16.12.2020
Некоторые вопросы безвиновной ответственности в гражданском праве. Непреодолимая сила
Мукашева К.В.,
к.ю.н., доцент, ассоциированный профессор ВШП «Адилет»
Каспийского университета, г.н.с. НИИ частного права
Каспийского университета
Из общего правила об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины (п. 1 ст. 359 Гражданского кодекса Республики Казахстан, далее - ГК РК) в гражданском праве предусмотрены многочисленные исключения. Так, согласно п. 2 ст. 359 ГК РК лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Приведенной нормой установлена безвиновная ответственность в сфере предпринимательской деятельности, соответственно, предприниматель будет привлечен к ответственности даже если он докажет, что им предприняты все зависящие от него меры для исполнения обязательства надлежащим образом.
Распространение сферы применения безвиновной ответственности на предпринимательскую деятельность дало проф. Ю.Г. Басину основание для вывода о том, что «статья 359 ГК устанавливает соотношение виновного и безвиновного основания ответственности не как правило и исключение, как это было прежде (статья 212 Гражданского кодекса Казахской ССР), а как равнозначные основания, но применяемые в разных видах гражданских правоотношений (предпринимательская и непредпринимательская деятельность)». Соглашаясь с этим, А.Г. Диденко предлагает в качестве родового понятия для этих равнозначных условий ответственности (виновной и безвиновной) использовать обобщающее понятие «субъективное основание (условие) ответственности».
По мнению российского цивилиста А.Г. Мартиросяна, «несмотря на положения п. 1 ст. 401 ГК РФ (соответствует п. 1 ст. 350 ГК РК - примечание мое, К.М.), в настоящее время вина как основание гражданско-правовой ответственности выступает больше в качестве исключения, чем правила».
Проф. М.К. Сулейменов считает, что «в гражданском праве происходит совершенно естественное сокращение сферы применения принципа вины и расширение сферы применения принципа причинения». Следует, по моему мнению, согласиться с М.К. Сулейменовым, полагающим справедливым распространение принципа причинения на все договорные отношения и считающим, что в целом «путем последовательного расширения принципа причинения можно постепенно прийти к тому, чтобы господствующим принципом гражданско-правовой ответственности был принцип причинения с тем, чтобы принцип вины применялся только тогда, когда он прямо определен законодательными актами».
По мнению проф. Ю.Г. Басина, безвиновная ответственность предпринимателя «опирается на риск, свойственный предпринимательству. Предприниматель, вступая в обязательство, сознательно берет на себя риск неисполнения (субъективный риск предпринимателя) и не вправе перекладывать убытки от допущенного нарушения на своего хозяйственного партнера или потребителя, ссылаясь на свою безвиновность».
В отношении правовой природы безвиновной ответственности, полагаю, был прав проф. О.А. Красавчиков, по мнению которого безвиновная ответственность, по сути, представляет собой специфическую форму компенсации вреда, восстановления нарушенного права, и тут нужно говорить не об ответственности, так как вина отсутствует, а необходимо говорить об обязанном лице.
Безвиновная гражданско-правовая ответственность, считает Д.Р. Канев, выполняет функцию распределения риска неблагоприятных последствий нарушения обязательства.
Таким образом, в случае безвиновного (случайного) нарушения обязательства или причинения вреда речь идет о распределении рисков: кто и в каком объеме должен нести риск неблагоприятных последствий нарушения. Такие последствия выражаются во вреде в случае деликта или в убытках, которые несет кредитор в связи с неисполнением обязательства или ненадлежащим его исполнением должником.
Каким образом законодатель распределяет риски случайного причинения вреда и случайного нарушения обязательства и какое распределение таких рисков, полагаю, является справедливым?
1. Применительно к причинению внедоговорного вреда действующее казахстанское законодательство по общему правилу негативные последствия случайного причинения вреда возлагает на пострадавшего (п. 2 ст. 917 ГК РК: «Причинивший вред освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом»). Таким образом, случаи ответственности за причинение вреда независимо от вины могут быть предусмотрены только Гражданским кодексом. Согласно ГК РК такая ответственность наступает в случаях, предусмотренных ст. 922 (Ответственность за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами), ст. 923 (Ответственность за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда), ст. 931 (Ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (источником повышенной опасности), ст. 947 (Основания возмещения вреда, причиненного вследствие недостатков товаров, работ, услуг), п. 3 ст. 951 (Возмещение морального вреда).
