22.01.2015
Заведомо недобросовестное осуществление
гражданских прав
и иные формы злоупотребления правом
в свете реформы гражданского законодательства РФ
Поротикова О.А.
к.ю.н.,
доцент кафедры гражданского права и процесса
Воронежского государственного университета
Новелла статьи 10 ГК РФ оставляет неоднозначное впечатление. С одной стороны, законодатель учел научные разработки последнего времени, в частности, отказался от единодушно критикуемых «злоупотреблений в иных формах». Но, с другой стороны, ввел целый ряд новых понятий в юридический обиход под общей маркой злоупотребления правом, которые не только не способны пролить свет на суть злоупотребления, а сами требуют объяснений - «обход закона с противоправной целью», «заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав».
Нужно отметить, что не у всех коллег сложилось негативное отношение к реформированию статьи 10 ГК РФ. В частности, Е.В. Вавилин оценивает изменения следующим образом: «Существенной переработке предлагается подвергнуть ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав». На наш взгляд, в проекте представлен успешный результат нормативной конкретизации принципа добросовестности. Вызывает одобрение редакция п. 1 статьи: не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)».
Представляется, что это несколько поверхностная оценка внесенных изменений. Новеллы ст. 1 и ст. 10 ГК РФ, проводящие по мысли законодателя общую линию - борьбу с недобросовестным поведением в гражданском обороте - в действительности оказываются тавтологичными, не последовательными и во многом декларативными правилами. Статья 10 ГК РФ теперь пестрит оценочными, производными друг от друга категориями, с трудом поддающимися доказыванию. Норма оставляет впечатление «дымовой завесы», за которой нет содержания.
Вполне оправдан в этой связи вопрос, какую цель преследовал законодатель, умножая в тексте гражданского кодекса философские, этические и иные термины? Вряд ли таким образом он пытался помочь судам в формулировании предмета доказывания по делам о злоупотреблении правом. Совершенно точно то, что нововведения расширяют не только сферу применения правила о недопустимости злоупотреблять правами, но и сферу судейского волюнтаризма.
С момента принятия части первой Гражданского кодекса РФ в 1994 году до начала двухтысячных годов отмечается крайне редкое применение нормы о злоупотреблении правом в практике как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции. Заслуживает уважения столь осторожный подход судей к применению правила, отличающего неясностью природы, неопределенностью предмета доказывания, необычностью санкции. Суды предпочли более надежные основания квалификации правоотношений.
Однако примерно с 2003 года ситуация стала изменяться. Все чаще в постановлениях судов стали мелькать ссылки на ст. 10 Гражданского кодекса РФ. Начало положили дела о недобросовестной конкуренции, но впоследствии, круг споров, в которых можно было квалифицировать деяния, по мнению суда, в качестве злоупотребления правом, множился.
Если оценивать современную ситуацию, то это иная крайность: от полного игнорирования мы пришли к повальному применению нормы о злоупотреблении правом, там, где нужно и не нужно, так сказать «для усиления эффекта» квалификации. Сегодня статья 10 ГК РФ добавляется и к основаниям недействительности сделок, и к корпоративным нормам, и к нормам об исполнении договорных обязательств, и к квалификации вполне очевидных деликтов.
Думается, что из сотен судебных постановлений едва ли найдется десяток, в которых квалификация деяния как злоупотребления правом имеет юридический смысл и основание. В абсолютном большинстве случаев норма статьи 10 ГК РФ применяется судами либо для восполнения пробела в праве, либо когда суд желает усилить эффект других норм, либо, что не может не удручать, когда суд не знает, как квалифицировать спорный случай.
Все эти случаи свидетельствуют, увы, либо о недоработках законодателя, либо о некомпетентности суда, либо о наличии обеих этих проблем одновременно. Для восполнения пробелов в законодательстве нельзя расширять сферу судебного усмотрения, что происходит применительно к злоупотреблению правом. Тем более опасна такая тенденция в сфере частных правоотношений. Гражданское право основано на диспозитивности и управомачивающих, дозволительных началах. Любые попытки суда оценивать осуществление гражданских прав через призму государственных интересов, публичной целесообразности приведут только к подмене закона судебным толкованием и абсолютному волюнтаризму.
Добавление нормы о злоупотреблении правом к другим нормам как острой приправы в лучшем случае просто избыточно и не портит квалификацию, но в худшем, служит способом оправдать не совсем законное применение «основного блюда».
Яркий пример, использование статьи 10 ГК РФ в совокупности с различными основаниями недействительности сделок. Для чего, если мыслить узкопрофессионально, при применении нормы о мнимых или притворных сделках необходимо констатировать еще и злоупотребление правом? Как состав недействительных сделок, противоречащих закону (ст. 168 ГК РФ), объективный по своей природе, можно сочетать с составом злоупотребления правом, требующим доказывания умышленной формы вины?
Анализ судебной практики приводит к выводам о том, что злоупотребление правом редко применяется по назначению, и вместо того, чтобы поощрять суды к применению данных норм, напротив, следует рекомендовать рассматривать их как исключительные меры.
