02.07.2014
Сообщение и доведение до всеобщего сведения:
общее и особенное
Братусь Дмитрий Александрович
к.ю.н., партнер юридической фирмы «Lex Analitik»,
арбитр от Казахстана в Третейском Суде ЕврАзЭС и Арбитражной комиссии Исполнительного комитета СНГ
23-24 мая 2014 года в городе Екатеринбурге состоялась VIII сессия Европейско-Азиатского правового конгресса - авторитетнейшая информационная площадка для юристов, теоретиков и практиков. В Конгрессе традиционно принимают участие представители множества стран ближнего и дальнего зарубежья. В этом году прибыли делегаты из сорока государств.
Приветственное слово Президента Российской Федерации В.В. Путина зачитал Советник Президента Российской Федерации, академик Российской Академии Наук, д.ю.н. профессор В.Ф. Яковлев.
С представленным ниже докладом Братусь Д.А. выступил в группе «Гражданское законодательство России и международные нормативные правовые акты». В докладе освещаются актуальнейшие для международного нормотворчества и правоприменительной практики проблемы авторского права и смежных прав - интернет-вещание, использование результатов творческой деятельности в цифровой среде, аспекты ответственности интернет-сервисов и т.д. Казахстанская теория и практика только-только подходит к апробации соответствующих решений, однако едва намечающаяся судебная доктрина в этом вопросе, как представляется, соответствует самым прогрессивным международным тенденциям.
1. Развернутая актуализация темы
Высокие технологии давно стали неотъемлемой частью нашей жизни. Однако профессиональное сообщество продолжает бесконечную дискуссию о том, каким видится и каким должно быть правовое регулирование, адекватное всем аспектам применения электронных ресурсов. Процесс поиска оптимальной юридической формы может только радовать - это извечное стремление к справедливым отношениям и совершенному изложению норм. Гюстав Флобер писал: «поправки придают… блеск». Но по-прежнему, спустя несколько десятилетий с момента внедрения ЭВМ и пилотного запуска интернет-коммуникаций (1969 г.), по прошествии без малого двадцати лет с даты принятия (20.12.1996 г.) Договоров ВОИС об авторском праве (ДАП) и об исполнениях и фонограммах (ДИФ) остаются открытыми базовые вопросы.
Что такое «доведение до всеобщего сведения»? В каком же пункте своего развития находится юридическая составляющая по регулированию авторских и смежных с ними отношений, если этот исходный вопрос так долго при его очевидной актуальности и, казалось бы, само собой разумеющемся решении остается нераскрытым? Да, формальные предпосылки ответа на него закреплены в ДАП (п. 1 ст. 6, ст. 8) и ДИФ (п. 1 ст. 8, п. 1 ст. 12, ст. 14, п. 1 ст. 15). Очень осторожные трактовки (иначе не скажешь) даются в авторитетных комментариях. Принимая во внимание нормотворческие возможности политических суверенов, судейское усмотрение, особенно нестабильное в трансформационных государствах, эти формальные предпосылки окончательно, как мне кажется, «размываются» в бурном потоке мнений цивилистической теории. Судебная практика проводит в жизнь свое толкование по конкретным делам без оглядки на часто сомневающуюся исполнительную ветвь власти и без оглядки на законодателя, хоть и увлеченного тенденциями, но осторожно сверяющего перспективы с последствиями. Д.А. Тарасов подтверждает: «российское право, несмотря на закрепление права на доведение до всеобщего сведения, нисколько его не раскрывает, что также нельзя признать удовлетворительным. Особенно с учетом того, что судебная практика по этим вопросам у нас пока удручающе скудная».
Чем «доведение до всеобщего сведения» отличается от традиционного «публичного сообщения до всеобщего сведения»? Как соотносятся эти юридические категории? В чем же подлинное значение первой? Зачем понадобился новый специальный термин «доведение», наряду с давно имеющимся («сообщение»)? Не возникает ли здесь та самая, очередная «смысловая вариация в гражданском праве», наподобие с пресловутым до недавнего времени примером о многозначности «предприятия» и существующими вариантами определения легального понятия «имущество»?
