Обратная сила уголовного закона и статья 214 УК. Квалификация операций физических лиц с необеспеченными цифровыми активами после законов № 231-VIII и № 259-VIII (Карашев Д., Руководитель «CryptoForensicLab»)

10.07.2026

Обратная сила уголовного закона и статья 214 УК.
Квалификация операций физических лиц с необеспеченными цифровыми активами после законов № 231-VIII и № 259-VIII

Даурен Карашев

Руководитель «CryptoForensicLab»

Аннотация. Запрет оборота необеспеченных цифровых активов действует в Казахстане с 2020 года, когда статьёй 33-1 Закона «Об информатизации» была закреплена модель обязательного лицензированного канала. В 2023 году эта модель перенесена в профильный Закон «О цифровых активах в Республике Казахстан».

Затем правила изменились дважды. Законом от 17 ноября 2025 года № 231-VIII запрет оборота заменён запретом «организации оборота» без лицензии, а Законом от 16 января 2026 года № 259-VIII с 1 мая 2026 года статья 11 профильного закона исключена и лицензионное требование сформулировано применительно к деятельности оператора обмена.

Статья 214 Уголовного кодекса при этом текстуально не менялась.

В работе восстановлена полная хронология четырёх периодов регулирования, показан смысл прежней канальной модели и типичные модели деятельности вне лицензированного периметра, исследована применимость статьи 6 УК об обратной силе уголовного закона к каждой категории лиц и описан процессуальный порядок для каждой стадии производства.

Материал адресован в равной мере стороне защиты, следователю, прокурору и суду.

Для каждого ключевого утверждения обозначен уровень его юридической надёжности. Отдельно разобрано соотношение уголовного и налогового понятий дохода, включая обоснование исчисления дохода в полной сумме поступлений и значение пункта 5 статьи 389 Налогового кодекса при операциях через биржи в юрисдикциях с льготным налогообложением.

Вопросы, не имеющие прямого разрешения в практике, вынесены в отдельный раздел.

1. Постановка проблемы и метод исследования

Предметом исследования являются уголовные дела, в которых физическим лицам вменяется статья 214 УК «Незаконное предпринимательство» в связи с куплей-продажей или обменом необеспеченных цифровых активов.

Поясним термин для читателя без специальной подготовки.

Необеспеченным цифровым активом закон признаёт цифровой актив, не являющийся цифровым финансовым активом. К этой категории относятся, в частности, биткойн и большинство обращающихся криптовалют, не имеющих обеспечения. Споры вокруг статуса некоторых известных стейблкойнов предмет другой статьи.

Правовой основой обвинений по таким делам с июля 2020 года служил пункт 3 статьи 33-1 Закона от 24 ноября 2015 года № 418-V «Об информатизации», введённой Законом от 25 июня 2020 года № 347-VI, а с 1 апреля 2023 года пункт 5 статьи 11 Закона от 6 февраля 2023 года № 193-VII «О цифровых активах в Республике Казахстан».

Обе нормы запрещали выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов вне установленных изъятий, прежде всего вне Международного финансового центра «Астана», а по профильному закону также вне особого регуляторного режима Национального Банка.

Следственная практика опиралась на эти запреты при вменении статьи 214 УК, в том числе лицам, совершавшим сделки с собственными активами.

Затем регулирование изменилось дважды, и лицензионное требование в нынешнем виде адресовано деятельности оператора обмена.

Отсюда центральный вопрос. Что происходит с делами и приговорами, основанными на прежней, более широкой модели запрета.

О методе.

Судебная практика Верховного Суда и Конституционного Суда Республики Казахстан по применению статьи 6 УК именно к изменению законодательства о цифровых активах на момент подготовки статьи не выявлена.

Поэтому каждый ключевой тезис далее снабжён указанием на уровень его надёжности.

Первый уровень составляет то, что прямо закреплено в законодательстве.

Второй уровень составляют официальные разъяснения нормативных постановлений Верховного Суда и Конституционного Суда.

Третий уровень составляют выводы, основанные на системном толковании взаимосвязанных норм.

Такие выводы могут быть заявлены стороной защиты, однако их принятие судом не предопределено.

Четвёртый уровень составляют вопросы, остающиеся дискуссионными.

Они сведены в отдельный заключительный раздел. Судебные акты в статье не цитируются, поскольку относимая практика в официальных источниках не обнаружена, а придумывать её недопустимо.