Боюсь, однако, что подобные рекомендации запоздали, поскольку новая редакция статьи 10 ГК РФ открывает для дискреции судов неограниченные возможности.
Проанализируем кратко результат реформы.
Наименование статьи 10 ГК РФ, как и ранее, не соответствует ее содержанию, о чем неоднократно писалось, но что так и осталось неизменным. Статья называется «Пределы осуществления гражданских прав», но ни одного позитивно выраженного предела для осуществления гражданских прав в ней не содержится, если рассматривать «пределы осуществления» как ориентиры для управомоченного лица, превышение которых и будут характеризовать объективную сторону состава злоупотребления правом. Все пределы осуществления в данной редакции нормы можно вывести методом «от противного», если это деяние признают злоупотреблением, значит нарушен какой-то предел осуществления, что не логично.
Между тем, в гражданском законодательстве есть удачный нормативный пример закрепления пределов осуществления прав применительно к праву собственности в п. 2 ст. 209 ГК РФ: «собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц».
Было бы полезно в статье 10 ГК РФ, общей норме о пределах осуществления, выразить изначально именно ограничения для реализации субъективных прав, которым отнести в частности, права и охраняемые интересы участников гражданских отношений, безопасность способов осуществления, заботу об охране окружающей природной среды. Это помогло бы в правильной квалификации судами деяния в качестве злоупотребления правом как особого состава правонарушения, имеющего крайне узкую область применения.
Далее. Обратим внимание на то, что злоупотребление правом в настоящей норме приравнено к заведомо недобросовестному осуществлению права, а шикана и обход закона являются лишь частными случаями такого недобросовестного поведения. Можно было бы сказать, что наконец-то нормативно дали дефиницию злоупотребления правом, но правильно ли объяснять одно непонятное через еще более непонятное другое?
Между тем кому-то представляется, что природа злоупотребления правом уточняется через призму заведомой недобросовестности: «В развитие принципа добросовестности в ст. 10 ГК предлагается конкретизировать понятие злоупотребления правом. К нему будут относиться действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав».
Хочется присоединиться к выводу М.М.Якубчик:«…понятия недобросовестного поведения и злоупотребления правом есть пересекающиеся, но не тождественные понятия…. Однако там, где мы ищем добросовестность, мы отчаялись найти право, и потому доктрина добросовестности как открытой нормы является, прибегая к сравнению, спасательным кругом, не предназначенным для длительных путешествий».
Отметим еще одну деталь, злоупотребление правом в действующей редакции нормы ГК РФ всегда должно быть заведомым поведением, то есть не просто виновным, а умышленным. Для цивилистического процесса доказывания прямого умысла управомоченного лица выглядит утопией. Рекомендации, которые можно встретить в литературе по этому поводу, еще раз подчеркивают насколько размыты критерии оценки процесса осуществления субъективных прав. « ….. Следует отметить, что понятие «заведомо недобросовестные действия» должно правильно толковаться в юридической практике. Оно не предполагает при оспаривании таких действий обязанность предоставлять суду документы, удостоверяющие в письменной форме замыслы, намерения недобросовестного лица. Умысел на совершение недобросовестных действий должен выявляться на основе оценки результатов этих действий и тех условий, в которых они были совершены».
Продолжая оценивать результаты реформы применительно к институту ненадлежащего осуществления гражданских прав, остановимся еще на одном аспекте. Кодекс предлагает не сводить злоупотребление правом только к активным действиям управомоченного лица как было ранее, а вводит более широкое понятие - «осуществление».
В связи с этим, высказываются суждения о том, что процесс осуществления прав есть совокупность не только действий, но и бездействий субъектов.
«Действительно, связывать осуществление субъективного гражданского права только с активными действиями лица, исключать из реализации права и исполнения обязанности состояние бездействия как особую, иную форму деятельности субъекта, по всей видимости, нельзя. Например, некоторые правомочия лиц могут реализовываться только в определенном состоянии (статике) отношений. В частности, правомочие владения имуществом предполагает возможность собственника (иного титульного владельца) фактически, реально обладать вещью, иметь ее, располагать ею. Таким образом, указание на осуществление прав, без уточнения формы осуществления, расширяет сферу действия нормы и делает ее применимой не только по отношению к действиям.».
В приведенной позиции обращает на себя внимание, во-первых, смешение под маской процесса осуществления субъективных прав с обязанностями, которые не осуществляются, а исполняются (и это не пустое жонглирование словами, а принципиально разные по направленности правового регулирования процессы). А, во-вторых, возникает вопрос: если бездействуя можно осуществлять право, то, как его не осуществлять? Теряет смысл положение ст. 9 ГК РФ о том, что не осуществление прав не влечет их прекращения, если иное не предусмотрено законом. Представляется, что пассивное «осуществление» противоречит здравому смыслу.
Примеры же бездействий, которые как теоретики, так и суды, иной раз квалифицируют как ненадлежащее осуществление прав и злоупотребление ими, являются на поверку не своевременным несением бремени собственника или иного титульного владельца.
