03.11.2026
Новый Гражданский кодекс:
политическая воля, научная основа и время
Кенжебаева Айгуль Толеухановна
основатель Института экспертно-правовых исследований ZanSar,
партнер Dentons, к.ю.н.
Статья отражает личное мнение автора. Её цель — предложить профессиональному сообществу, Правительству и депутатам Курултая ряд соображений о том, как превратить поставленную Главой государства задачу в работу, результат которой будет служить стране десятилетиями.
Поручение и его значение
В Послании народу Казахстана 28 октября 2026 года Президент заявил о необходимости принять новый Гражданский кодекс и предложил депутатам Курултая совместно с Правительством безотлагательно приступить к его разработке, с тем чтобы принять документ до конца 2027 года [1]. Обоснование понятно и убедительно: действующий Кодекс создавался в 1990-е годы для переходного этапа развития экономики; он сыграл свою историческую роль — заложил основы рынка и защиты собственности, — но за тридцать лет страна, общество и экономика изменились коренным образом. Новый Кодекс, по замыслу Главы государства, должен стать правовой основой «экономики будущего» и обеспечить правовую стабильность для предпринимателей, инвесторов и граждан.
Я полностью разделяю этот замысел. Обращение к Гражданскому кодексу как к ключевому акту развития — свидетельство зрелого понимания роли права: экономика будущего строится не только на технологиях и капитале, но и на предсказуемых, справедливых и понятных правилах, по которым люди обмениваются, владеют, договариваются и отвечают по своим обязательствам. Гражданский кодекс — это «экономическая конституция» общества. И после вступления в силу 1 июля 2026 года новой Конституции, поставившей во главу угла человека, его права и интересы, именно Гражданский кодекс должен перевести эти ценности на язык повседневных правовых отношений.
Идея разработки новых подходов к регулированию гражданских правоотношений вызревала уже давно: при Министерстве юстиции с 2024 года существует Межведомственная рабочая группа по совершенствованию гражданского законодательства [2], — а в июне 2026 года Министерство запросило у научных организаций предложения к Концепции правовой политики и к проекту «нового Гражданского кодекса» [3]. Уже на следующий день после Послания ПрезидентаМинистерство обозначило первые ориентиры нового Кодекса [11], а также уже через два дня, 30 октября 2026 года, был проведен Круглый стол в университете имени Максута Нарикбаева с участием депутатов Курултая и Министерства юстиции [15].
Однако поспешность в данном случае вызывает озабоченность. Поручение Президента придаёт работе по разработке нового ГК совершенно иной масштаб и предполагает высочайшую ответственность. Поэтому сейчас — до того, как будут приняты организационные решения, — самое время обсудить, как должен создаваться новый Кодекс.
Политическая воля есть — это необходимое условие. Но не достаточное, как показывает обсуждение этого вопроса в социальных сетях и прессе. Считаю, что такая работа требует научной основы, ресурсов, времени, правильной организации, синхронной подготовки сопутствующего законодательства и, что часто упускается, — одновременной реформы гражданского процесса.
Почему Кодекс действительно нужно обновлять
Необходимость обновления гражданского законодательства отечественная цивилистика признаёт давно [7; 8]. Но, говоря о действующем Кодексе, нельзя не сказать о тех, кто его создал. Гражданский кодекс был подготовлен рабочей группой под руководством академика М.К. Сулейменова и профессора Ю.Г. Басина, — коллективом, целиком состоявшим из учёных-цивилистов [4]. Именно благодаря этой работе Казахстан одним из первых на постсоветском пространстве получил современную правовую основу рыночного оборота, а сам Кодекс выдержал три десятилетия глубоких перемен. И именно М.К. Сулейменов наиболее последовательно показал, как ведомственные вмешательства — прежде всего со стороны финансовых регуляторов — вносили в Кодекс противоречия, разрушавшие его внутреннюю логику [6]. Поэтому обновление ГК — это не отказ от сделанного, а продолжение работы, начатой его авторами.