2. Конституционная основа обратной силы закона

С 1 июля 2026 года вступила в силу Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 15 марта 2026 года.

Согласно пункту 1 статьи 94 новой Конституции она вступает в силу с одновременным прекращением действия ранее принятой Конституции. Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года, таким образом, утратила силу и действующей более не является.

Основу анализа теперь составляет пункт 5 статьи 5 новой Конституции.

Он устанавливает, что законы, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют, законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, обратной силы не имеют, а «в случае отмены или смягчения новым законом ответственности за ранее совершенное правонарушение применяется новый закон».

Показательно, что это правило перенесено из раздела о принципах правосудия в раздел І «Основы конституционного строя» и тем самым стало общеобязательным не только для судов, но и для всех государственных органов и должностных лиц, включая органы уголовного преследования.

Для уголовных дел значимы также гарантии раздела о правосудии. Пункт 1 статьи 19 закрепляет презумпцию невиновности.

Пункт 3 статьи 78 устанавливает принципы, которыми руководствуется судья, в том числе следующие. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, это подпункт 3). Любые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого, это подпункт 4). Применение уголовного закона по аналогии не допускается, это подпункт 6).

Прежнюю Конституцию необходимо упоминать исторически. На момент принятия нормативного постановления Верховного Суда от 22 декабря 2016 года № 15 и в период совершения большинства рассматриваемых деяний соответствующие гарантии содержались в подпункте 5) пункта 3 статьи 77 Конституции 1995 года, а запрет аналогии в подпункте 10) пункта 3 той же статьи.

Содержательно эти гарантии воспроизведены новой Конституцией, поэтому преемственность правила об обратной силе сомнений не вызывает. Переходные положения также важны.

Согласно пункту 1 статьи 96 новой Конституции законы и иные нормативные правовые акты, действующие на день её вступления в силу, применяются в части, не противоречащей Конституции.

Согласно пункту 3 той же статьи нормативные постановления Конституционного Совета и Конституционного Суда сохраняют юридическую силу в части, не противоречащей Конституции.

Нормативные постановления Верховного Суда как часть действующего права, названная в пункте 1 статьи 5 Конституции, продолжают применяться на тех же условиях. Постановления № 15 и № 3, на которые опирается настоящая статья, новой Конституции не противоречат, поскольку закрепляют гарантии, ею же усиленные.

Международно-правовую основу составляет статья 15 Международного пакта о гражданских и политических правах, ратифицированного Законом от 28 ноября 2005 года № 91-III. Если после совершения правонарушения законом устанавливается более лёгкое наказание, действие этого закона распространяется на правонарушителя.

3. Статья 6 УК и разъяснения нормативного постановления № 15

Часть первая статьи 6 УК устанавливает следующее. «Закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего уголовное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до введения такого закона в действие, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость».

Часть вторая предусматривает сокращение назначенного наказания в пределах санкции нового закона, если тот смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание.

Часть третья запрещает обратную силу закона, ухудшающего положение лица.

Содержание нормы раскрыто нормативным постановлением Верховного Суда от 22 декабря 2016 года № 15 «О судебной практике по применению статьи 6 Уголовного кодекса Республики Казахстан».

Согласно пункту 3 постановления законом, устраняющим преступность или наказуемость деяния, признаётся закон, которым из преступных деяний исключается отдельное, ранее признаваемое уголовным правонарушением деяние.

Согласно пункту 4 закон, устанавливающий такую же санкцию и не улучшающий положение лица, обратной силы не имеет, и тогда действует статья 5 УК о применении закона времени совершения деяния.

Смягчение ответственности и наказания охватывает более мягкую санкцию, снижение верхнего предела наказания, исключение обязательного дополнительного наказания. Иное улучшение положения лица является открытой категорией и включает, среди прочего, сокращение сроков давности, расширение оснований освобождения от ответственности, сокращение сроков погашения судимости, а также повышение стоимостных порогов криминализации, установленных статьёй 3 УК.

Круг лиц в части первой статьи 6 УК описан исчерпывающе широко.

Правило распространяется на подозреваемых и обвиняемых, на подсудимых, на осуждённых до вступления приговора в силу, на лиц, отбывающих наказание, и на лиц, отбывших наказание, но имеющих судимость.

Стадия процесса влияет только на процессуальную форму, в которой благоприятный закон применяется. Формы разобраны в разделе 10.