Параллельно приходится обратить внимание на явную склонность законодателя (в том числе российского) обозначать в авторском праве одним и тем же термином и действие, и связанный с ним объект (результат творчества): исполнение, сообщение, передача, вещание, постановка. Следуя такой технике, ряд омонимов можно продолжать до бесконечности: чтение (публичное чтение, или рецитация), пение, трансляция, ретрансляция и т.д. Подобный прием вряд ли отвечает ясности, простоте и точности изложения норм, единству юридических терминов, мешает прогнозированию перспективных юридических конструкций. А.Л. Маковский, подтверждая редакционный характер данной критики, все же соглашается с наличием определенного неудобства, об «истоках и источниках» которого применительно к термину «сообщение» увлекательно и иронично рассказывает в своей «Американской истории».
В таком ракурсе чистейшая, на первый взгляд, схоластика, в «лучшем» случае - юридическая казуистика, предстает полем борьбы за правовые идеи. Сама концепция интернет-договоров ВОИС, в которых впервые появилось понятие «доведение до всеобщего сведения», может быть интерпретирована как предвосхищение политического компромисса в дискуссии о методах борьбы за легальный интернет.
В течение последнего десятилетия Соединенные Штаты Америки активно навязывают мировому сообществу крайне реакционные стандарты защиты интеллектуальных прав. В контексте жёсткой риторики озвучивались незаслуженные, на мой взгляд, упреки в адрес «архаичной» Бернской конвенции. Неприятие реакционной позиции обернулось народными волнениями в самих Соединенных Штатах. Кроме массовых протестов, в странах Западной и Восточной Европы, Латинской Америки случались и официальные парламентские демарши. Думается, отсюда получили ускорение доктрина «свободных лицензий» (free license) и идеи так называемого «копилефта». Да и российский Закон о борьбе с пиратством в интернете появился не на пустом месте.
С.А. Судариков убедительно пишет о необоснованном стремлении известных развитых стран «перевести право интеллектуальной собственности из международного частного в публичное право и возложить всю ответственность за нарушение прав «иностранного элемента» на государство». Здесь можно порассуждать и о недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, которое вряд ли можно легализовать в принципе - действует конституционная норма: естественные права и свободы определяют, содержание и применение законов, а не наоброт. В Казахстане эта угрожающая тенденция разворачивается давно. Казалось бы, положительный момент: с апреля 2006 г. республика исключена из всех списков Специального доклада 301 («Special 301 Report») Управления Торгового Представителя США. «Взамен» в 2010 г. не без постороннего влияния появилась идея принять Предпринимательский кодекс (ПК), первая Концепция которого предусматривала перенесение из ГК РК в будущий ПК большей части норм об интеллектуальных правах.
История новейшего социально-политического процесса, естественно, вкупе с объективной тенденцией роста спроса на цифровые интеллектуальные продукты позволяет мне считать ДАП и ДИФ неким компромиссом.
Конечно, не следует забывать и про объективные факторы, объясняющие пристальное публично-правовое внимание к использованию произведений и объектов смежных прав в цифровой среде. Радио покорило пятидесятимиллионную аудиторию за 38 лет, телевидение - за 13, а интернетом 50 миллионов человек пользовались ужé к началу 1980-х годов. Согласно авторитетному анализу, выполненному Объединенным исследовательским центром Европейского Союза за период только с 2004 г. по 2011 г. рост доходов от продажи цифровой музыки составил 1000 %.
Теперь - от восклицаний к существу вопроса.
2. Феномен «доведения до всеобщего сведения»: развитие конвенционных норм в новейшей отечественной теории и судебной практике
Принципиальные юридические параметры доведения произведения до всеобщего сведения изначально предложены в ДАП. Сделано это поспешно и противоречиво. Допускаю, актуальность проблемы и накал страстей вынуждали договаривающиеся стороны двигаться вперед без оглядки на юридическую технику. Следовательно, для адекватного восприятия и эффективной имплементации в национальных правовых системах важен всесторонний анализ всех аспектов конвенционной составляющей, вплоть до учета обстановки, царившей на той дипломатической конференции.