У этой проблемы есть и более глубокий слой, о котором мы писали в аналитической записке Института ZanSar к новой Концепции правовой политики [5]. Казахстан строил правовую систему в исторически сжатые сроки, опираясь на правовую культуру советского периода и одновременно осваивая институты рыночной экономики, для которых этот опыт не давал готовых ответов. Многие институты, воспринятые в том числе при содействии международных консультантов, до сих пор не получили полного научно-практического освоения и действуют отчасти как форма без усвоенного содержания; образовавшийся концептуальный вакуум во многом заполнялся конструкциями советского правового наследия. Гражданский кодекс действительно является кодексом переходного периода — но не по недостатку мастерства его авторов, а по времени своего рождения: он создавался, когда рыночный оборот только складывался и многие компромиссы с прошлым были неизбежны. Сам М.К. Сулейменов прямо признаёт, что Кодекс сохранил немало рудиментов прежнего режима [4].
К накопленным проблемам добавились новые обстоятельства: новая Конституция с её человекоцентричностью; цифровизация оборота (данные, цифровые активы, платформы, искусственный интеллект); возросшее значение корпоративных отношений и нематериальных активов; проникновение в деловую практику и разрешение споров подходов общего права; наконец, конституционная возможность особых правовых режимов в любом регионе страны (статья 5, пункт 6 Конституции 2026 года). В этих условиях ГК должен оставаться и развиваться именно как стержень, сохраняющий единство частноправового пространства.
Содержательная повестка обновления в научном сообществе в основном сложилась, и это важно подчеркнуть: по большинству ключевых направлений ведущие цивилисты единодушны [2; 3; 4; 6; 8]. Во многом эта повестка сформирована научной школой М.К. Сулейменова и Научно-исследовательским институтом частного права Каспийского университета, который он возглавляет, — в том числе в совместном с украинскими коллегами сравнительном исследовании рекодификации ГК Украины и модернизации ГК Казахстана [8] и в Предложениях Института по совершенствованию гражданского законодательства [4]. Назову главные направления:
• закрепление частной автономии как общего начала, шире свободы договора, и презумпции частноправового регулирования отношений юридически равных лиц; пересмотр соотношения императивных и диспозитивных норм;
• введение юридических лиц публичного права, признание государства участником оборота в этом качестве и окончательный отказ от государственного предприятия, права хозяйственного ведения и оперативного управления — рудиментов советского хозяйственного права;
• разграничение государственного и публичного имущества по его функциональному назначению;
• современная система объектов гражданских прав (права требования, безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, доли участия, цифровые объекты) при технологической нейтральности регулирования;
• обновление вещного права: признание владения юридически значимым фактическим состоянием, закрытый перечень ограниченных вещных прав, соседское право как форма добросовестного осуществления собственности;
• самостоятельный раздел о личных правах, включая защиту цифровой идентичности, изображения и голоса;
• возвращение корпоративного права в предмет ГК и декодификация частноправовых положений Предпринимательского кодекса;
• обновление договорного права с учётом Принципов УНИДРУА и европейских моделей, общие гарантии для слабой стороны; модернизация международного частного права и исковой давности.
Это не набор поправок, а переосмысление целого ряда фундаментальных институтов. Иными словами — огромная научная задача.
Рекодификация или модернизация: спор о форме при согласии по существу
В отечественной цивилистике идёт содержательная дискуссия о форме обновления. Ф.С. Карагусов и коллектив Школы права и государственного управления Университета НАРХОЗ выступают за полноценную рекодификацию — причём сознательно отвергают путь объёмных изменений действующего кодекса, каким пошла Россия в 2013-2014 годах, и ориентируются на опыт Молдовы и Украины [2; 3]. Более осторожную позицию занимает М.К. Сулейменов, и его голос в этом споре имеет особый вес: это голос руководителя авторского коллектива действующего Кодекса. Он прямо говорит, что в принципе тоже за рекодификацию: советские рудименты не удастся устранить одним лишь отказом от права хозяйственного ведения и оперативного управления и точечными поправками. Но ставит вопрос, который, по его словам, не всегда учитывают сторонники рекодификации: какими силами и по какой процедуре она будет проведена? Ответ на этот вопрос и приводит его к выводу о том, что в сложившихся условиях разумнее глубокая модернизация действующего ГК с сохранением его основной структуры и содержания [4].