Применение благоприятного закона является обязанностью, а не правом органа, ведущего процесс. Это прямо следует из императивных формулировок пункта 5 статьи 5 Конституции «применяется новый закон» и части первой статьи 6 УК «имеет обратную силу».

Пункт 2 нормативного постановления № 15 ориентирует суды строго соблюдать это требование. Ходатайство стороны защиты лишь инициирует проверку, однако её проведение от наличия ходатайства не зависит.

Отдельно о многократном изменении закона.

Пункт 10 нормативного постановления № 15 содержит прямое разъяснение. В случаях, когда между днём совершения уголовного правонарушения и днём вынесения приговора либо судебного акта апелляционной инстанции уголовный закон изменялся неоднократно, применяется наиболее благоприятный для лица закон, в том числе и промежуточный.

Для рассматриваемой категории дел это разъяснение имеет практическое значение, поскольку регулирование цифровых активов менялось дважды и положение лица определяется наиболее благоприятной из редакций.

Дискуссионным остаётся лишь смежный вопрос, признаётся ли для целей статьи 6 УК изменением уголовного закона изменение неуголовной нормы, наполняющей бланкетный признак. Этот вопрос рассмотрен в следующем разделе и в разделе 17.

4. Бланкетная конструкция статьи 214 УК и вопрос о применимости статьи 6 УК

Часть первая статьи 214 УК в действующей редакции предусматривает ответственность за «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или обязательной для такой деятельности лицензии либо с нарушением законодательства Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях, а равно занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере или производством, хранением, перевозкой либо сбытом подакцизных товаров в значительных размерах».

Законом от 16 июля 2025 года № 210-VIII незаконная банковская, микрофинансовая и коллекторская деятельность выделены в статьи 214-1 и 214-2 УК.

По каждому делу редакция статьи проверяется на дату деяния.

Диспозиция содержит четыре альтернативные формы незаконности.

Первая форма состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации.

Вторая форма состоит в деятельности без обязательной лицензии.

Третья форма состоит в нарушении законодательства о разрешениях и уведомлениях.

Четвёртая форма состоит в занятии запрещёнными видами предпринимательской деятельности.

Каждая форма является самостоятельным признаком объективной стороны и подлежит самостоятельному доказыванию. Отпадение одной формы не устраняет автоматически остальные, и наоборот, сохранение обвинения требует доказанности хотя бы одной формы в её собственном содержании, а не подмены отпавшего признака другим. Кроме того, любая форма образует состав лишь при криминализирующем условии в виде крупного ущерба либо извлечения дохода в крупном размере, о чём подробно в разделе 7.

Важно строго различать смежные юридические конструкции, которые в делах о цифровых активах нередко смешиваются.

Запрет совершения операции означает, что операция не допускается ни для кого вне установленных исключений.

Обязанность использовать определённую инфраструктуру означает, что операция допускается, но только через определённый канал.

Лицензируемая деятельность означает, что систематическое осуществление определённой деятельности требует лицензии, при этом разовые действия за пределами понятия деятельности лицензией не охватываются.

Занятие запрещённым видом предпринимательства означает, что соответствующая деятельность не допускается вовсе.

Прежний пункт 5 статьи 11 Закона о цифровых активах сочетал первую и вторую конструкции.

Действующее регулирование использует третью конструкцию.

Для квалификации по статье 214 УК эти различия принципиальны, поскольку признак «без обязательной лицензии» применим только к лицензируемой деятельности конкретного лица, а не к любому нарушению режима оборота актива.

Центральный вопрос таков. Статья 214 УК текстуально не изменилась, изменился специальный закон. Применима ли статья 6 УК. Прямого разъяснения высших судов Республики Казахстан по этому вопросу применительно к цифровым активам нет, и следующий вывод основан на системном толковании взаимосвязанных норм.

Довод первый вытекает из текста самой статьи 6 УК. Норма говорит о законе, устраняющем преступность деяния, не ограничивая его отраслевую принадлежность. Признак «без обязательной лицензии» не имеет содержания вне специального закона.

Если специальный закон перестал устанавливать обязательность лицензии для определённых действий, то деяние в этой части перестало содержать признак состава, а значит преступность деяния устранена именно законом.

Довод второй вытекает из пункта 6) части первой статьи 35 УПК. Уголовное дело подлежит прекращению, если введён в действие закон, отменяющий уголовную ответственность за совершённое деяние, либо в случае признания Конституционным Судом неконституционным закона или иного нормативного правового акта, подлежащего применению по данному уголовному делу, от которого зависит квалификация деяния как уголовного правонарушения.