2. Согласно ст. 298 ГК РК «неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии условий привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства (ст. 359 ГК РК)». Следовательно, во всех законом предусмотренных случаях безвиновной ответственности должнику наряду с требованием о возмещении убытков может быть предъявлено требование об уплате законной или договорной неустойки. Считаю, однако, что, поскольку во всех случаях безвиновной ответственности решается вопрос о распределении рисков неблагоприятных имущественных последствий случайного нарушения обязательства, а неустойка к таким последствиям не относится, то ответственность в форме уплаты неустойки должна быть предусмотрена лишь в случае виновного нарушения обязательства должником.
С учетом изложенного предлагаю ст. 298 ГК РК изложить в следующей редакции: «Неустойка взыскивается за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при наличии вины (п. 1 ст. 359 настоящего Кодекса)». Императивность предлагаемой редакции исключает возможность применения части 2 п.2 ст.359 ГК РК.
3. В отношении ответственности в форме возмещения убытков стороны вправе в договоре распределить риски случайного нарушения обязательства, возникшего на основании этого договора. В отсутствие такой договоренности, согласно казахстанскому законодательству, действует принцип полного возмещения убытков. Однако справедливым представляется ограничение безвиновной ответственности должника его обязанностью возместить убытки кредитора лишь в размере реального ущерба, соответственно риск неполучения дохода каждая сторона должна нести самостоятельно.
Непреодолимая сила
Непреодолимая сила является границей безвиновной ответственности. Исключение составляет ответственность перевозчика за причинение смерти или повреждение здоровья пассажира в международной перевозке воздушным транспортом. В соответствии с п. 2 ст. 83 Закона РК «Об использовании воздушного пространства Республики Казахстан и деятельности авиации» от 15 июля 2010 года № 339-IV «ответственность перевозчика за причинение вреда жизни или здоровью пассажира, нанесенного во время воздушной перевозки при выполнении международных полетов, определяется в соответствии с международными договорами».
Согласно п. 1 ст. 17 Конвенции для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (Монреаль, 28 мая 1999 г.), ратифицированной Казахстаном Законом РК от 19 марта 2015 года, перевозчик отвечает за вред, происшедший в случае смерти или телесного повреждения пассажира. Перевозчик освобождается от ответственности за такой вред, если докажет, что вред был причинен или его причинению способствовали небрежность, неправильное действие или бездействие потерпевшего лица (ст. 20 Конвенции). Это единственное основание освобождения от ответственности перевозчика в случае, когда вред не превышает 100 000 специальных прав заимствования (СПР) на каждого пассажира. Таким образом, перевозчик несет ответственность за причинение смерти или повреждение здоровья пассажира и вследствие действия непреодолимой силы. При этом договором перевозки ответственность перевозчика, согласно Конвенции, не может быть исключена или ограничена.
Норма п. 2 ст. 359 ГК РК носит императивный характер, из чего следует, что должник освобождается от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства вследствие действия непреодолимой силы независимо от того, предусмотрено это договором или нет.
В ГК РК определение непреодолимой силы содержится в двух статьях. В соответствии с подп. 1) п. 1 ст. 182 ГК РК непреодолимая сила - чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях событие, которое приостанавливает течение срока исковой давности. Согласно же п. 2 ст. 359 ГК РК непреодолимая сила - чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство, освобождающее предпринимателя-должника от ответственности за нарушение обязательства.
Поскольку в теории юридических фактов под событиями понимаются лишь такие обстоятельства, которые происходят не по воле людей, еще в советской юридической литературе у некоторых авторов вызывала сомнения относимость к непреодолимой силе явлений социального характера, например, войны, забастовки и т.п. Однако и судебной практикой, и доминирующей правовой доктриной как советской, так и постсоветской, признавалось, что некоторые явления социальной действительности, такие как война, например, при определенных условиях должны быть отнесены к непреодолимой силе. Соответственно, определение непреодолимой силы в ст.359 ГК как чрезвычайного и непреодолимого обстоятельства является более корректным, т.к. позволяет устранить эти сомнения и расширить понятие непреодолимой силы.
Соответственно, полагаем, что из ст. 182 ГК следует исключить определение понятия непреодолимой силы и ограничиться ссылкой на ст. 359 ГК.