Ключевой нормой Договора в рассматриваемом контексте является все же ст. 8. По смыслу п. 1 ст. 6 ДАП открытие публике доступа к творениям связано с их вещественной формой, осуществимо путем выпуска произведений и экземпляров «в обращение в виде материальных предметов». На этом основании в цивилистической литературе делается справедливое заключение: «случаи распространения произведений в цифровой форме по компьютерной сети к данной статье [ст. 6 ДАП. - прим. Д.Б.] не относятся». К слову, доведение до всеобщего сведения, по идее, возможно только в невещественной (цифровой) форме - такой вот досадный конвенционный казус.
Статья 8 ДАП устанавливает исключительное право автора «разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору».
Во-первых, под словом «автор» в нормах ДАП следует понимать любого правообладателя. Здесь - очередное техническое упущение. В.А. Дозорцев подметил: «Уровень и качество принятых ею [конференцией ДАП. - прим. Д.Б.] решений вообще не могут быть признаны юридически удовлетворительными. Гора родила мышь».
Во-вторых, буквальное толкование ст. 8 ДАП приводит к выводу о том, что «доведение до всеобщего сведения» - это частный случай известного Бернской конвенции права на сообщение по кабелю и беспроводными средствами. Международное бюро ВОИС при разработке проекта искало нейтральную правовую характеристику, максимально приближенную к известным способам использования и способную соответствовать запросам всех договаривающихся сторон. В противном случае надежды на заключение ДАП оказались бы напрасными, как не оправдались первоначальные попытки участников конференции подписать по тому же предмету дополнительный протокол к Бернской конвенции. Так называемое «зонтичное решение» для использования произведений в цифровой форме - признание «доведения до всеобщего сведения» разновидностью права на публичное сообщение - отвечало предпочтениям «более многочисленных стран» из числа участников конференции. Поэтому «сообщение для всеобщего сведения» стало «общим выбором» и к нему были причислены передачи в цифровых системах. В качестве некой уступки меньшинству (например, США и Австралии) обсуждался такой вариант: предоставление через интернет широкого доступа к произведениям может быть обеспечено в национальных законодательствах «путем применения иного права», например права на распространение, на воспроизведение, или сочетания различных прав.
В-третьих, разработчикам удалось сформулировать универсальный «интерактивный критерий» - пользователи в рамках выделенного интернет-сервисом трафика «скачивают» из сети оцифрованный творческий результат (например, с помощь Wi-Fi-потоков) «из любого места и в любое время по их собственному выбору». Данный «интерактивный критерий» широко признан и востребован, несмотря на продолжающиеся споры по ряду других принципиальных моментов, связанных с оборотом интеллектуальных продуктов в электронной среде:
- самостоятельное или подчиненное (как вид распространения, воспроизведения, публичного сообщения и т.д.) место права на интерактивное сообщение в системе исключительных прав;
- пределы ограничения этого права, в частности, возможность или невозможность его исчерпания;
- целесообразность выдачи лицензий на доведение до всеобщего сведения организациями по коллективному управлению (ОКУ) в рамках, например, расширенного представительства;
- степень ответственности провайдеров, хостинговых компаний, владельцев сайтов и киберплощадок за оборот оригинальной информации и предоставление потребителям информации разнообразных технических возможностей по ее использованию и т.д.
Утилитарность вопросов об исчерпании исключительных прав, представительстве без полномочий, основаниях и пределах ответственности владельцев интернет-сервисов очевидна. Но зачем классифицировать исключительное право на публичное сообщение? Зачем выделять в нем или выводить из него отдельные правомочия - то же доведение до всеобщего сведения? Не страдает ли эта классификация наукообразностью? Практики, особенно в странах общего права, обычно не зацикливаются на подобных трактовках и чувствуют себя превосходно.