Вторая часть этой нормы прямо исходит из того, что квалификация деяния может зависеть от нормативного правового акта, не являющегося уголовным законом. Если утрата силы такого акта по решению Конституционного Суда влечёт прекращение дела, то последовательным является и вывод о том, что отмена соответствующей обязанности самим законодателем не может иметь меньших последствий для лица.

Довод третий вытекает из статьи 43 Закона от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах», допускающей обратную силу нормативного правового акта, который исключает обязанность или иным образом улучшает положение лица, а также из пункта 5 статьи 5 Конституции, требующего применять новый закон при отмене или смягчении ответственности.

Сохранение наказания за нарушение обязанности, которой больше не существует, несовместимо с принципом правовой определённости и с запретом аналогии, закреплённым подпунктом 6) пункта 3 статьи 78 Конституции.

Возражение из статьи 1 УК, согласно которой уголовное законодательство состоит из Уголовного кодекса, этот вывод не опровергает. Статья 1 УК определяет источник криминализации и запрещает устанавливать преступность деяния вне кодекса. Она не регулирует действие благоприятного закона во времени и не отменяет того обстоятельства, что законодатель сам, сформулировав бланкетный признак, поставил объём криминализации в зависимость от специального закона.

Нормативное постановление Верховного Суда от 24 января 2020 года № 3 последовательно ориентирует суды устанавливать содержание признаков статьи 214 УК через нормы Предпринимательского кодекса, налогового и отраслевого законодательства, что подтверждает бланкетный характер нормы.

Итог раздела формулируется осторожно.

Применение статьи 6 УК к изменению неуголовной нормы, наполняющей бланкетный признак статьи 214 УК, прямо законом не урегулировано и судебной практикой не подтверждено, однако вытекает из системного толкования статьи 6 УК, пункта 6) части первой статьи 35 УПК, статьи 43 Закона «О правовых актах» и пункта 5 статьи 5 Конституции.

Данный аргумент может быть заявлен стороной защиты, его принятие судом не предопределено, и добросовестный процессуальный документ должен раскрывать это обстоятельство, а не скрывать его.

5. Четыре периода регулирования оборота необеспеченных цифровых активов

Для применения статьи 6 УК необходимо точно установить редакцию специального закона на дату каждого деяния и сопоставить её с действующим регулированием.

Распространённая ошибка состоит в том, что история запрета отсчитывается от профильного Закона о цифровых активах 2023 года.

В действительности запрет существует с 2020 года, и периодов регулирования не три, а четыре. Даты определены по официальным редакционным отметкам правовой базы и подлежат контрольной проверке по статьям о введении в действие соответствующих законов применительно к каждой норме.

5.1. Первый период. С июля 2020 года до 31 марта 2023 года

Законом от 25 июня 2020 года № 347-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий» цифровые активы впервые введены в правовое поле. Тем же законом Закон от 24 ноября 2015 года № 418-V «Об информатизации» дополнен статьёй 33-1 «Цифровые активы».

Согласно пункту 3 этой статьи выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов на территории Республики Казахстан запрещались, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан.

Изъятия действовали прежде всего в контуре Международного финансового центра «Астана» на основании актов о центре и пилотных режимов. Точная дата введения статьи 33-1 в действие определяется по заключительным положениям Закона № 347-VI и подлежит проверке по официальной публикации.

Таким образом, запрет оборота необеспеченных цифровых активов возник не в 2023 году, а как минимум с середины 2020 года, и деяния этого периода оценивались следствием со ссылкой на статью 33-1 Закона «Об информатизации» в редакции, действовавшей на дату деяния.

5.2. Второй период. С 1 апреля 2023 года до 17 января 2026 года

Закон от 6 февраля 2023 года № 193-VII «О цифровых активах в Республике Казахстан» введён в действие с 1 апреля 2023 года. Пункт 5 статьи 11 в первоначальной редакции запрещал на территории республики выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов, а также деятельность бирж цифровых активов по ним, за исключением случаев, предусмотренных для Международного финансового центра «Астана», а с учётом последующих изменений также для особого регуляторного режима Национального Банка.

Принципиально, что профильный закон не создал запрет впервые, а перенёс и развил модель, действовавшую с 2020 года. Поэтому Закон № 193-VII нельзя представлять как начальную точку криминализации соответствующего поведения. Для дел о деяниях, охватывающих оба периода, редакция специальной нормы устанавливается отдельно по каждому эпизоду.

