 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ условное осуждение по приговору от 13 января 2005 года отменено и по совокупности приговоров с частичным присоединением неотбытого наказания по приговору от 13 января 2005 года окончательно назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного, изменил судебные решения в отношении К., указав, что К. судим за преступление средней тяжести, суд установил наличие в его действиях рецидива преступлений и признал данное обстоятельство отягчающим наказание осужденного.
Однако судом не учтено, что К. был осужден условно, а в соответствии с п. «в» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которое являлось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывание наказания в места лишения свободы. Из материалов дела следует, что условное осуждение К. по приговору от 13 января 2005 года ранее не отменялось, наказание, назначенное судом, не исполнялось.
Таким образом, в действиях К. отсутствует рецидив преступлений. В связи с этим Президиум исключил из приговора указания о наличии в его действиях рецидива преступлений и о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание.
Считаю необходимым высказать свое мнение еще по одному вопросу.
Согласно п. 5 нормативного постановления Верховного Суда РК, «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений» № 8 от 25. 12. 2007 года с изменениями и дополнениями от 21.04.2011 г. № 1 в соответствии с пунктом 4) части первой статьи 117 и пунктом 2) части первой статьи 207 УПК, обязывающих устанавливать и доказывать обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого, органы предварительного расследования должны в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указывать о совершении обвиняемым преступления при соответствующем рецидиве и подтверждать это путем приобщения к материалам уголовного дела копии приговоров о его прежних непогашенных и неснятых судимостях с указанием даты их вступления в законную силу, а если приговоры были изменены, то и копии постановлений вышестоящих судебных инстанций, а также сведения об освобождении от наказания, о снятии судимостей по предыдущим приговорам.
Отсутствие указаний на основании признания рецидива преступлений в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении является препятствием для признания судом рецидива преступлений при постановлении приговора.
В случае отсутствия в материалах уголовного дела достаточных данных о прежних судимостях подсудимого судам запрашивать их от стороны обвинения. При отсутствии указанных материалов и невозможности их получения признание у подсудимого рецидива преступлений недопустимо, о чем суды должны указывать в приговоре.
По этому основанию постановлением надзорной судебной коллегии от 12 июля 2011 года изменен приговор СМУС Южно-Казахстанской области от 29 апреля 2010 года в отношении Казибаева Е.К., осужденного по ст. 179 ч. 3 п. «в» УК.
Посмотрим, как этот вопрос регулируется в Российской Федерации.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» в п. 9 говорится: «Установив в ходе судебного разбирательства, что в содеянном лицом имеется рецидив преступлений, суд должен определить ему срок наказания с учетом правил, предусмотренных статьей 68 УК РФ, а вид исправительного учреждения осужденному к лишению свободы - в соответствии с положениями статьи 58 УК РФ, в том числе и в случае, если в обвинительном заключении (обвинительном акте) отсутствует указание на рецидив преступлений».
На наш взгляд, вопрос о наличии или отсутствии рецидива и его виде устанавливается судом независимо от того, указаны ли эти обстоятельства в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительном заключении. Отсутствие указания в процессуальных актах следствия на рецидив преступлений если и следует расценивать как нарушение закона, то как нарушение, не исключающее возможности соответствующей оценки рецидива со стороны суда. То, что отсутствие указания на рецидив является нарушением закона, следует из содержания ч. 1 ст. 117 УПК, такое же положение содержится в ч. 3 ст. 278 УПК. Рецидив же в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 54 УК отнесен к обстоятельствам, отягчающим наказание. Однако факт рецидива должен быть подтвержден документально путем доказательства наличия судимостей. Наличие в деле таких доказательств и ссылка на них в обвинительном акте или заключении и есть фактическое указание на рецидив, что определяет и объем обвинения.
В судебной практике встречаются ситуации, когда лицо осуждается за преступление, совершенное после вынесения обвинительного приговора по первому делу, но до вступления его в законную силу. В этом случае, несмотря на назначения наказания по совокупности приговоров, рецидив преступления отсутствует. Для признания необходимо не просто вынесение обвинительного приговора по уголовному делу за ранее совершенное преступление, а наличие судимости, которая возникает лишь со дня вступления обвинительного приговора в законную силу.
Допускаются ошибки в этом вопросе и при определении совокупности преступлений и совокупности приговоров, и в вопросах применения амнистии, особенно 2006 года.
Думаю, что данный вопрос заслуживает обсуждения среди судей республики.
