13.10.2017
Зачем ломать то, что работает?
Марат Когамов,
руководитель научно-исследовательских проектов
по вопросам уголовного правосудия КазГЮУ,
доктор юридических наук, профессор
От того, насколько правильно мы отнесемся к идеологии законопроекта «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», будет зависеть состояние режима конституционной законности в сфере оказания правовой помощи в обществе и государстве.
В рамках конституционной законности
Регулирование юридической профессии в Казахстане затрагивает отдельные концептуальные вопросы правовой системы общества и государства. В первую очередь речь идет о состоянии юридической защищенности или юридической безопасности личности, общества и государства от разного рода реальных и потенциальных угроз современности, в том числе с использованием компетенции и полномочий нашей адвокатуры. Либо мы здесь усилим юридические возможности личности, общества и государства, либо допустим существенные отклонения в правозащитных основах правовой системы и юриспруденции.
В целом отмечу, что все наши непоследовательные и непродуманные решения в сфере действующего права, правотворчества и правоприменения - результат неразработанности Концепции юридической (правовой) безопасности личности, общества и государства и прямого отсутствия этого вида безопасности в системе национальной безопасности Казахстана.
Кроме того, право каждого на получение предусмотренной Конституцией страны квалифицированной юридической помощи, которое к тому же этой же Конституцией гарантировано, ни в каких случаях не подлежит ограничению (п. 3 ст. 13, п. 3 ст. 39). Данное положение Конституции предполагает, что субъектами оказания такой квалифицированной юридической помощи, безусловно, остаются, прежде всего, адвокаты и нотариусы, то есть компетентные, знающие свое дело, подготовленные специалисты в области права. К примеру, не каждый дипломированный юрист-правовед, даже высокопрофессиональный, сможет обеспечить полноценное выполнение в уголовном судопроизводстве действия принципа равноправия и состязательности сторон, а также других принципов и общих условий отдельных стадий уголовного процесса. Ибо здесь просто необходимы специальная юридическая профессия, специальная квалификация, хорошее знание процессуальной формы ведения представительства в гражданском или защиты в уголовном процессе как необходимое условие достижения объективной истины в рамках правосудия.
В целом следует отметить, что нормы п. 3 ст. 13 Конституции в контексте нашего обсуждения - в перспективе актуальная тема для самостоятельного конституционного производства.
Кроме того, речь идет о четырех кластерах (группах) правовой системы в части оказания юридической помощи: адвокаты, нотариусы (условно - первая группа); юристы предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности (условно - вторая группа, самая многочисленная); иностранные адвокаты, действующие на основе международных обязательств Казахстана в сфере правовой помощи по уголовным, гражданским и семейным делам (условно - третья группа); ученые-правоведы (условно - четвертая группа). Все обозначенные группы юристов вносят свой посильный вклад в развитие правотворчества и правоприменения в Казахстане. Однако они делают это с использованием только им присущих форм и методов работы, то есть взаимно дополняют друг друга. Но признак квалифицированности оказания юридической помощи в условиях существования четырех крупных юридических образований законодательство закрепляет исключительно за адвокатской и нотариальной деятельностью в обществе и государстве.
Так, в п. 1 ст. 1 Закона РК от 5 декабря 1997 года «Об адвокатской деятельности» прямо записано: «Адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией РК права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи, а также содействовать мирному урегулированию спора».
Эта мысль также присутствует в п. 1 ст. 1 Закона РК от 14 июля 1997 года «О нотариате»: «Нотариат в Республике Казахстан - это правовой институт по оказанию квалифицированной юридической помощи, обеспечивающий защиту прав и законных интересов физических, юридических лиц путем совершения нотариальных действий».
Таким образом, важно правильно отнестись к идеологии законопроекта «Об адвокатской деятельности и юридической помощи».
Итак, Министерство юстиции поднимает весьма важную проблему: что нужно сделать дополнительно для регулирования юридической деятельности в стране, чтобы оградить ее от дилетантов в области права и максимально защитить права и свободы человека и гражданина. И в этом плане ведомство следует поддержать, ибо с ним мы ассоциируем главного консультанта Правительства в сфере права. Юридическое сообщество страны должно всегда пользоваться этим официальным каналом совершенствования процессов правотворчества и правоприменения в стране, поскольку это наиболее короткий путь в структуре движения правовых инициатив, исходящих от гражданского общества.
Без оснований
Однако в связи с поднимаемым сегодня актуальным для юристов страны вопросом я хочу сделать следующие заявления.
Если в сфере животноводства допускается скрещивание осла с кобылой и в результате появляется их гибрид - мул, это оправданно, поскольку мул более сильное и выносливое животное. Попытка же объединить в одном проекте закона РК вопросы адвокатской и иной юридической помощи, на мой взгляд, неоправданна и ничего, кроме ослабления деятельности адвокатского корпуса страны, не принесет. Иначе говоря, это разрушит сложившиеся здесь опыт и традиции. Зачем ломать то, что работает, и в целом неплохо? Да, современная адвокатура не свободна от критики, но и нет веских оснований, чтобы ломать устоявшиеся и апробированные временем и практикой позиции.
В связи с этим могу привести свежие примеры, как можно отрегулировать юридическую помощь в стране. В МВД циркулируют четыре больших закона, которые можно было бы унифицировать, объединить, - это законы РК «О правоохранительной службе», «Об органах внутренних дел РК», «О гражданской защите», «О Национальной гвардии РК».
Аналогично, есть Закон РК «О специальных государственных органах РК» и три самостоятельных - «Об органах национальной безопасности РК», «О внешней разведке», «О Службе государственной охраны РК». Здесь также не предпринимаются попытки объединить их в единый закон.