Постараюсь обрисовать прикладную значимость вопроса на «свежем» примере из казахстанской судебной доктрины. Затем сверим это прецедентное решение с позициями российских и иностранных судов. Забегая вперед, скажу: когда сверял, периодически вспоминал мысль В.И. Вернадского про «биогенный ток атомов», иными словами: «идеи витают в воздухе», причем, витают приблизительно в одно время, но в разных юрисдикциях. Говорю так потому, что знаю: казахстанская судебная система, по крайней мере, на уровне первой и апелляционной инстанций не особенно оглядывается на новеллы мировой юриспруденции. Обращение к высокой теории и тенденциям международной практики при разрешении конкретного дела до сих пор считается не вполне уместным занятием. И в этом проявляется уникальность того самого прецедента, о котором хочу рассказать.
В Казахстане функционирует очень популярный сайт, единственный в своем роде. Изначально он был сориентирован на сообщение населению правовой информации. Последние несколько лет на нем представлены все мировые новости в разрезе географических регионов и секторов экономики. На одном из сегментов сайта любой желающий может получить доступ к интересующим его музыкальным композициям, просто прослушать их или сохранить в памяти своей ЭВМ. Такой сервис значительно расширил интернет-аудиторию сайта. Предположим количество пользовательских обращений увеличилось вдвое или втрое, или вчетверо, или впятеро. Противники и конкуренты ресурса говорят, что это могло положительно отразится на его рекламной популярности. Своего сервера, на котором бы хранились исполнения и фонограммы, у собственника сайта нет. Все эти результаты творчества в действительности «скачиваются» ничего не подозревающим пользователем с сайта «ВКонтакте» (https://vk.com/). Исходный источник информации (сайт «ВКонтакте») легко подтверждается. Прежде, чем вышеупомянутый музыкальный сегмент заработал, с местной организацией по коллективному управлению (далее - ОКУ, или авторское общество) собственник сайта заключил лицензионный договор «о выплате вознаграждения за использование исполнений и фонограмм в коммерческих целях путем публичного сообщения», по которому часть своего бюджета перечисляет этому авторскому обществу для выплаты вознаграждений правообладателям (авторам, исполнителям, производителям фонограмм, правопреемникам). Ведется их строгий компьютеризированный учет. У авторского общества имеется фактическая возможность контролировать пользовательские запросы в режиме on-line. Предположим, 29.12.2012 г. стороны оформили лицензионный договор, а 01.01.2013 г. на нашем сайте начал функционировать музыкальный интернет-сервис.
Да, были определенные сомнения, которые в деловых отношениях принято называть юридическими рисками:
во-первых, судебной практики по подобным делам в Казахстане нет вообще. Она не «удручающе скудная», как пишет Д.А. Тарасов, ссылаясь на десятки (!) различных примеров в России. У нас её просто нет;
во-вторых, авторское общество аккредитовано в Комитете по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК по двум сферам использования фонограмм и исполнений: в сфере их публичного исполнения и сообщения для всеобщего сведения. Обратите внимание: сообщения в целом, но не доведения для всеобщего сведения в частности;
в-третьих, в нашем специальном Законе право на интернет-вещание выделено в легальных списках авторских и смежных прав (см. пп. 13 ст. 2, пп. 10-1 п. 2 ст. 16, пп. 3 п. 2 ст. 37, пп. 5 п. 2 ст. 38, пп. 6 п. 2 ст. 40), но в легальном и стабильном («выдержавшем» все поправки в авторское законодательство) списке правомочий, закрепленном в ГК РК, особым образом не обозначено, даже не упоминается (п. 2 ст. 978, см. пп. 5), что с учетом иерархии нормативных актов позволяет утверждать: право на интернет-вещание по казахстанскому законодательству поглощается правом на публичное сообщение в эфир и по кабелю. Мне очень импонирует позиция П.В. Степанова: «Интернет-вещание существует как одна из разновидностей вещания»;