Важно понимать, что модернизация в этом понимании — не косметика. Научно-исследовательский институт частного права Каспийского университета 15 июля 2026 года направил в Министерство юстиции Предложения по совершенствованию гражданского законодательства, предусматривающие, наряду с точечными, и концептуальные изменения, глубокую перестройку основных институтов гражданского права [4]. Это коллективный труд: Предложения подготовлены сотрудниками Института при участии члена Межведомственной рабочей группы профессора А.К. Калдыбаева; значительный организационный и научный вклад в их содержание внесла профессор К.М. Ильясова, а сравнительно-правовой раздел — об опыте Украины, Молдовы и Узбекистана — подготовлен в основном профессором Ф.С. Карагусовым [4]. Сегодня это один из наиболее проработанных документов о путях обновления ГК, и любая будущая концепция Кодекса, на мой взгляд, должна строиться с его учётом.
Риски рекодификации М.К. Сулейменов формулирует предельно конкретно, опираясь на сравнительный анализ того, как она организована в Украине, Молдове и Узбекистане [4]. Кадровый: Межведомственная рабочая группа, созданная приказом Министра юстиции от 4 сентября 2024 года № 749 и расширенная в 2026 году до 57 человек, по его оценке, включает — помимо сотрудников Каспийского университета — лишь единицы специалистов, способных профессионально заниматься кодификацией; такая группа может давать рекомендации, но не писать текст. Временной: в Украине и Молдове подготовка проекта заняла пять-шесть лет, а Узбекистан, поставивший себе годичный срок, его не выдержал. Организационный: работа должна начинаться с концепции — как это сделано в Украине, тогда как у нас, по его словам, «об этом даже не заикались», — а сам проект должна писать небольшая компактная группа профессиональных цивилистов. И главный: в успешных кодификациях Украины и Молдовы рабочие группы состояли из профессоров цивилистики и работали без вмешательства чиновников; в нынешних условиях такое вмешательство автор считает практически неизбежным, а именно оно способно нанести правовой системе непоправимый ущерб [4].
У этих опасений есть история. В 2020 году был представлен проект нового ГК, подготовленный менее чем за год, обновлявший, по данным самих разработчиков, около 70% институтов и предлагавший отказаться от пандектной системы; широкому профессиональному сообществу этот проект так и не был представлен. М.К. Сулейменов уже тогда, на уровне самой идеи, подверг его принципиальной критике за поспешность, закрытость и разрыв с правовой традицией [10]. Тот эпизод полезно помнить: кодекс, подготовленный быстро и келейно, — это не реформа, а риск.
Но при внимательном чтении видно, что стороны дискуссии расходятся гораздо меньше, чем может показаться. Сторонники рекодификации понимают её не как замену кодекса «с чистого листа», а как сохранение всех оправдавших себя институтов, их системное обновление и освобождение от конструкций переходного периода; они прямо указывают, что новый ГК ни при каких обстоятельствах не должен служить основанием для «обнулений» сложившихся отношений собственности и договорных связей, а его нормам не может быть придана обратная сила [3]. Сторонники модернизации, в свою очередь, допускают глубокую перестройку основных институтов [4]. Показательно и то, что оппоненты в вопросе о форме работают в одном научном коллективе: Ф.С. Карагусов — сотрудник НИИ частного права, а коллектив НАРХОЗ относит себя к школе М.К. Сулейменова [2; 4]. Это спор внутри одной научной школы, а не столкновение школ. Обе стороны едины в главном: сначала — концепция; пишут — цивилисты; сохраняются преемственность и пандектная система.
Мне поэтому представляется, что поручение о «новом» Кодексе не противоречит ни одной из этих позиций, а создаёт условия для их реализации. Политически важно, что Кодекс будет новым — это знак обновления, соответствующего новой Конституции. Но юридически вопрос о глубине изменений по каждому институту — где нужна перестройка, где достаточно уточнения, а где действующая норма доказала свою эффективность и должна быть сохранена — не может быть решён указанием или ведомственным решением. Он решается только научным исследованием и открытой профессиональной дискуссией. «Новый» Кодекс должен быть новым по качеству, а не по степени разрыва с прошлым.