Легальное определение непреодолимой силы предполагает наличие одновременно двух признаков: чрезвычайность и непреодолимость. Чрезвычайность обстоятельства непреодолимой силы проявляется в его исключительности, это всегда экстраординарное явление, выходящее за рамки обычного обстоятельства. Как указывает Е.А. Павлодский, только весьма необычное обстоятельство можно отнести к явлениям непреодолимой силы. Непредотвратимость непреодолимой силы заключается в том, что должник не может предотвратить всеми доступными ему средствами и мерами ни наступление этого обстоятельство, ни его последствия.
Существуют три теории в отношении непредотвратимости: субъективная, объективная и субъективно-объективная (смешанная).
По разделяемому большинством авторов мнению наступление непреодолимой силы и ее последствия должны быть непредотвратимы для всех лиц, занимающихся однородной деятельностью при аналогичных условиях (смешанная теория). Согласно субъективной теории непредотвратимость непреодолимой силы заключается в том, что ее последствия не способен предотвратить данный должник с учетом имеющихся у него возможностей. По мнению третьей группы юристов, находящиеся вне контроля лица обстоятельства являются непреодолимой силой, если они непредотвратимы для любого лица, с учетом уровня развития науки и техники всего общества (объективная теория).
Указом Президента РК «О введении чрезвычайного положения в Республике Казахстан» от 15 марта 2020 года № 285 в Казахстане был введен режим чрезвычайного положения с 16 марта 2020 г. до 15 апреля 2020 г., действие которого было продлено Указами Президента от 14 апреля 2020 г. № 306 и от 29 апреля 2020 № 310 до 11 мая 2020г. Указанный режим был введен в целях защиты жизни и здоровья граждан в связи с объявлением Всемирной организацией здравоохранения нового коронавируса COVID-19 пандемией.
Постановлением пленарного заседания Верховного суда Республики Казахстан от 6 мая 2020 года № 9 утверждены Разъяснения № 1 по отдельным вопросам судебной практики в связи с введением чрезвычайного положения (далее - Разъяснения № 1). Верховный суд на вопрос о том, является ли чрезвычайное положение, введённое Президентом Республики Казахстан, обстоятельством непреодолимой силы, дает положительный ответ. Согласно Разъяснениям «ведение и действие ЧП имеет характер чрезвычайности и непредотвратимости, и, соответственно, обладает всеми признаками обстоятельства непреодолимой силы». При этом Верховный суд Республики Казахстан следующим образом определяет признаки непреодолимой силы. Чрезвычайное обстоятельство - исключительное, экстренное событие, явно выходящее за пределы обыденного или нормального уклада, чем известные общественные отношения или явления. Непредотвратимое обстоятельство - неизбежное, неминуемое событие или явление, произошедшие независимо от воли большинства участников гражданского оборота, то есть когда любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, объективно не мог бы избежать наступления этого события или явления, либо их последствий. Следовательно, Верховный суд Республики Казахстан разделяет смешанную концепцию непредотвратимости.
«Для характеристики обстоятельств непреодолимой силы большое значение имеет также время их возникновения. Так, если они возникли до заключения договора, то налицо первоначальная невозможность исполнения, а также возможность их предвидения. Следовательно, обстоятельства непреодолимой силы должны возникнуть после заключения договора. Только в этом случае можно говорить об их влиянии на договорную ответственность должника, в частности, о возможности его освобождения от нее». При этом, когда препятствие для исполнения договора носит временный характер, освобождение от ответственности распространяется лишь на тот период, пока существует это препятствие.
Судебная практика и доктрина в качестве дополнительного признака непреодолимой силы указывают на внешний ее характер. Как пишет Коплунова Е.С. «обстоятельство непреодолимой силы - это извне пришедшее событие, объективный характер которого указывает на независимость этого события от воли и поведения человека (как сторон обязательства, так и третьих лиц), а также не является свойством деятельности сторон».
Ст. 359 ГК РК дает примерный перечень обстоятельств непреодолимой силы: стихийные явления, военные действия, чрезвычайное положение и одновременно прямо указывает, что к непреодолимой силе не может быть отнесено отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, работ или услуг.
Какое влияние, согласно казахстанскому законодательству, оказывает действие непреодолимой силы на обязательства, на договоры, на ответственность по договорам?
