Разница и общность принципов гражданского и административного процесса при исследовании доказательств
Йорг Пуделька,
судья, г. Берлин, Германия
Руководитель проекта GIZ «Поддержка правовых
и судебных реформ в странах Центральной Азии»
в Казахстане и Таджикистане
Согласно § 98 АПК Германии в административном процессе как в отношении отдельных средств доказывания (т.е., в частности, свидетельские показания, экспертные заключения, документарные доказательства, осмотр и допрос сторон), так и в отношении исследования доказательств принципиально действуют нормы ГПК Германии. Однако это только принцип, а, как известно каждому юристу, нет принципа без исключения!
Различия в принципах гражданского и административного процесса объясняются прежде всего тем, что в гражданском процессе действует принцип состязательности, согласно которому обязанностью сторон является изложение обстоятельств и, при необходимости, доказательство спорных фактов самими сторонами, в административном же процессе действует принцип расследования обстоятельств судом. Согласно этому принципу суд не может опираться только на изложенные сторонами факты и на представленные ими доказательства (§ 86 АПК), но, наоборот, должен расследовать все обстоятельства - поскольку они имеют значение для нахождения решения, т.к. это является должностной обязанностью суда (§ 86 АПК). Конечно, стороны могут проявлять инициативу в отношении поиска соответствующих доказательств, а на устном заседании - подавать заявки на исследование судом доказательств. Однако суд не ограничивается только этим. Он может по собственному желанию запрашивать информацию (например, в административных органах) или собирать доказательства.
1. Принцип расследования судом обстоятельств дела
§ 86 абз. 1 АПК гласит: «Суд расследует обстоятельства дела на основании своих должностных обязанностей; к этому должны привлекаться участники процесса. Суд не связан изложением фактов участниками и их ходатайствами о представлении доказательств».
Это положение описывает существенное отличие гражданского права от административного. В административном процессе на стороны не может быть возложена обязанность самостоятельно излагать суду факты и обстоятельства, важные для вынесения судебного решения. Потому что - в отличие от гражданского процесса - в административном процессе имеется публичная заинтересованность в обеспечении правильности судебного решения. Предпосылкой для этого является, конечно, то, что суд в своей правовой оценке исходит из правильных обстоятельств. Принцип расследования обстоятельств судом является, в конечном счете, также следствием принципа правового государства и выводимого на его основе принципа законности административной деятельности (ст. 19 абз. 4 Основного закона).
Суд обязан, независимо от изложения фактов сторонами, исчерпать все имеющиеся разумные возможности расследования фактов, существенных для вынесения решения по делу, но не должен преступать границы допустимого (NVwZ-RR 2006, 627; но: допрос более 10 тыс. человек недопустим).
2. Ограничения обязанности суда проводить расследование обстоятельств
Обязанность суда проводить расследование обстоятельств, в частности, обязанность собирать и исследовать все имеющиеся в деле или представленные участниками доказательства, ограничивается привязкой суда к определенным преюдициальным судебным решениям. При этом действует правило, что суд принципиально связан рамками, устанавливаемыми вступившими в силу решениями других судов. Однако это правило не распространяется на установленные судом факты, оно относится прежде всего только к резолютивной части и к обоснованию решения.
Принципиально отсутствует привязка к фактам, установленным в ходе административной процедуры (исключение: например, материальная преклюзия в определенных процедурах планирования, которая по закону должна назначаться в особом порядке). Это было бы несовместимо с принципами правового государства (ст. 19 абз. 4 Основного закона).
Кроме того, из обязанности сторон оказывать содействие суду при установлении фактов дела (§ 86 абз. 1 АПК) вытекает ограничение обязанности суда расследовать обстоятельства и факты дела. В целях ускорения процесса в закон были внесены изменения, а именно включен § 87 b АПК, который разрешает суду устанавливать для одной из сторон процесса срок исполнения ею определенных действий, как то:
1) указать факты или обозначить средства доказывания;
2) представить документы или другие движимые вещи, а также электронные документы, поскольку эта сторона несет соответствующую обязанность.
Если заявления и средства доказывания не представляются или представляются участниками процесса только по истечении установленного срока, то суд может отклонить их и принять решение без проведения дальнейшего расследования, в случае:
1) если принятие во внимание представленных с опозданием заявлений и пр. затянуло бы, по убеждению суда, решение спора, и
2) если этот участник процесса не приводит уважительных причин просрочки, и
3) если этот участник процесса получил разъяснение относительно последствий нарушения процессуальных сроков.
Наконец, очевидные факты не требуют доказательств, и поэтому суду не надо проводить никакие расследования. При этом речь может идти как об общеизвестных фактах, так и о фактах, известных суду. Известными суду являются те факты, которые достоверно известны членам суда в связи с их деятельностью в суде. К общеизвестным фактам относятся также и сведения общего характера, приобретенные опытным путем, а также факты, полученные на основе этого опыта.