в-четвертых, справедливости ради надо учитывать, как я уже говорил, общую атмосферу конференции ВОИС по интернет-договорам, в ходе которой «делегации признали, что размещение произведений в цифровых сетях… и предоставление к ним доступа представителей публики должны осуществляться только с разрешения правообладателей» (курсив мой. - Д.Б.). То есть идеология и дух конвенции ограничивают расширенное представительство в этой сфере - даже при наличии аккредитации, но в отсутствие прямого разрешения правообладателя, публично-правовые возможности авторских обществ сужены. Более того, в Договоре по исполнениям и фонограммам политические реверансы участников конференции в адрес «малочисленной стороны» (США) привели к принципиально иному решению, чем то, которое было диспозитивно закреплено в ст. 8 ДАП. Если по авторским правам общим правилом является рассмотренное выше «зонтичное решение», то ДИФ прямо исключает интернет-вещание из понятия «сообщение для всеобщего сведения» (пп. «g» ст. 2). Однако и этот принципиальный подход в нормативном единстве со ст. 11 и ст. 11ter Бернской конвенции не является однозначным. Ну в самом деле! Как тут не вспомнить о диалектическом материализме - о сформулированных Ф. Энгельсом законах «единства и борьбы противоположностей» и «отрицания отрицания»;
в-пятых, на заблаговременный запрос, направленный авторским обществом в Комитет по правам интеллектуальной собственности - охватывается ли правом на сообщение для всеобщего сведения право на интернет-вещание? может ли данная ОКУ заключить такой договор с собственником сайта? - был получен очень невнятный ответ, состоящий, как это часто у нас бывает, из множества ссылок на законодательство, но ничего по сути не разъясняющий;
в-шестых, на официальном сайте уполномоченного органа в связи с активностью различных интернет-сервисов 20.11.2013 г. появилась странная публикация под названием «Авторское право и Интернет» - не постановление и не приказ, не письмо и не научное исследование. Как у классика в «Сказке о царе Салтане»;
в-седьмых, список сфер, по которым казахстанские авторские общества получают аккредитацию и, как следствие, могут лицензировать пользователей якобы является строгим и исчерпывающим. Если какой-то способ использования прямо не назван среди аккредитуемых сфер деятельности, то уполномоченный орган запрещает авторскому обществу выдавать пользователям лицензии без согласия правообладателя. То есть интернет-вещание как бы (при поверхностном понимании) остается за рамками полномочий, полученных авторским обществом от государства по факту аккредитации. Мы возражаем: согласно императивной норме п. 1 ст. 984 ГК РК казахстанские организации по коллективному управлению вообще не могут действовать без согласия правообладателей, но ничего - работают же! Как в известном советском анекдоте. Ссылаются на специальный Закон и работают. Запрет 984-ой статьи ГК тоже пережил все реформы, действует в редакции, неизменной с даты принятия Особенной части ГК.
Перечисленные факторы являлись объективными юридическими рисками.
04.05.2014 г. Специализированный межрайонный экономический суд города Алматы вынес принципиальное и справедливое решение по этому делу. Как юрист, активно практикующий на территории постсоветского пространства, подчеркиваю: принципиальное и справедливое решение.
Не желание поскорее избавиться от назойливого представителя ответчика склонило суд к отказу в иске. Суд демонстрировал максимальную независимость. По моему наблюдению переломный момент произошел после допроса технического специалиста истца, в ходе которого суд полностью убедился в отсутствии у собственника сайта своего сервера и смог проверить факт немедленного блокирования ответчиком музыкальных файлов, по которым возник спор. В отзыве на иск представитель ответчика предложил истцу заключить лицензионный договор по всем композициям истца, в прениях повторил это предложение. Но последнего интересовала только крупная компенсация за так называемые «нарушения» исполнительских и фонограммных прав. Суд убедился и в том, что до подачи иска ответчику не поступал прямой запрет об использовании спорных исполнений и фонограмм. Всплыли и совсем нелицеприятные факты: сомнения в подписи автора в договоре с исполнителем истца, наличие такого договора между автором и авторским обществом, которое выступало на стороне ответчика.
Преюдициальный факт получил такую мотивировку: «В суде в ходе эксперимента с участием свидетеля Г., установлено, что предмет спора - фонограмма «Т.» с помощью компьютерной программы [«ВКонтакте»] прослушивалась через социальную сеть «ВКонтакте»… То есть, было доказано, что данная фонограмма размещена в интернете и… доступна в социальной сети «ВКонтакте»».
Эта позиция вполне соответствует тенденциям самой прогрессивной судебной мысли.