Согласно ГК РК непреодолимая сила освобождает от ответственности за нарушение обязательства, а также приостанавливает течение срока исковой давности. При этом непреодолимая сила является основанием освобождения от ответственности лишь в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 359 и ст. 931 ГК РК, соответственно, отсутствует общая норма, освобождающая от ответственности во всех случаях ответственности независимо от вины. Для освобождения от ответственности должна быть доказана причинно-следственная связь между обстоятельством непреодолимой силы и невозможностью исполнения или надлежащего исполнения обязательства.
Договором могут быть предусмотрены последствия наступления обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора), в частности, приостановление исполнения обязательств сторон на период действия непреодолимой силы, возможность их изменения, прекращение действия договора, распределение рисков в случае прекращения договора и т.п. Обычно договор предусматривает обязательное уведомление контрагента о наступлении обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажора), ведение переговоров на предмет возможных изменений договора, приостановление исполнения обязательств сторон на период действия непреодолимой силы, а если он этот период превышает, например, 30 или 90 дней - право каждой стороны или одной из них отказаться от договора и т.д. Но это договор. Что же касается законодательства, то оно непосредственно с действием собственно непреодолимой силы никаких последствий, за исключением указанных выше (подп. 1) п. 1 ст. 182, п. 2 ст. 359 и п. 1 ст. 931 ГК РК), не предусматривает. Так, исполнение обязательств сторон на период действия непреодолимой силы непосредственно в силу законодательства не приостанавливается. Соответственно, непонятно, на чем основана позиция Верховного суда Республики Казахстан, полагающего, что «если обязательство нарушено или его исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то обязательства сторон договора можно считать измененными в указанной части (пролонгированными) на период ЧП» (Ответ на вопрос 5 в Разъяснении). Дополнительного разъяснения требует содержащееся в его Ответе на вопрос № 5 следующее предложение: «При непринятии последствий действия непреодолимой силы фактически имеет место отказ одной стороны от исполнения договора со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями».
Возможность предоставления отсрочки исполнения обязательств, иных изменений обязательств в связи с обстоятельствами непреодолимой силы может быть предусмотрена законодательством. Так, в соответствии с Порядком предоставления мер поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства (утвержден приказом Председателя Агентства РК по регулированию и развитию финансового рынка от 15 июня 2020 года № 251) по договорам банковского займа и (или) микрокредита субъектам малого и среднего предпринимательства решением кредитной организации может быть предоставлена отсрочка платежей на основании заявления заемщика и документов, подтверждающих ухудшение финансового состояния, поданных в кредитную организацию с 16 июня 2020 года по 15 сентября 2020 года. Отсрочка предоставляется на период, достаточный для восстановления финансового состояния и платежеспособности субъекта малого и среднего предпринимательства, но не менее 90 (девяноста) календарных дней. Кредитной организацией может быть принято также решение о рефинансировании банковского займа и (или) микрокредита.
Возможность изменения обязательств в судебном порядке по требованию одной стороны, ссылающейся на действие непреодолимой силы, законом не предусмотрено. В казахстанском законодательстве отсутствует норма, аналогичная ст. 652 ГК Украины или ст.451 ГК РФ, основанная на доктрине о неизменности обстоятельств («clausula rebus sic stantibus»), которая наделяет правом требовать в судебном порядке одностороннего изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися и находящимися вне контроля сторон внешними обстоятельствами. Проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» такую норму содержит (ст. 401-1). Очевидно, что в условиях действия обстоятельств непреодолимой силы такая норма будет применима.
Возможность изменения обязательств в судебном порядке по требованию одной стороны, ссылающейся на действие непреодолимой силы, на основании общих принципов добросовестности и разумности представляется спорной. В статье «Правовые последствия неисполнения обязательств при наступлении форс-мажора» утверждается, что в случае, когда заемщик не может выплатить банку очередной платеж вследствие неполучения доходов из-за эпидемии и чрезвычайного положения, он может направить второй стороне предложение об изменении договора или о прекращении договора. «При отказе второй стороны от указанного предложения, потерпевшая сторона может обратиться в суд для принудительного одностороннего внесения изменений в договор в отношении исполнения соответствующей обязанности или одностороннего прекращения договора на основании общих принципов добросовестности и разумности». Полагаю, что соответствующие изменения в договор судом могут быть внесены только в случаях и по основаниям, предусмотренным законом. Таким образом, действие непреодолимой силы не может прекратить или изменить договор непосредственно.