3. Средства доказывания
В качестве средств доказывания могут принципиально рассматриваться все средства познания, которые согласно принципам логики, согласно общему опыту или научному познанию пригодны или могут быть пригодными для того, чтобы обосновать убежденность суда в наличии важных для вынесения решения фактов, а также убежденность суда в правильности какого-либо суждения или оценки фактов, например, психологические экспертизы и тесты, справки из организаций, показания свидетелей об услышанном ими, свидетельские показания агентов (то есть сотрудников спецорганов), письменный опрос одного из тайных агентов ведомства или органа, письменные заявления, публикации в прессе и т.д.50 Но наиболее важными из них являются перечисленные в § 96 абз. 1 АПК: а именно, доказательства, полученные от свидетелей, от экспертов, документарные доказательства, осмотр доказательств и допрос сторон.
Не допускается использовать доказательства, которые либо запрещены законом (например, т.к. их получение или исследование оскорбляет человеческое достоинство или нарушает другие правовые принципы), и те, которые непригодны, например, если их результаты научно не обоснованы (например, экспертное заключение парапсихолога).
________________________________
50 Kopp/Schenke, VwGO, 10. Aufl. 2009, § 98 Rn. 3 m.w.N.
Но следует обратить внимание, что недопустимость исследования фактов не позволяет автоматически сделать вывод о недопустимости их использования (пример: дневниковые записи - см. решение Федерального конституционного суда BVerfGE 80, 367).
Исследование этих доказательств происходит в основном по тем же правилам, что и в гражданском процессе. О том, какое доказательство должно быть исследовано, суд принципиально должен принять решение. Стороны могут ходатайствовать о представлении доказательств, отклонение этих ходатайств судом может быть обжаловано, но обжаловать можно не само это решение об отклонении ходатайства, а только совокупное, т.е. окончательное решение (§ 146 абз. 2 АПК).
a. Осмотр: зрительное восприятие, запахи, шумы - т.е. все, что воспринимается органами чувств.
Если один из участников процесса необоснованно отказывается выполнять свои процессуальные обязательства, то его нельзя принудить к исполнению, однако суд в этом случае может путем «свободной оценки доказательств» презюмировать по должностному усмотрению, что утверждаемые другой стороной факты являются истинными.
b. Свидетели: ими могут быть только не участвующие в процессе третьи лица (не сами стороны процесса); §§ 373 и след. ГПК Германии (ZPO).
c. Эксперты: §§ 402 и след. ГПК Германии (ZPO) (если оценка того или иного обстоятельства требует особых профессиональных знаний, которые отсутствуют у членов суда).
d. Документы: §§415 и след. ГПК Германии (ZPO) (выражение мыслей средствами письма).
e. Допрос сторон: §§ 445 и след. ГПК Германии (ZPO); допускается как и в гражданском процессе, если выяснение обстоятельства нельзя осуществить с помощью иных средств доказывания.
Согл. § 99 абз. 1 VwGO государственные органы принципиально обязаны предоставлять документы или акты, а также давать информацию справочного характера. Исключения возможны только в случае, когда затрагиваются важные государственные интересы, однако суд должен иметь возможность проверить наличие таких интересов.
Если государственный орган безосновательно отказывается предоставить суду документы или акты, то суд не может заставить орган сделать это. Однако суд может и должен учесть необоснованный отказ органа власти от содействия суду при оценке доказательств.
В остальном действует общее правило, гласящее, что недоказуемость какого-либо факта трактуется в ущерб стороны, которая в этом случае хотела бы извлечь из этого доказательства выгодное для нее правовое последствие. Срыв выяснения обстоятельств дела, исследования доказательств трактуется против виновной в этом стороны, если эта сторона была способна оказать содействие суду.
Ответственность должностных лиц
В Германии не существует ответственности государственных должностных лиц в виде самостоятельного регулирования об «административных правонарушениях должностных лиц».
Наоборот, уголовный кодекс предусматривает усиление наказания за определенные уголовные правонарушения, если они совершены должностными лицами (например, нанесения тяжких телесных повреждений лицом, находящимся при исполнении должностных обязанностей). Но в принципе нет особого регулирования уголовной ответственности должностных лиц.
Правда, имеется самостоятельное дисциплинарное преследование за должностные преступления.
Т.к. здесь мы рассматриваем вопросы, относящиеся к области гражданского и административного права, то я сознательно не хочу понимать термин «ответственность» как вопрос о преследовании за административные правонарушения, но, наоборот, как вопрос о материальной ответственности за противоправные действия государственных должностных лиц.