К первым двум периодам относится существенная правовая оговорка, которую обвинение вправе противопоставить защите и которую защита должна учитывать заранее.

Запрет оборота как таковой не тождествен обязанности физического лица получить лицензию. Лицензия на оборот собственных активов физическому лицу не выдавалась и не могла быть выдана, лицензировалась деятельность провайдеров.

Поэтому вменение признака «без обязательной лицензии» лицу, совершавшему собственные сделки, и в эти периоды требовало обоснования того, что лицо осуществляло именно лицензируемую деятельность, а не разовые операции в нарушение режима оборота.

Нарушение режима оборота образует иной вопрос, вопрос о занятии запрещённым видом деятельности, который в свою очередь требует доказанности предпринимательского характера действий.

Смешение этих конструкций даёт защите самостоятельный довод о неправильном применении уголовного закона независимо от последующих изменений.

5.3. Третий период. С 18 января 2026 года до 30 апреля 2026 года

Изменения, внесённые в Закон о цифровых активах Законом от 17 ноября 2025 года № 231-VIII, введены в действие с 18 января 2026 года. Пункт 5 статьи 11 изложен в новой редакции, запрещающей организацию оборота цифровых активов без соответствующей лицензии или разрешения.

Определение понятия «организация оборота» и критерии его установления не закреплены.

Одновременно подпункт 4-3) статьи 1 определил оборот как совершение гражданско-правовых сделок с цифровыми активами, включающих покупку, продажу, обмен, перевод, хранение.

Из буквального текста следует, что запрещённой без лицензии стала не сделка, а организация чужих сделок, то есть деятельность инфраструктурного характера.

Собственные операции физического лица под понятие организации оборота при буквальном толковании не подпадают, хотя отсутствие законодательных критериев оставляло почву для споров.

5.4. Четвёртый период. С 1 мая 2026 года

Законом от 16 января 2026 года № 259-VIII с 1 мая 2026 года статья 11 Закона о цифровых активах исключена. Регулирование оборота необеспеченных цифровых активов сосредоточено в статьях 12-1 и 12-2. Статья 12-1 «Оборот необеспеченных цифровых активов» определяет субъектов, через которых осуществляется оборот таких активов в регулируемой среде, включая лицензированных провайдеров, участников Международного финансового центра «Астана» и участников особого регуляторного режима Национального Банка.

Статья 12-2 регулирует деятельность оператора обмена необеспеченных цифровых активов, и согласно её пункту 2 такая деятельность без лицензии Национального Банка не допускается.

Подпункт 3-1) статьи 1 определяет оператора обмена как провайдера услуг цифровых активов, осуществляющего на основании лицензии Национального Банка дилерскую деятельность на рынке цифровых активов.

Национальный Банк в официальном разъяснении характеризует операторов обмена как лиц, осуществляющих операции по покупке и продаже необеспеченных цифровых активов в интересах своих клиентов, а операторов торговых платформ и платформ цифровых финансовых активов как субъектов, проходящих учётную регистрацию.

Действующая редакция не содержит ни общего запрета сделок физических лиц с собственными активами, ни императивной обязанности совершать такие сделки исключительно через субъектов статьи 12-1.

Понятие деятельности оператора обмена содержательно не раскрыто, и вопрос о его границах вынесен в раздел 17.

5.5. Смысл прежней модели регулирования

Правильное применение статьи 6 УК невозможно без понимания того, зачем существовал прежний запрет.

Сводить практику привлечения физических лиц по статье 214 УК к формальному отсутствию у них лицензии неверно. Необеспеченные цифровые активы являются псевдонимным инструментом. Операции с ними технически возможны вне какого-либо регулируемого посредника и вне системы финансового мониторинга.

Прежняя модель законодательства первых двух периодов была построена на обязательности регулируемого канала. Смысл запрета состоял в том, чтобы операции с необеспеченными цифровыми активами совершались в пределах лицензированной инфраструктуры, где действуют идентификация клиентов, финансовый мониторинг и контроль подозрительных операций, хранение данных и взаимодействие с правоохранительными органами, возможность блокирования и ареста активов, проверка источника происхождения средств и иные механизмы противодействия легализации доходов и финансированию терроризма.