Кто должен писать Кодекс
Тезис о том, что кодификацию нельзя отдавать чиновникам, не следует воспринимать как упрёк государственному аппарату. Государственные служащие делают свою работу в логике своей функции: каждое ведомство отвечает за свою сферу и естественным образом стремится закрепить в законе удобное для себя регулирование. Для отраслевого закона это нормально. Для кодекса — губительно.
Кодекс — не сумма норм, а система. Его ценность — во внутренней согласованности понятий, в том, что каждая норма опирается на общие положения и вписывается в единую логику. Опыт показывает, что именно ведомственные вставки эту логику и разрушали. Показателен пример закона о государственном имуществе: согласование проекта с более чем сорока ведомствами привело к тому, что из трёхсот с лишним статей осталось около двухсот двадцати — и исчезли прежде всего новеллы [6]. Нередко сложнейшие законопроекты направляются учёным на экспертизу на два-три дня. В таком режиме кодекс создать невозможно.
Совершенно ясно, что и гражданский кодекс, и его концепция должны писаться цивилистами. Так создавались Кодекс Наполеона и Германское гражданское уложение, действующие более столетия и ставшие моделями для десятков государств; так создавались Модельные правила европейского частного права (DCFR), Модельный ГК СНГ и кодексы постсоветских государств [2]. Концепция рекодификации ГК Украины, на основе которой ведётся работа с 2019 года, опубликована как монография почти в 700 страниц — это и есть масштаб предварительной научной работы [2].
Но самый убедительный довод — наш собственный опыт. Проект Общей части действующего ГК был внесён в Парламент в 1994 году по инициативе Президента; его подготовила рабочая группа из тринадцати человек под руководством М.К. Сулейменова — все доктора и кандидаты юридических наук, все цивилисты, ни одного чиновника; почти в том же составе готовилась и Особенная часть. Группа работала независимо от какого-либо вмешательства — во многом благодаря позиции тогдашнего Министра юстиции профессора Н.А. Шайкенова [4]. Тот же принцип — небольшой профессиональный авторский коллектив и независимая научная экспертиза — лежал и в основе работы над Конституцией 1995 года: научным руководителем Экспертно-консультативного совета по её проекту был также М.К. Сулейменов, возглавлявший тогда научно-исследовательский центр частного права [4]. Иными словами, у Казахстана есть не только зарубежные образцы, но и собственная, доказавшая свою состоятельность модель кодификации, и создана она школой, которая продолжает работать и сегодня.
Вместе с тем учёные не претендуют на монополию. Коллектив Университета НАРХОЗ прямо признаёт, что модернизация гражданского законодательства не может быть исключительно академическим проектом: она должна идти в равноправном сотрудничестве с Министерством юстиции, Верховным Судом, Национальным Банком, финансовым регулятором, предпринимательским и профессиональным юридическим сообществом. Но — силами казахстанских юристов, а не государственного аппарата и его подрядчиков, превращающих законотворчество в коммерческую услугу [3]. С этим трудно не согласиться.
И здесь принципиален вопрос о том, как организовано участие науки. В записке ZanSar, одобренной ведущими экспертами-правоведами Казахстана, мы описали проблему, хорошо знакомую каждому, кто участвовал в рабочих группах и научно-консультативных советах: формы участия существуют, но их результаты никого ни к чему не обязывают; наука приглашается к разговору, но не к результату, а участие учёных удостоверяет процедуру, а не формирует содержание [5]. Для кодификации это недопустимо. Критерий, который мы предложили для судебной практики, здесь применим в полной мере: научное обсуждение состоялось не тогда, когда оно проведено, а тогда, когда виден его след в тексте. Это означает публичные, мотивированные заключения авторского коллектива по каждому спорному вопросу и обязанность государственных органов мотивированно объяснять, почему то или иное научное предложение принято или отклонено.
Есть и теоретическое измерение. Записка ZanSar исходит из того, что право шире закона: право есть нормативное выражение принципа формального равенства, а закон является правовым, если его содержание этому принципу соответствует [5]. Эта идея восходит к либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянца. Гражданское право — та отрасль, где формальное равенство проявляется в наиболее чистом виде: равенство участников, автономия воли, эквивалентность обмена. Близкую мысль развивают Ф.С. Карагусов и С.А. Акимбекова, обосновывая модернизацию частного права на началах справедливости, разумности, автономии воли и добросовестности, а не одной лишь воли законодателя [9]. Качество гражданского закона определяется не властностью его источника, а его соответствием праву. Обеспечить такое соответствие может только профессиональное научное знание — при условии, что оно встроено в процесс, а не приглашено «на согласование» готового текста.
