Инвестиции в нефтегазовые проекты:
изменения в согласованиях с государственными органами
Мокроусов Виктор Сергеевич
Партнер международной юридической фирмы
«Chadbourne & Parke»
VII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 3 апреля 2009 г.)
Инвестиции в нефтегазовые проекты, осуществляемые как путем приобретения прямого участия в контрактах на недропользование, так и путем приобретения акций либо долей участия в недропользователях, традиционно требуют согласования с различными государственными органами. Проект Закона «О недрах и недропользование» (далее - проект Закона), находящийся на рассмотрении в Парламенте, предусматривает ряд серьезных изменений касательно таких согласований, что обуславливает актуальность данной темы.
Краткий обзор существующих требований
В настоящее время при осуществлении инвестиции необходимо получение (i) разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов (далее - МЭМР), (ii) подтверждения, что Республика Казахстан не будет использовать свое приоритетное право, и (iii) согласия Агентства Республики Казахстан по защите конкуренции (далее - Антимонопольное агентство).
Требование о получении разрешения предусмотрено статьей 14 Закона «О недрах и недропользование» и статьей 53 Закона «О нефти». Разрешение необходимо при совершении сделок по передаче прямого участия в контрактах на недропользование и передаче долей участия и акций недропользователя. При определенном толковании статьи 53 Закона «О нефти» разрешение также требуется на передачу долей участия и акций родительских компаний недропользователей. МЭМР обязано выдать разрешение либо отказать в выдаче разрешения в течение 45 дней после подачи заявления.
Приоритетное право государства установлено статьей 71 Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользование». Приоритетное право применяется к широкому спектру сделок, включая сделки по передаче прямого участия в контрактах на недропользование и по передаче долей участия и акций недропользователя, его участников и акционеров.
В настоящее время законодательством не установлены четкая процедура и перечень документов для получения отказа от приоритетного права. По сложившейся практике, недропользователь обращается с заявлением в МЭМР с просьбой предоставить и разрешение на передачу права недропользования и отказ от приоритетного права. Заявления недропользователей по вопросам приоритетного права рассматриваются специально созданной межведомственной комиссией. Срок рассмотрения заявлений зависит от графика заседаний и загруженности комиссии. Поскольку МЭМР определен в качестве рабочего органа комиссии, то на практике МЭМР направляет заявителю и разрешение на передачу права недропользования и отказ от приоритетного права одновременно, как правило - в течение 45 дней после подачи заявления.
Следует отметить, что государство не применяло приоритетное право напрямую, однако использовало его в некоторых случаях для приобретения НК КазМунайГаз долей в нефтегазовых проектах. Этот момент очень важен в контексте предстоящих изменений в законодательстве о недрах.
Требование о получении согласия на экономическую концентрацию существует в Казахстане много лет, однако в последнее время были внесены ряд изменений в определение экономической концентрации. В настоящее время требование о получении согласия и определение экономической концентрации установлено, соответственно, статьями 49 и 50 Закона «О конкуренции», вступившего в силу с 1 января 2009 года.
Экономическая концентрация включает в себя, помимо прочего:
- приобретение более 25% голосующих акций (долей участия) в уставном капитале субъекта рынка;
- приобретение более 10% основных производственных средств или нематериальных активов субъекта рынка;
- приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка.
Получении согласия Антимонопольного агентства требуется в том случае, если (i) совокупная балансовая стоимость активов приобретателя и субъекта рынка, акции которого приобретаются или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает двухмиллионнократный размер месячного расчетного показателя, или (ii) одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке.
Предстоящие изменения
Согласно проекту Закона, разрешение МЭМР необходимо при совершении широкого круга сделок, что схоже с существующим правилом. В частности, разрешение необходимо для отчуждения права недропользования, отчуждения доли участия либо акций юридического лица, обладающего правом недропользования, передача права недропользования в уставный капитал юридического лица и др. Среди новшеств, предусмотренных проектом Закона, можно отметит:
- принятие новых участников в состав юридического лица - недропользователя;
- первичный выпуск в обращение на организованном рынке акций недропользователя и его акционеров, и
- передачу в порядке правопреемства в результате реорганизации.