В суждении Е.В. Вавилина приведен пример о правомочии владения, которое не требует активного поведения, по мнению автора, а, значит, реализуется бездействием. Правомочие владения в содержании права собственности имеет следующее назначение - показать всем остальным участникам гражданского оборота, что у вещи есть хозяин, помогает смоделировать абсолютное правоотношение «мое - не ваше». Данное правомочие выражается в действиях, которые принято называть «бремя» собственника, то есть в действиях по содержанию вещи, по ее ремонту, поддержании вещи в безопасном положении для третьих лиц и т.п.
При ближайшем рассмотрении обнаруживается, что это не бездействие как осуществление права, а очевидно халатное или иногда умышленное отношение к своему бремени, по сути, к обязательным действиям для собственника. Если не выполнение бремени сказывается только на самом управомоченном лице, то это безразличное для права состояние, но если оно создает угрозу или нарушает права других лиц, то это требует определенной реакции для их защиты. Квалификация такого поведения в качестве злоупотребления правом оказывается нужна суду лишь постольку, поскольку для деликтного иска об устранении угрозы причинения вреда требуется оценить поведение как неправомерное.
Теоретические и научные манипуляции с квалифицирующими признаками злоупотребления правом довольно изощренные, этому способствует и появление такой новой (или скорее едва забытой старой) идеи как «обход закона», да еще «с противоправной целью». Норма возрождает не самую лучшую из советских идей.
«От этих карательных инструментов в новой России отказались, но сейчас происходит их возрождение в форме понятия «обход закона», в обращении к советскому опыту, где понятие «обход закона» фигурировало в ГК РСФСР 1922 г. и было включено в него по настоянию руководства партии большевиков для «контроля над нэпманами». А вот в англо-американском праве понятие «обход закона» всегда критиковалось как угрожающее частной свободе и поэтому в нем не прижилось».
Обращает на себя внимание одно показательное обстоятельство. Проблема «обхода закона» довольно прочно обосновалась в области международного частного права, где различные коллизионные принципы и автономия воли субъектов в выборе применимого права, способствует, казалось бы, тому, чтобы стороны формально право не нарушая, ловко использовали его букву в своих целях, обходя дух императивных предписаний.
Во всем мире коллизионисты спорят о необходимости закрепления в нормах запрета обходить закон при помощи коллизионных привязок. Так вот в российском гражданском кодексе в разделе VI об МЧП нет такого запрета, отечественные специалисты в сфере коллизионного регулирования сочли такой запрет слишком «опасным», позволяющим с необоснованной подозрительностью относиться к любым жизненным проявлениям. При этом средства борьбы с реально существующими случаями того, что принято называть «обходом закона» в кодексе есть, они конкретны и целенаправленны.
Представляется, что и в общих положениях гражданского законодательства РФ данному принципу не место. Обход закона это симптом пробельного и непродуманного объективного права, «лечить» эту болезнь нужно только совершенствуя юридическую технику, а, не обличая субъектов отношений в недобросовестности.
Требует особого осмысления дополнительный квалифицирующий признак такого деяния - противоправная цель. В ранее действующей редакции ГК РФ о цели речь шла только применительно к шикане, где требовалось доказывать исключительное намерение субъекта права причинить вред другому. И доктрина почти единодушно считала состав шиканы недоказуемым и анекдотичным. Предмет доказывания обхода закона столь же непосилен: следует подтвердить, что лицо лишь формально следует объективному праву, искажает его смысл при осуществлении субъективных прав, при этом действует умышленно и преследует цель, которая сама по себе противна нормам. О чем говорит такое нагромождение? Либо о том, что это правило никогда не будет работать, либо о том, что суды не будут серьезно подходить к доказыванию всех элементов данного состава.
Чем больше приходиться размышлять над проблемой злоупотребления гражданским правом и ее воплощениями в судебных решениях, тем очевиднее, что следует сужать область действия этого института, делать его исключительным и последним средством при защите нарушенных прав, применять только тогда, когда иные правовые средства исчерпаны.
Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав в свете проекта изменений гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс». 2013.
См. Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127)»...9....Поскольку при заключении договоров купли-продажи покупателем было допущено злоупотребление правом, данные сделки признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ». А также Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.01.2011 по делу N А56-9718/2009; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2010 по делу N А56-7276/2009 (поддержано Определением ВАС РФ от 21.05.2010 N ВАС-6188/10); Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.03.2010 по делу N А66-12268/2009 (поддержано Определением ВАС РФ от 03.08.2010 N ВАС-7769/10) и др.
Турбанов А.В. Реформа гражданского законодательства: новые подходы и правовые механизмы // СПС «Консультант Плюс». 2013.
Якубчик М.М. Комплексное понятие добросовестности: соотношение с доктриной злоупотребления правом.
Турбанов А.В. Реформа гражданского законодательства: новые подходы и правовые механизмы // СПС «Консультант Плюс». 2013.
Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав в свете проекта изменений гражданского кодекса Российской Федерации // СПС «Консультант Плюс». 2013.
Муранов А. Законодательство: ВАС идет в обход //Ведомости (газета). 29.04.2011. № 77(2843); URL: http:// www.vedomosti.ru/ newspaper/ article/ 259421/ vasidetvobhod.