Наконец, Ф.С. Карагусов обращает внимание на исторический факт: успех кодификаций почти всегда был обусловлен патронажем главы государства, который обеспечивал вовлечение учёных, ограждал их от необоснованного чиновничьего воздействия, организационно поддерживал их работу и доводил кодекс до принятия [2]. Казахстанский опыт 1990-х годов это полностью подтверждает: инициатором проекта ГК был Президент, а рабочая группа М.К. Сулейменова была ограждена от вмешательства и потому смогла создать целостный кодекс [4]. Сегодня это условие вновь выполнено: инициатива исходит от Президента. Задача в том, чтобы политический патронаж был облечён в организационную форму, которая действительно защищает работу кодификаторов, — а не превратился в жёсткий срок, под давлением которого работа снова перейдёт в руки аппарата.
Что нужно помимо политической воли: ресурсы, люди, время, язык
Ресурсы. Кодификация — научный проект национального масштаба. Он требует целевого финансирования: оплаты труда авторского коллектива на уровне, позволяющем учёным и практикам отдать работе основное время; сравнительно-правовых исследований и переводов зарубежных кодексов и модельных актов (DCFR, Принципы УНИДРУА, кодексы Германии, Нидерландов, Эстонии, Грузии, Молдовы, Украины); эмпирических исследований судебной и договорной практики; международных экспертиз. На фоне цены ошибки — а ошибка в Гражданском кодексе обходится экономике дороже любого другого законодательного просчёта — эти расходы невелики.
Люди. Число цивилистов, способных к кодификационной работе, в стране ограничено — это нужно признать честно, и М.К. Сулейменов говорит об этом прямо [4]. Тем важнее объединить их, а не разделить на конкурирующие центры. Сам он выделяет ещё одно условие успеха — преемственность: в Украине и Молдове новые кодексы готовят те же учёные, что возглавляли работу над первыми постсоветскими кодексами, — Н.С. Кузнецова и С. Баешу [4]. У нас такая преемственность тоже есть. Научная школа, создавшая действующий Кодекс, продолжает работать в Научно-исследовательском институте частного права Каспийского университета под руководством академика М.К. Сулейменова; вокруг Института сложился круг ведущих цивилистов страны, а его ежегодные цивилистические чтения десятилетиями служат площадкой, где казахстанские и зарубежные учёные обсуждают пути развития гражданского права. Отрадно, что коллектив НАРХОЗ подчеркнул принадлежность к этой школе и готовность работать на единой методологической платформе с НИИ частного права Каспийского университета [2; 3]. Опыт и авторитет руководителя авторского коллектива действующего Кодекса и его коллег должны быть востребованы в полной мере: естественно, чтобы именно эта школа стала научным ядром кодификационной работы. Конечно, к данной работе должны быть привлечены и ученые-цивилисты других университетов и учреждений. Нужна небольшая постоянная авторская группа ведущих учёных и опытных практиков (включая судей), работающая автономно, и вокруг неё — тематические подгруппы, в которые вовлекаются молодые исследователи. Кодификация — это ещё и уникальная школа, способная вырастить новое поколение цивилистов. Рабочую структуру целесообразно создать решением Главы государства или Правительства, с ясно определёнными задачами, условиями и планом работ [7]; при ней — постоянно действующий научно-экспертный совет по гражданскому законодательству, [3]. При этом, в состав Рабочей группы должны войти именно признанные авторитеты в области гражданского права, авторы монографий по важнейшим направлениям гражданского права и серьезных научных трудов по его совершенствованию.
Язык. Коллектив НАРХОЗ ставит вопрос, который нельзя обойти: новый Кодекс должен разрабатываться прежде всего на государственном языке, с одновременной подготовкой русской редакции, — а не создаваться как перевод с русского [3]. Для центрального акта частного права проблема языковой аутентичности особенно остра: расхождения версий порождают расхождения в толковании. Подготовка аутентичного казахского текста, а вместе с ним — единой казахской частноправовой терминологии и толкового словаря терминов, — задача огромная, требующая участия цивилистов, лингвистов-правоведов и практиков. Она ещё больше увеличивает потребность во времени и ресурсах.