Вспоминается, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 01.11.2011 г. № 6672/11:
«Провайдер, а также владельцы социальных и файлообменных интернет-ресурсов не несут ответственности за передаваемую информацию, если они не инициируют ее передачу, не выбирают получателя информации, не влияют на ее целостность, а также принимают превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.
В случае привлечения к ответственности указанных лиц следует также оценивать их действия по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц».
Следуя этой позиции, казахстанский сайт стал блокировать попытки скачивания аудио-книг, музыкальных альбомов и другие, мягко говоря, «нестандартные» пользовательские запросы.
Приведенная трактовка не просто опередила время - ведь только в июне 2013 года, то есть спустя 2,5 года после практического внедрения, она была закреплена Законом о борьбе с пиратством в интернете и через него воплощена в новой статье ГК РФ (ст. 12531). Эта судебная позиция продолжает опережать время!
Давайте вдумаемся в цитируемый текст постановления Президиума ВАС РФ: «не несут ответственности за передаваемую информацию, если… не инициируют ее передачу, не выбирают получателя информации, не влияют на ее целостность…». Но формула «интерактивного режима», предусмотренная в интернет-договорах ВОИС, всю инициативу возлагает на пользователя, который «из любого места… в любое время по… собственному выбору» использует оцифрованный интеллектуальный продукт. Таким образом судебная практика не просто корректирует, а нивелирует конвенционную концепцию интернет-вещания, уверенно и категорично подставляя её под общий «зонтик» родовой категории «публичное сообщение». Если формально-юридически согласно конвенциям ВОИС доминирует усмотрение пользователя, а с точки зрения судебной практики этот же факт, но с обратной стороны - с позиции активно «бездействующего» интернет-сервиса - получает иную официальную оценку, можно сделать вывод: национальной (в Казахстане, в 2014 г.) или федеральной (в России, в 2011 г.) судебной системе удалось то, что не удалось участникам дипломатической конференции ВОИС, запутавшимся в своих политических реверансах.
Вспоминается ответ В.В. Витрянского на провокационный вопрос в интервью журналу «Юрист». Вопрос корреспондента: «С Вашей точки зрения, судья творит или подтверждает право?». Ответ: «Конечно, судья создает право».
Но даже эта судебная доктрина не уникальна! Имеются схожие, ранее состоявшиеся постановления судов Западной Европы и США.
Примечателен в связи с затронутой проблематикой судебный вердикт по иску о взыскании компенсации за изготовление и распространение воспроизводящего оборудования. В 1984 г. компании «Universal City Studios, Inc.» настаивала на таком требовании в отношении «Sony Corp. of America». Прагматичные телезрители взяли за правило записывать передачи «UCS» на домашних видеомагнитофонах «Sony». Правообладатель обвинил производителя оборудования в содействии нарушению авторских прав и потребовал выплаты крупной денежной компенсации. Окружной суд в иске отказал. Апелляционный суд подтвердил правоту телестудии и признал основания для разделения ответственности (contributory infringement) в её пользу между корпорацией и телезрителями. Верховный суд США констатировал право на свободную видеозапись и отсутствие доказательств причинения истцу ущерба, полностью освободил «Sony Corp. of America» от ответственности. Но, как говорится, ларец Пандоры был открыт.
Авторско-правовая доктрина США активно совершенствовалась. В результате борьбы за свободное применение высокотехнологичной продукции, с одной стороны, и компенсацию авторских вознаграждений, с другой, сформировалась система критериев: поддерживаются стимулирование духовного обогащения общества в целом, участие отдельных лиц в социальном прогрессе путем оригинального преобразования имеющейся информации, «продуктивное использование», высокая роль автора в непрерывном процессе культурного просвещения, критически оцениваются попытки монополизировать «образы, которые принадлежат всей культуре и которые могут быть использованы любым представителем этой культуры» и т.д. Закон США об авторском праве (в редакции 1992 г.) разрешает домашнее воспроизведение аудиозаписей, ограничения устанавливаются лишь для «копии с копии». Этот подход обусловлен доктриной «добросовестного использования» (fair use), «выросшей» из доктрины «добросовестного ограничения прав» (fair abridgment).