Непреодолимая сила освобождает от ответственности за нарушение обязательства, а не от его исполнения. Приостановление исполнения обязательства (отсрочку его исполнения) в связи с действием непреодолимой силы закон также не предусматривает. Конечно, обстоятельства непреодолимой силы могут повлиять на обязательство, например, создать невозможность исполнения, но невозможность исполнения, во-первых, может быть обусловлена и иными обстоятельствами, во-вторых, невозможность исполнения обязательства, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает, влечет прекращение этого обязательства (п. 1 ст. 374, п. 1 ст. 375 ГК РК). Согласно п. 1 ст. 375 ГК РК, если в результате издания акта государственными органами, включая местные представительные и исполнительные органы (публичного акта), исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Также в соответствии со ст.361 ГК РК, если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое ни одна сторона не отвечает, то ни одна из сторон, поскольку в законодательном акте или договоре не предусмотрено иное, не вправе требовать исполнения договора. Указанные нормы предусматривают прекращение обязательства, а не его изменение, например, пролонгацию, при условии, что невозможность исполнения обязательства не является временной, а имеет постоянный характер. Согласно подп. 1) п. 2 ст. 404 ГК РК одна из сторон вправе отказаться от исполнения договора в случае невозможности исполнения обязательства, основанного на договоре. При отказе от договора действие его прекращается по инициативе одной стороны, посредством уведомления другой стороны об отказе от договора не позднее, чем за месяц, если иное не предусмотрено другими законодательными актами или соглашением сторон (п. 4 ст. 404 ГК РК).
Если же невозможность исполнения обязательства является временной и, следовательно, после отпадения обстоятельств непреодолимой силы обязательство может быть исполнено, оно не прекращается. Кредитор в этом случае может отказаться от договора, если вследствие просрочки, обусловленной действием обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении на основании п. 2 ст. 365 ГК РК. Эта норма предусматривает также право кредитора требовать возмещения убытков, однако должник не отвечает за убытки, причиненные кредитору просрочкой исполнения обязательства вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы (п. 2 ст. 359 ГК РК).
Согласно разъяснению Верховного суда РФ относительно ситуации временной невозможности исполнения обязательства вследствие обстоятельств непреодолимой силы в Обзоре судебной практики № 1 от 08.07.2020 г. «если кредитор не отказался от договора, должник после отпадения обстоятельств непреодолимой силы… обязан исполнить обязательство в разумный срок». Полагаю, однако, что исполнение в этом случае возможно в пределах срока действия договора, т.е. обстоятельства непреодолимой силы должны отпасть до истечения срока действия договора, так как с прекращением действия договора прекращаются и возникшие из него обязательства.
Очевидный практический интерес представляет также следующее разъяснение Верховного суда РФ: «… отсутствие у должника необходимых денежных средств по общему правилу не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств. Однако если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением режима самоизоляции и т.п., то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи 401 ГК РФ (ст. 359 ГК РК - примечание мое, К.М.). Освобождение от ответственности допустимо в случае, если разумный и осмотрительный участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, вызванных ограничительными мерами (например, в случае значительного снижения размера прибыли по причине принудительного закрытия предприятия общественного питания для открытого посещения)».
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора в связи с введением чрезвычайного положения, обусловленного пандемией COVID-19, могут быть применены иные общие нормы Гражданского кодекса, в частности, п. 2 ст. 401 ГК РК, который в качестве общего правила устанавливает судебный порядок расторжения договора по требованию одной стороны в случае существенного нарушения договора другой стороной при отсутствии оснований для одностороннего отказа от договора.