Время. Срок, обозначенный в Послании, — серьёзный мобилизующий ориентир. Но опыт показывает, что качественные кодификации готовятся годами. Сравнительные данные, приведённые М.К. Сулейменовым, красноречивы: в Украине рабочая группа создана в 2019 году, и лишь сейчас все девять книг нового ГК приняты к рассмотрению Верховной Радой; в Молдове от создания рабочей группы в 2013 году до принятия закона о модернизации ГК в 2018 году прошло пять лет; в Узбекистане работа, начатая в 2019 году, не завершена до сих пор [3; 4]. По его оценке, на подготовку лишь первого варианта проекта нужно не менее пяти-шести лет [4]. Наш собственный ГК также принимался в два этапа: Общая часть — в 1994 году, Особенная — в 1999-м. Чтобы совместить политический ориентир с требованиями качества, наиболее приемлемой считаю поэтапную модель, близкую к той, что предлагают коллеги из НАРХОЗ [3]: ревизия действующего ГК — и одобрение научной концепции; затем — принятие Общей части (первых книг) с отложенным вступлением в силу; затем — последовательная подготовка остальных книг; наконец — достаточный переходный период для подготовки судов, нотариата, регистрирующих органов, бизнеса и юридического образования. В 2027 году реалистично и достаточно амбициозно получить концепцию.
Мораторий на «лоскутные» поправки. На весь период подготовки нового Кодекса любые изменения действующего ГК должны проходить обязательную цивилистическую экспертизу на согласованность с будущей рекодификацией [3]. Иначе работа будет идти по движущейся мишени.
Открытость. Работа должна идти открыто: публикация концепции и проектов, публичные обсуждения, учёт замечаний с мотивированными ответами. Закрытость — главный урок неудачи 2020 года [10]. Поэтому поспешное проведение Круглого стола в университете имени Максута Нарикбаева с участием представителей Министерства юстиции и Курултая, но без участия ведущих цивилистов страны, воспринимается юридической общественностью как повторение ошибок прошлого. Надеюсь, что урок все-таки был усвоен, и работа над новым ГК будет построена на основе открытости и объективности. Как отмечено здесь, хотя подготовка самого текста ГК должна вестись компактной группой наиболее авторитетных цивилистов, концепция ГК и его идеи и подходы должны публиковаться и подвергаться всенародному обсуждению. Это необходимо не только для подготовки наиболее приемлемого текста, но и для того, чтобы в обществе уже на этапе подготовки законопроекта начиналось формирование понимания его целей, задач и содержания. Келейная и поспешная подготовка текста и постановка общества перед фактом его принятия недопустимы.
Доктринальное сопровождение: Кодексу нужна наука и после принятия
Новый Кодекс неизбежно будет шире опираться на оценочные понятия — добросовестность, разумность, справедливость, существенное изменение обстоятельств, злоупотребление правом, — а также на большую свободу договора. Такие нормы работают только тогда, когда за ними стоит развитая доктрина и открыто анализируемая судебная практика. В записке ZanSar мы подчёркивали, что верховенство права в любой правовой традиции обеспечивается взаимодействием этих двух начал: практика без доктрины не складывается в систему, а доктрина без практики остаётся кабинетным упражнением [5].
Поэтому одновременно с Кодексом должна создаваться его доктринальная инфраструктура: государственная программа постатейного научно-практического комментария с переизданием каждые два-три года по мере накопления практики; открытая полнотекстовая база судебных актов как условие научного рецензирования; нормативные постановления Верховного Суда нового поколения — с развёрнутой аргументацией и анализом состояния доктрины; учебники нового поколения [5]. Только так у Кодекса наконец появится «хозяин» — не ведомство, а научно-профессиональное сообщество, отвечающее за его целостность и после принятия.