Материальная ответственность в случае нарушения должностных обязанностей чиновником в отношении третьего лица регулируется в § 839 ГК Германии. Согласно этому должностное лицо само должно возместить третьему лицу причиненного ему в результате совершения должностным лицом и по вине должностного лица неправомерного действия в интересах третьих лиц. Устанавливая эту норму, законодатель изначально хотел выразить, что действия чиновника в интересах государства могут быть только правомерными.
Если они действуют неправомерно (нарушают свои обязанности), то это не может быть оправдано возложенным на них обязанностями, поэтому совершенные ими неправомерные действия являются их частным делом, что влечет за собой частную ответственность. Чтобы предотвратить паралич публичной администрации, теперь статьей 34 Основного закона (= конституция Германии) ответственность перекладывается на государство: «Если какое-либо лицо при исполнении вверенной ему публичной должности нарушит свои служебные обязанности по отношению к третьим лицам, то ответственность в принципе несет государство или образование, на службе которого состоит это лицо». Однако эти споры, как и большинство других публично-правовых вопросов об ответственности, все еще рассматриваются в судах общей юрисдикции.
Для этого нельзя найти существенного оправдания, поскольку государство, несомненно, ущемляет интересы гражданина. Для гражданина гражданский судебный процесс, в котором он должен сам излагать основания выдвигаемых им требований и сам приносить доказательства согласно принципу состязательности, является намного менее выгодным, чем административный процесс, в котором суд или административный орган в принципе обязаны провести расследование обстоятельств дела.
Помимо этого права на возмещение в случае нарушения чиновником должностных обязанностей согласно § 839 ГК Германии, которое гражданину скорее трудно реализовать, имеются и другие случаи материальной ответственности должностных лиц. Если должностное лицо нанесет мне повреждение не при исполнении возложенных на него обязанностей, а как частное лицо, то в этом случае я вправе предъявить к нему те же самые гражданско-правовые требования, как и по отношению к любому другому лицу (т.е. на основании деликтного права согласно ГК Германии).
Но если государство в лице своих должностных лиц совершает противоправные действия в сфере публично-правовых отношений, то в этом случае наряду с ответственностью за нарушение должностных обязанностей имеются и другая материальная ответственность. Так, например, признается публично-правовое позитивное нарушение договора в рамках публично-правовых доверительных отношений между чиновником и государством. Преимуществом этого является тот, что требование на этих основаниях может быть предъявлено в административном суде. Следовательно, для истца в этом случае не действует невыгодный для него принцип состязательности, а действует выгодный для него принцип административного процесса, устанавливающий обязанность суда проводить расследование обстоятельств.
Приведем пример. Усердный, опытный 60-летний чиновник А, разведенный и имеющий 5 детей, подает заявку на участие в конкурсном отборе на повышение по службе. В этом же конкурсе участвует и привлекательная блондинка В, незамужняя и не имеющая почти никакого опыта работы. По результатам последней аттестации оба получили оценку «хорошо».
Если повышение получит В при обосновании начальником, что ему приятнее иметь в своем отделе миловидную блондинку, чем старого чиновника, то такое решение будет неправомерным уже хотя бы потому, что оно принято на основании непрофессиональных критериев.
Если А своевременно извещен о предполагаемом служебном повышении сотрудницы В, то он может попытаться помешать этому путем возбуждения судебного иска о проведении срочного разбирательства. Но если тем временем назначение уже произошло, то его уже невозможно отменить в принципе, согласно положениям законодательства о чиновниках. Тогда проигравший чиновник А может все же потребовать от государства возмещения вреда, причиненного ему неправомерным решением конкурсного отбора. В качестве основания для обращения в суд он может выбрать либо ответственность в случае нарушения должностных обязанностей (§ 839 Гражданского уложения Германии) либо публично-правовое позитивное нарушение договора. Он выберет последнее, потому что таким образом он может обратиться с иском в административный суд.
Помимо этого есть еще целый ряд других оснований, по которым должностное лицо при совершении им неправомерных действий должно возместить гражданину причиненный ему вред. Приведем здесь только несколько примеров:
a. самопожертвование (Aufopferung) (если в результате правомерных действий был причинен вред таким чисто личным правовым благам, как жизнь, здоровье);
b. действие, аналогичное самопожертвованию (aufopferungsgleicher Eingriff) (то же самое, что и п. а, только в результате неправомерных действий);
c. изъятие собственности (в случае правомерного окончательного акта изъятия собственности);
d. действие, аналогичное изъятию (то же самое, что и п. с, только в результате неправомерных действий);
e. действие, ведущее к изъятию собственности («enteignender Eingriff») (ограничение прав собственника, которое возникает как непредвиденное и нежелательное побочное следствие правомерного действия органа публичной администрации).