Согласно п. 2 ст. 284 ГК РК, посвященной исполнению взаимных обязательств, «в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства одной из сторон, вторая сторона вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков». Таким образом, в случае взаимных обязательств, если одна сторона нарушила свое обязательство вследствие действия непреодолимой силы, другая сторона имеет право или приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от договора. Взаимные обязательства возникают из двусторонне-обязывающего договора, стороны которого являются одновременно и кредитором, и должником. Так, взаимными являются обязательства продавца и покупателя, возникшие из договора купли-продажи: покупатель является должником в обязательстве по оплате, но кредитором в отношении обязательства по передаче вещи, а продавец - кредитором в отношении требования по оплате и должником в отношении обязанности передать вещь покупателю. Односторонне-обязывающие договоры (односторонние договоры) порождают у одной стороны только права и, соответственно, у другой стороны - только обязанности. Односторонним договором является, например, договор займа. Подавляющее число обязательств в гражданском праве являются взаимными и из содержания п. 2 ст. 284 ГК РК вытекает, что нарушение своего обязательства одной стороной в таких обязательствах дает право другой стороне право не только приостановить исполнение своего обязательства, но также право отказаться от договора, причем независимо от того, является ли нарушение существенным. При таком толковании п. 2 ст. 284 ГК РК он фактически нейтрализует действие п. 2 ст. 401 ГК РК, поскольку судебный порядок расторжения в этом случае будет распространяться очевидно только на односторонние договоры.
Согласно комментарию к ст. 284 ГК РК в п. 2 этой статьи «говорится о случаях, когда обязательства должны исполняться одновременно, но одна сторона совершила нарушение этого порядка». Требование одновременности исполнения взаимных обязательств установлено законом для случаев, когда законодательством, договором, обычаем делового оборота или условиями обязательства не определена последовательность их исполнения. Поскольку в большинстве случаев последовательность исполнения взаимных обязательств определена (договоры, как правило, содержат положения относительно сроков и условий исполнения обязательств каждой стороной), такое толкование на мой взгляд, не бесспорное существенно ограничивает действие нормы п. 2 ст. 284 ГК РК. Кроме того, практическое применение ее осложняет нерешенность проблемы «первого шага»: при одновременном исполнении кто-то все же первым должен совершить определенные действия по исполнению. Полагаем, однако, что при любом толковании этой нормы право на отказ от договора в связи с нарушением обязательства возможен только при существенном нарушении.
В настоящей статье обозначены только спорные вопросы применения ст. 284 ГК РК, эти вопросы, в частности проблема разграничения действия п. 2 этой статьи и п. 2 ст. 401 ГК РК, требуют серьезного отдельного исследования.
Непреодолимая сила и форс-мажор
В казахстанском законодательстве отсутствует легальное определение форс-мажора. Некоторые авторы отожествляют понятия непреодолимой силы и форс-мажора. Так, по мнению Е.В. Бабкиной и А.А. Селюн, «законодательство Республики Беларусь не содержит такого понятия, как «форс-мажор»… законодатель использует понятие «обстоятельства непреодолимой силы» вместо понятия «форс-мажор». Указанные понятия являются равнозначными и применение одного понятия вместо другого скорее обусловлено вопросами юридической терминологии, нежели содержанием каждого из них». Однако если эти понятия тождественны, нет смысла включать в договор условия о форс-мажоре, поскольку непреодолимая сила по умолчанию в силу закона освобождает от ответственности.
Другие, напротив, противопоставляют их. Так, Н.Р. Кузнецов полагает, что обстоятельства непреодолимой силы и форс-мажор различны по своей правовой природе. «Во-первых, обстоятельства непреодолимой силы являются природными, естественными явлениями, в то время как форс-мажорные обстоятельства — социальными, искусственными. Во-вторых, возникновение обстоятельств непреодолимой силы не зависит от воли человека, а находится в зависимости от явлений природы, окружающей среды. Возникновение же форс-мажорных обстоятельств находится в зависимости от воли человека, в виде решения государственного органа или решения организаторов забастовок, митингов и т.д.». Очевидно, что такая позиция противоречит легальному определению непреодолимой силы в ГК Российской Федерации.
М.К. Сулейменов считает, что «понятие «форс-мажор» значительно шире, чем «непреодолимая сила», и включает в себя не только стихийные и военные действия. Практически форс-мажор покрывает и случай в нашем понимании.