Кодекс не может прийти один: сопутствующее законодательство
Гражданский кодекс — ядро, вокруг которого выстроены сотни актов: законы о хозяйственных товариществах и акционерных обществах, о государственном имуществе, о государственной регистрации прав на недвижимость, банковское и страховое законодательство, законодательство о рынке ценных бумаг, об интеллектуальной собственности, Земельный, Предпринимательский, Цифровой кодексы, Кодекс о браке и семье. Принять новый Кодекс без синхронного пересмотра этого массива — значит заложить коллизии, которые суды будут разрешать годами.
Поэтому одновременно с Кодексом должны готовиться:
• закон о введении Кодекса в действие с продуманными переходными положениями, исключающими обратную силу и «обнуление» сложившихся отношений;
• законы, развивающие новые институты, — о юридических лицах публичного права и правовом режиме публичного имущества, о новых ограниченных вещных правах, корпоративное законодательство с фидуциарными обязанностями, производными исками и корпоративными договорами;
• решение о судьбе Предпринимательского кодекса: его частноправовые положения подлежат декодификации и возвращению в ГК или специальные законы [3; 6];
• согласование с Цифровым кодексом, который, по удачному выражению коллег из НАРХОЗ, должен стать площадкой апробации конструкций, которые затем войдут в ГК, а не источником механического переноса норм [3];
• решение вопроса о включении семейного права в ГК в качестве отдельной книги, как предлагает ряд учёных [3];
• полная инвентаризация законодательства на предмет соответствия новому Кодексу.
Это ещё один аргумент в пользу реалистичных сроков и поэтапности: кодекс и законы, его развивающие, — единый проект.
Материальное право без процесса не работает: реформа ГПК и опыт Суда МФЦА
Самые совершенные нормы гражданского права ничего не стоят, если их нельзя эффективно защитить в суде. Человек ощущает гражданское право не через текст Кодекса, а через то, как суд рассматривает его спор: насколько быстро, понятно, предсказуемо и справедливо. Доступ к правосудию — это доступ к праву, а не к процедуре как таковой [14]. Поэтому реформа Гражданского кодекса должна сопровождаться реформой Гражданского процессуального кодекса.
Связь здесь не только общая, но и вполне конкретная. Многие новеллы, обсуждаемые цивилистами, прямо требуют процессуального продолжения. Коллеги из НАРХОЗ предлагают закрепить в ГК материально-правовые основы коллективных, групповых и производных исков, а процессуальный порядок их рассмотрения урегулировать в ГПК; рассматривать корпоративные споры как гражданско-правовые — в порядке гражданского судопроизводства или альтернативного разрешения споров; ввести самостоятельную защиту владения, независимую от доказывания права собственности; предусмотреть новые способы защиты в цифровой среде — удаление и блокирование незаконного контента, восстановление контроля над цифровой идентичностью; даже наделить Верховный Суд компетенцией суда первой инстанции по делам о защите фундаментальных прав [3]. Каждое из этих предложений останется на бумаге без соответствующих процессуальных механизмов — быстрых, состязательных, с эффективными обеспечительными мерами.
Кроме того, оценочные понятия и расширенная свобода договора требуют от суда высокой квалификации и культуры мотивирования, а от процесса — реальной состязательности. Иначе свобода договора превратится в неопределённость, а оценочные понятия — в простор для усмотрения.
Здесь у Казахстана есть уникальный ресурс, о котором я подробно писала ранее [13], а в записке ZanSar мы предложили закрепить его на уровне Концепции правовой политики [5]: Суд МФЦА и Международный арбитражный центр МФЦА следует признать состоявшимся пилотным проектом. С 2018 года ими рассмотрено и обеспечено исполнение более 4600 дел с участием сторон из 36 стран при полном исполнении решений в Казахстане — в том числе по казахстанским делам и с применением казахстанского права. Тем самым на нашей почве доказано: правосудие высшего стандарта достижимо в нашей стране и с применением нашего права.
Такое признание не переосмысливает, а возвращает к жизни волю законодателя: цель Суда МФЦА определена Конституционным законом в универсальных категориях правосудия — защита прав, свобод и законных интересов сторон, — а не в категориях обслуживания инвесторов, и его решения исполняются в Казахстане на тех же условиях, что и акты казахстанских судов [5]. Но надо прямо назвать и то, что содержится в самом акте создания специального суда имплицитно: учреждая для определённой категории споров суд с судьями мирового уровня, государство признало разрыв между качеством правосудия, которое оно считает достижимым, и качеством, доступным в национальной системе. Это признание — не повод для упрёка, а свидетельство зрелости. Однако признание обязывает: разрыв, однажды признанный, не может быть увековечен. Идея пилотного проекта превращает признание проблемы в программу её решения [5].