Теперь обратимся к фактам. Предположим, что я устанавливаю таймер на своем видеомагнитофоне или CD-проигрывателе для записи интересующей меня встречи сборных России и Франции на чемпионате мира по хоккею (запись копии состоится в автоматическом режиме, пока меня не будет дома). Тогда насколько принципиальной по факту становится разница между сообщением в эфир или по кабелю, где якобы время передачи мне «навязывает» организация эфирного или кабельного вещания, и просмотром размещенного в интернете экземпляра этой записи «в любом месте в любое время по собственному усмотрению»? Во всяком случае я смотрю то, что хочу и тогда, когда мне это удобно! Полагаю, приведенные нюансы не имеют принципиального юридического значения. Ощутимы разные экономические последствия: цена прав на прямую трансляцию несоизмеримо выше. Получается, экономика опять стремится сделать право своей служанкой, а интересы пользователя «в любом месте в любое время по собственному усмотрению» становятся пустой декларацией.
Комментируемая судебная практика обеспечивает интерес всех сторон правоотношения.
4. Заключение
«Зыбкая» не судебная, а административная практика уполномоченных органов в сфере интеллектуальной собственности известна на примерах Великобритании, Италии, США. Опыт Казахстана в этом плане не уникален, а, скорее, традиционен.
Конечно, о многом можно было бы сказать подробнее (природа интернет-вещания, возможность исчерпания права на доведение до всеобщего сведения или отсутствие таковой, критика аналитического материала, не столь обширного в сравнении с иностранной судебной практикой и т.д.), но это, видимо, для письменных публикаций, не для выступления в рамках строго регламента, бессовестно мною нарушенного.
Уважаемые дамы и господа, спасибо за внимание и извините за время, которое я у Вас отнял. Еще раз огромное спасибо организаторам за предоставленную возможность выступить и прекрасную организацию мероприятия, превосходящую все разумные ожидания.
«Право - это искусство добра и справедливости» («Ius est ars boni et aequi») - D. 1,1,1,pr.
Цит. по: Известия. 22.11.2000. № 220 (25812). С. 12.
К этим соглашениям Казахстан присоединился Законами от 16.04.2004 г. Членом ВОИС Казахстан является с 1993 г. на основании декларации Премьер-Министра РК от 05.02.1993 г.
См., напр.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. - С. 401 - 402, 406 - 407, 449, 451, 464 - 465, 482; Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М.: Статут, 2011. - С. 156, 252, 256, 263, 288.
http://lexdigital.ru/2013/084/
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 09.09.1986 г. (Бернская конвенция): п. 2 ст. 2bis, п. 3 ст. 3, ст. 10bis, ст. 11bis, ст. 14, ст. 14bis и т.д.
Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юридическая литература. - С. 18 - 26 (см. для ср. С. 31).
Маковский А.Л. «Американская история» // Вестник гражданского права. 2007. № 1. Т. 7. С. 182 - 183.
Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (TRIPS), Марракеш, 15.04.1994 г.; Акт об авторском праве в цифровую эпоху (DMCA), закон США от 28.10.1998 г.; Торговое соглашение по борьбе с контрафакцией (ACTA), Токио, 01.10.2011 г.; Соглашение о Транстихоокеанском Сотрудничестве (TPPA), проект 2010 г.; Акт о прекращении онлайн-пиратства (SOPA), законопроект США 2011 г.; Акт о предотвращении реальных сетевых угроз экономическому творческому потенциалу и кражи интеллектуальной собственности (PIPA), законопроект США 2011 г., и т.д.
Федеральный закон РФ от 02.07.2013 г. № 187-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам защиты интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях».
Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учебник. - М.: Проспект, 2011. - С. 50.
См. доп.: Братусь Д.А. Вопросы реформы авторского права. Очерки. - Алматы: Юрист, 2012. - С. 19.
Осакве К. Сравнительный анализ Гражданских кодексов России и Казахстана 1994 г.: Биопсия экономических конституций двух постсоветских республик: Учебное пособие. - Алматы: Әдiлет, 1998. - С. 4, 11, 12 и далее.
См.: Концепция Предпринимательского кодекса Республики Казахстан. Проект. Вариант 1 // Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. ст. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2011. - С. 181 - 189. Вариант 2 // Там же. С. 199 - 215.