В приведенных примерах довольно четко просматривается тенденция, направленная на сохранение признака квалифицированности в каждом из приведенных выше направлений правоохранительной и специальной государственной службы. Эта же политика «самобытности» присутствует в законодательстве о Вооруженных силах страны.
Изложенное выше позволяет сделать следующий вывод: нет необходимости совмещать в одном проекте закона два разных по сути, формам и методам направления оказания юридической помощи в стране. Для этого нет никаких веских оснований и статистических данных. Проект закона необходимо свести к оптимальному и взвешенному регулированию иных массовых неквалифицированных видов юридической деятельности в стране, имея в виду, что она также находится во власти законов страны, регулирующих работу разных по правовому статусу юридических лиц, в составе которых функционируют данные юридические подразделения. Вместе с тем в проекте закона можно и нужно отразить квалифицированные виды оказания юридической помощи, которые носят внеполитический и внегосударственный характер, отличаются высокой степенью независимости и этическими началами (адвокатское, нотариальное) в виде соответствующей отсылки к законодательству об адвокатской и нотариальной деятельности.
Такой подход будет соответствовать общепринятому в мире пониманию Основных положений о роли адвокатов, а также Основных положений о роли юристов в обществе и государстве, принятых XVIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году (Нью-Йорк, Гавана). В них главным образом проводится мысль о том, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимыми юристами. Необходимо отметить, что данные Основные положения дублируют друг друга и провозглашают монополизм адвокатской профессии в юридической среде. В частности, в преамбуле и Основных положениях о роли адвокатов и в Основных положениях о роли юристов одинаково утверждается следующая позиция: «Основные положения о роли адвокатов, изложенные ниже, сформулированы, чтобы помочь государствам-участникам в их задаче содействовать и обеспечивать надлежащую роль адвокатов, которая должна уважаться и гарантироваться правительствами при разработке национального законодательства и его применении, и должны приниматься во внимание как адвокатами, так и судьями, прокурорами, членами законодательной и исполнительной властей и обществом в целом. Эти принципы должны также применяться к лицам, которые осуществляют адвокатские функции без получения формального статуса адвоката».
В контексте изложенного выше следует отметить, что роль и назначение адвокатов в сфере судопроизводства однозначно понимаются и поддерживаются в общеизвестных универсальных международных документах по правам человека (конвенции, пакты и т. д.).
Развиваются законодательство и адвокатская деятельность в иностранных государствах, где исторически адвокатское сословие всегда занимало важное место в обществе и государстве. Там присутствуют свое законодательство и высокая степень независимости, автономности, самостоятельности, самоуправляемости, координации, конкуренции. Есть там и много полезных вещей, которые могут быть приняты нами во внимание. Таким образом, лично я против объединения в одном проекте закона разных по качеству видов оказания юридической помощи в стране.
К равноправию и состязательности сторон
Вместе с тем Закон «Об адвокатской деятельности» нуждается в определенной коррекции, что позволит усилить его правозащитные функции в обществе и государстве, а также повысит чувство ответственности адвокатов в каждом деле или споре. В этой сфере можно использовать и опыт правового регулирования тех или иных вопросов деятельности иностранных адвокатур.
Например, в законе стоит уточнить вид юридического образования как одного из условий для того, чтобы стать адвокатом, как минимум это должна быть степень магистра в области права. Не менее важно значительно увеличить срок стажировки стажера-адвоката и сделать обязательным ее прохождение в разных правоохранительных, судебных органах страны, а также на предприятиях, в учреждениях, организациях, в том числе ее обязательное прохождение сразу после получения лицензии в начале адвокатской карьеры.
Необходимо, помимо прочего, исключить взимание с адвоката ставки первоначального целевого взноса, но обязать всех лиц, имеющих лицензию на занятие адвокатской деятельностью, в течение месяца после ее получения вступить в члены коллегии адвокатов и оплачивать ежемесячные членские взносы в установленных законом размерах, независимо от фактического осуществления этой деятельности. Кроме того, нужно сделать обязательным ежегодное повышение адвокатом своей квалификации, формы которого он вправе выбирать сам либо путем оказания содействия ему в этом через соответствующие структуры адвокатского сообщества. В принципе, адвокат самосовершенствуется на каждом деле и споре, но это не основание для того, чтобы не проходить повышение квалификации. Признак квалифицированности юридической помощи и, собственно, статуса адвоката - требование Конституции.
Вне всякого сомнения, следует установить также и обязательное страхование профессиональной ответственности адвоката не за результаты рассмотрения дела или спора, а за неэффективное, иначе говоря, неквалифицированное ведение защиты или представительства в судопроизводстве. Последнее должно во всех случаях влечь отмену судебного решения вышестоящим судом, поскольку в деле не было реализовано конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи и обеспечение принципа равноправия и состязательности сторон. То есть уголовный судебный процесс, инициированный и проведенный государством, может быть признан принципиально несправедливым, что приводит к отмене приговора, полученного таким образом и независимо от того, что со стороны суда и аппарата государственного обвинения никаких нарушений не было. Эта мера будет иметь профилактическое значение для адвоката и побуждать его постоянно работать над повышением своей квалификации. Она позволит искоренить в среде адвокатов так называемых карманных адвокатов, то есть откровенно пассивных, выполняющих свои функции формально-юридически, «без души», особенно по «социальным» делам.
Возможно, стоит пересмотреть и виды дисциплинарной ответственности адвокатов: дополнить их штрафами, временным отлучением от занятия адвокатской деятельностью на определенный срок.
Словом, полезность обсуждения проекта закона РК - это еще один реальный канал в деле повышения эффективности адвокатской деятельности и иных видов оказания юридической помощи в стране.