Подготовка нового ГК и реформа ГПК — подходящий момент, чтобы эту программу запустить. К национальному гражданскому процессу могут быть адаптированы:
• качество и авторитет первой инстанции — концентрация лучших судей и ресурсов там, где устанавливаются факты. В нашей системе первая инстанция нередко воспринимается как «черновик» для вышестоящих судов: стороны изначально стремятся «дойти до Верховного Суда», а судьи видят главный ориентир не в убедительности решения, а в избежании его отмены [5]. Решение требует движения с двух сторон — повышения качества решений первой инстанции и освобождения судьи от оценки его работы по статистике отмен;
• реальная состязательность — раскрытие доказательств с санкциями за сокрытие, письменные позиции сторон до слушания, чёткое распределение бремени доказывания, судья как арбитр, а не следователь;
• управление делом (case management) и пропорциональность процедуры сложности и цене спора;
• ответственность представителей — механизмы, аналогичные возложению расходов на недобросовестного представителя лично (wasted costs order);
• практические директивы и стандарты структурирования и мотивирования решений, без которых оценочные понятия нового ГК не получат единообразного применения;
• электронное правосудие как реальное упрощение доступа.
Заимствовать при этом следует не формы английского процесса, а принцип формального равенства, которому они служат, адаптируя его к романо-германской традиции [5; 13]. Символично, что первый главный судья Суда МФЦА лорд Вульф был автором фундаментальной реформы английского гражданского процесса 1998 года: накопленный в МФЦА опыт — это именно опыт реформирования процесса.
По мере накопления практики целесообразно изучить и возможность заимствования отдельных доказавших свою работоспособность институтов действующего права МФЦА в материально-правовой сфере [5]. Показательно, что к тому же приходят и цивилисты: коллектив НАРХОЗ предлагает анализировать опыт формирования права МФЦА — прежде всего в корпоративном праве, во многом воспроизводящем английское законодательство о компаниях, — оговаривая, что любые конструкции общего права допустимы в ГК лишь после их «цивилистической адаптации» к системе континентального права [3].Интересный анализ правил МФЦА в области корпоративного права, которые могли бы быть заимствованы в казахстанское право, проводит признанный специалист в этой области Калдыбаев А.К. в своих публикациях в социальных сетях. Здесь позиции процессуалистов и цивилистов сходятся: МФЦА — источник институционального знания, которое нужно не копировать, не игнорировать, а осмысленно переносить.
Актуальность задачи подчёркивает и само Послание: для города Алатау предполагается собственная судебная система, где коммерческие споры будет рассматривать инвестиционный суд на основе английского общего права [12]. Если особые судебные режимы будут множиться, а национальный гражданский процесс останется прежним, мы рискуем закрепить «двухскоростное» или даже «трехскоростное» правосудие — качественное для немногих и обычное для остальных. Это уже не вопрос формального равенства доступа, а вопрос неравенства качества правосудия. Ответ на него — не отказ от экспериментов, а последовательный перенос их положительного опыта в национальную систему. Новый ГК и обновлённый ГПК, подготовленные согласованно, должны стать гарантией того, что единое правовое пространство страны сохранится, а качество правосудия будет расти для всех.
Предложения
Подводя итог, предлагаю следующее.
1. Облечь политический патронаж Главы государства в организационную форму: решением Президента или Правительства создать независимую кодификационную комиссию по модели, доказавшей свою эффективность при подготовке действующего ГК, — с небольшой постоянной авторской группой ведущих цивилистов и практиков, работающей автономно, и постоянно действующим научно-экспертным советом; научным ядром работы сделать школу, создавшую действующий Кодекс, — НИИ частного права Каспийского университета во главе с академиком М.К. Сулейменовым — в сотрудничестве с другими научными центрами. Государственным органам отвести роль заказчика, эксперта и координатора — в равноправном сотрудничестве, но не роль автора текста.