Предлагаемый перечень сделок, требующих разрешения, не включает сделки, совершаемые с долями участия или акциями родительских компаний недропользователей, за исключением первичного выпуск акций в обращение на организованном рынке.
Еще одним новшеством является перечень сделок, не требующих разрешения МЭМР. К таким сделкам относятся:
- отчуждение акций и производных ценных бумаг на организованном рынке;
- передача права недропользования и акций недропользователя «стопроцентной» дочерней организации; и
- передача права недропользования и акций недропользователя между «стопроцентными аффилиированными лицами», определяемыми как лица, полностью принадлежащие одному лицу (прямо или косвенно).
Следует отметить, что проектом Закона предусмотрен более длительный срок рассмотрения обращений за разрешением: 65 рабочих дней против 45 календарных, установленных в настоящее время.
Круг сделок, влекущих возникновение приоритетного права государства, по сути, не изменился. Предлагаемая формулировка звучит следующим образом: «государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и (или) доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, а также в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан».
Среди новшеств хотелось бы отметить возникновение приоритетного права, как при возмездном, так и безвозмездном отчуждении права недропользования, долей участия и акций. В настоящее время вопрос о возникновении и осуществлении приоритетного права при безвозмездном отчуждении остается нерешенным. В предлагаемом проекте Закона, при безвозмездном отчуждении, приобретение отчуждаемого объекта осуществляется по рыночной стоимости, определяемой в соответствии с законодательством об оценочной деятельности.
Еще одним новшеством является признание роли национальных компаний при решении вопроса об использовании приоритетного права. Данное новшество отражает сложившуюся практику, в частности приобретение НК КазМунайГаз долей в ряде существующих нефтегазовых проектах в течение последних несколько лет.
Одним из наиболее спорных и, пожалуй, недоработанных положений проекта Закона является круг сделок, не влекущих возникновение приоритетного права. К таким сделкам проект Закона относит сделки, не требующие получения разрешения (т.е., сделки с акциями на организованном рынке и сделки между аффилиированными лицами), что вполне логично. Однако, круг сделок, требующих получение разрешения намного уже круга сделок, влекущих возникновение приоритетного права. В частности, приоритетное право возникает при передаче долей участия или акций в юридическом лице, которое имеет возможность прямо или косвенно определять решения или оказывать влияние на принимаемые недропользователем решения. При этом разрешения на сделки, совершаемые с долями участия или акциями родительских компаний недропользователей, за исключением первичного размещения акций, не требуется. Соответственно, нет и исключений из требований о получении разрешения, которые бы применялись к сделкам на уровне родительских компаний.
Таким образом, отчуждение даже небольшого пакета акций родительской компании недропользователя приведет к возникновению приоритетного права и потребует прохождения длительной процедуры согласования. К слову, общий срок для реализации приоритетного права по проекту Закона составляет шесть месяцев.
В плане сокращения круга сделок, требующих получение разрешения и отказа от приоритетного права, можно рассмотреть новшества, предусмотрены Законом «О конкуренции». В настоящее время, сделки, совершаемые внутри группы лиц, не являются экономической концентрацией. При этом, «группа лиц» определена как совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:
- распоряжение более чем 25% голосующих акций или долей участия в уставном капитале юридического лица;
- юридическое лицо или несколько аффилиированных лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом; и
- физическое лицо, его супруг(а), близкие родственники, имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом.
В заключении, хотелось бы отметить значительный прогресс в установлении четких правил получения разрешения на передачу права недропользования и использования государством приоритетного права. Это касается как оснований для получения разрешения и возникновения приоритетного права, так и процедур получения разрешения и реализации приоритетного права. Однако сохраняется неясность с применением приоритетного права к сделкам, совершаемым на уровне родительских компаний недропользователей.