См. доп.: Братусь Д.А. Свобода гражданского оборота - это святое // Юрист. 2012. № 1. С. 11 - 12; Он же. Предпринимательский кодекс - призрак бродит… // Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана. С. 147 - 164. Автору этих строк не хватило житейской мудрости - за свое открытое отрицательное отношение к идее принятия ПК он был исключен из состава рабочей группы по написанию проекта.
Павлов С. Новое лицо аукциона // http://old.computerra.ru/offline/1999/287/2444/. См. доп.: Кун Т. Структура научных революций / Пер. с англ. И.З. Налетова. - М.: Аст, 2009; Делокаров К.Х. Научная рациональность и научное познание в юридических науках. - М.: РАГС, 2009; Мухопад В.И. Интеллектуальная собственность в мировой экономике знаний. - М.: РГИИС, 2009; Чурин Н.Ф. Интеллектуальная промышленная собственность в структуре мировой экономики. - М.: Экономист, 2005.
Отчет «Потребление цифровой музыки в Интернете: Анализ данных о сетевом поведении» (Digital Music Consumption on the Internet: Evidence from Clickstream Data) // http://ipts.jrc.ec.europa.eu/publications/pub.cfm?id=6084
См. согласованную оговорку к ст. 6 ДАП.
Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учеб. / Под ред. И.А. Близнеца. - М.: Проспект, 2009. - С. 382.
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сб. ст. - М.: Статут, 2003. - С. 136.
См. об этом: Ficsor M. The Law of Copyright and the Internet. The 1996 WIPO Treaties, Their Interpretation and Implementation. - Oxford: Oxford University Press, 2002. - P. 122 - 123.
См. п. 36 комментария ВОИС к ДАП и ДИФ: «Адаптация законов об авторском праве стран с переходной экономикой к новым технологиям; присоединение к Договорам ВОИС в области интернета и их осуществление» // http://ictt.by/rus/Portals/0/WIPO__RU__3_Адаптация_законов_об_авторском_праве.pdf.
Там же.
Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. - М.: Норма, 2000. - С. 56 - 60, 82 - 84, 96 - 98; Он же. Закон об авторском праве: использование произведений в Интернете // Патенты и лицензии. 2004. № 12. С. 6 - 7; Он же. Содержание авторского права на базу данных // Войниканис Е.А., Калятин В.О. База данных как объект правового регулирования: Учебное пособие для вузов. - М.: Статут, 2011. - С. 57 - 58; Максимова Л.Г. Авторское право: учебное пособие. - М.: Гардарики, 2005. - С. 37; Масалина С.Б. Авторское право на доведение до всеобщего сведения // Субъективное гражданское право и средства его обеспечения. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2005. - С. 389 - 396 (ссылка С.Б. Масалиной в поддержку своей версии на работу В.А. Дозорцева 1980 г. не убедительна и скорее приводит к обратному эффекту: Там же. С. 390, сн. 3).
Хохлов В.А. Авторское право: Законодательство, теория, практика. - М.: Городец, 2008. - С. 137 - 138. Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. - М.: Кудиц-Образ, 2005. - С. 38 - 39.
Бабкин С.А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. - М.: Юрайт, 2009. - С. 600, 601; Котенко Е.С. Авторские права на мультимедийный продукт. Монография. - М.: Проспект, 2014. - С. 93 - 94. Мнение Е.С. Котенко продиктовано, видимо, её ошибочной оценкой позиции, выраженной В.О. Калятиным в 2000 г., - до закрепления в российском законодательстве (см. Федеральный закон РФ от 20.07.2004 г. № 72-ФЗ) права на доведение до всеобщего сведения (см.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). С. 96 - 98).
Комментарий к части четвертой ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского. С. 482 (автор фрагмента П.В. Степанов). См. доп.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2001. - С. 228; Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Указ. соч. С. 64 - 66, 381 - 391; Судариков С.А. Указ. соч. С. 126. Примечательна и поучительна та же трактовка, излагаемая в рамках общего права: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. - СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. - С. 255 - 256.