Применительно к соотношению этих понятий (непреодолимая сила и форс-мажор) Ю.Г. Басин пишет, что «обычно в договоре перечень форс-мажорных обстоятельств содержит то, что мы выше называли непреодолимой силой (землетрясения, наводнения, ураганы, эпидемии, пожары и т.п.). Вместе с ними форс-мажорный перечень включает и другие обстоятельства, которые не связаны со стихийными явлениями, но в то же время не зависят и от субъективных возможностей исполнителя, то есть от вины участников контрактов, иначе говоря, относятся к обычному случаю». По мнению автора «обстоятельства, относящиеся к непреодолимой силе, будут выполнять функцию основания освобождения от ответственности независимо от того, включены они или не включены в контрактный перечень форс-мажорных фактов. Что же касается обстоятельств, которые нельзя признать непреодолимой силой, но нельзя и поставить в вину участнику обязательства, то есть тех обстоятельств, которые относятся к обычному случаю, то они в предпринимательских отношениях, не будучи упомянутыми в контрактном форс-мажорном перечне, не освобождают должника от ответственности за нарушение обязательства в силу пункта 2 статьи 359 ГК. Но если в контракте они указаны в качестве форс-мажора, то будут служить основанием освобождения от ответственности согласно части 2 того же пункта, где сказано, что безвиновная ответственность должников-предпринимателей может быть ограничена договором сторон». Следовательно, форс-мажор наряду с непреодолимой силой может включать также и иные обстоятельства, предусмотренные в договоре в качестве оснований, освобождающих от ответственности за нарушение обязательства, в соответствии с п. 2 ст. 359 ГК РК.
Предлагаемое проф. Ю.Г. Басиным понятие форс-мажора соответствует общепринятому пониманию его как обстоятельств, освобождающих от ответственности и одновременно учитывает положения казахстанского законодательства, которое предусматривает наряду с законными основаниями освобождения от ответственности (непреодолимая сила), также и договорные (установленные договором на основании п.2 ст.359 ГК РК) и в таком его значении используется и должно, полагаю, использоваться практикой. Таким образом, форс-мажор, по моему мнению, можно определить как находящиеся вне контроля лица обстоятельства, которые в силу закона и/или договора освобождают его от ответственности за вызванное этими обстоятельствами нарушения обязательства.
Согласно ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК РК «законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее». Полагаю, что основания гражданско-правовой ответственности или освобождения от нее не могут устанавливаться подзаконными актами, а лишь законом. Соответственно, следует внести изменение в ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК РК, изложив его в следующей редакции: «Законодательными актами или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее». Одновременно и в п. 1 ст. 359 ГК РК следует слово «законодательство» заменить на «законодательные акты».
В силу действия принципа свободы договора, в нем могут устанавливаться как основания ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, так и основания освобождения от нее (абз. 2 п. 2 ст. 359 ГК РК). Так, в частности, в договоре может быть предусмотрена ответственность за нарушение обязательства лишь при наличии вины. Неочевидна, однако, возможность предусмотреть в договоре ответственность за нарушение обязательства вследствие действия непреодолимой силы, поскольку выражение «иные основания» может быть истолковано как «иные, т.е. за исключением непреодолимой силы», основания.
Гражданские кодексы России и Республики Беларусь допускают такое договорное условие. Так, согласно п. 2 ст. 401 ГК РФ «если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». Аналогичная норма содержится и в ст. 372 ГК Республики Беларусь. Соответственно, по мнению Е.В. Бабкиной и А.А. Селюн «таким образом, стороны при заключении договора могут включить условие о запрете ссылки на обстоятельства непреодолимой силы как на основание для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств, тем самым предусмотрев более суровый режим ответственности по договору». Поскольку норма ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК РК относится не только к предпринимательским договорам, а носит общий характер, она должна быть выделена в отдельный пункт 2-1 в ст. 359 ГК РК.
Изложенное выше в отношении непреодолимой силы и форс-мажора имеет значение лишь для гражданских правоотношений, применимым правом к которым является право Республики Казахстан. В различных юрисдикциях понятие форс-мажора и его значение может существенно разниться. Например, в системе общего права форс-мажор не всегда является нормой, которая применяется по умолчанию. По общему правилу понятие «форс-мажора» и его конкретные условия должны быть непосредственно предусмотрены в договоре для освобождения от ответственности за нарушение этого договора. Так, Ю.В. Брисов пишет: «Нью-Йоркские суды склонны достаточно скупо толковать положения о форс-мажоре. В большинстве кейсов неисполнение обязательств стороной будет оправданно только в том случае, если оговорка о форс-мажоре, содержащаяся в договоре, конкретно включает событие, которое фактически препятствует исполнению обязательств стороной. Доминирует принцип pacta sunt servanda и буквальное толкование смысла договора. Constellation Energy Servs. of New York, Inc. v. New Water St. Corp., 146 A.D.3d 557, 558 (N.Y. App. Div. 2017)».