Оборот вне этого периметра объективно создавал условия для сбыта активов преступного происхождения, легализации доходов от мошенничества, наркоторговли и коррупции, обналичивания и неконтролируемого трансграничного перемещения стоимости, а также для обмана самих участников таких сделок.

Именно поэтому лица, систематически осуществлявшие оборот вне лицензированных площадок, рассматривались правоприменителем как осуществляющие незаконную предпринимательскую деятельность, особенно при наличии совокупности признаков, включающей систематичность, самостоятельность, направленность на доход, постоянных клиентов, рекламу, установление курса или спреда, комиссию или маржу, значительный объём операций, использование множества счетов, карт, кошельков и аккаунтов, обслуживание интересов третьих лиц. Добросовестная защита обязана понимать эту логику, поскольку суд будет оценивать доводы о статье 6 УК на её фоне.

5.6. Две типичные модели деятельности вне лицензированного периметра

Первая модель представляет собой неформальный обмен вне централизованных платформ.

Лицо располагает наличными деньгами и цифровыми активами на автономных, то есть некастодиальных, кошельках, размещает открытую или ограниченную рекламу в мессенджерах, социальных сетях и закрытых каналах, формирует постоянный круг клиентов, покупает у них и продаёт им активы за наличные, устанавливает собственный курс и извлекает доход из спреда, маржи или комиссии.

Такая модель наименее прозрачна. Установление реальных участников, источника средств, бенефициара и назначения транзакций затруднено, а стороны сделок несут повышенные риски взаимного обмана. Для квалификации эта модель наиболее близка к деятельности обменного сервиса, и при её доказанности выводы о применении статьи 6 УК наиболее сдержанны.

Вторая модель представляет собой регулярные операции через иностранные централизованные биржи, не лицензированные в Республике Казахстан, включая их P2P-площадки, внутренние переводы между пользователями и внешние вводы и выводы активов.

Эта модель обычно прозрачнее первой, поскольку многие иностранные биржи проводят идентификацию клиентов и хранят данные о пользователях и операциях.

Однако наличие процедур идентификации само по себе не приравнивает иностранную площадку к лицензированному провайдеру Республики Казахстан. Такие площадки, как правило, не имеют казахстанской лицензии, не являются субъектами финансового мониторинга республики, не исполняют требования казахстанского законодательства о противодействии легализации доходов, не применяют национальные лимиты, не всегда анализируют происхождение средств и транзакций и не передают информацию казахстанским органам в порядке, установленном для лицензированных провайдеров.

Поэтому в первые два периода систематические операции через них находились вне разрешённого канала.

Вместе с тем для защиты важно и обратное. Использование иностранной биржи само по себе не превращает пользователя в предпринимателя и не заменяет доказывания состава. Идентифицированный аккаунт, полная история операций и происхождение средств, подтверждаемое данными биржи, нередко работают в пользу версии о собственной торговле. Обе модели должны разграничиваться и в обвинении, и в защите, поскольку они различаются и по доказательственной базе, и по применимости статьи 6 УК.

5.7. Вывод из сопоставления периодов

Сопоставление даёт следующий результат.

В первый и второй периоды специальный закон запрещал сами сделки с необеспеченными цифровыми активами вне установленных изъятий, и правовая модель требовала совершения операций в лицензированном периметре.

В третий период запрещённой без лицензии осталась организация оборота, то есть деятельность в отношении чужих сделок.

В четвёртый период лицензионное требование сформулировано применительно к деятельности оператора обмена, определяемой через дилерскую деятельность провайдера в интересах клиентов.

Применительно к собственным операциям физического лица, совершаемым без признаков деятельности в чужом интересе, объём специального запрета от периода к периоду сокращался, и в действующей редакции такие операции лицензионным требованием не охвачены.

В части оказания услуг обмена третьим лицам требование действовало во всех четырёх периодах, меняя лишь юридическую форму.

Первое утверждение основано на буквальном тексте норм, но с учётом нераскрытости ключевых понятий должно заявляться с оговоркой о дискуссионности.

Второе утверждение следует из текста норм прямо.

Кратко по каждому периоду. В первом периоде норму составлял пункт 3 статьи 33-1 Закона «Об информатизации», запрещавший выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов, кроме случаев, предусмотренных законами.

Запрет адресовался неопределённому кругу лиц, включая физических лиц, легальные операции допускались лишь в рамках установленных изъятий, а обвинение по статье 214 УК опиралось на этот запрет, хотя вменение лицензионного признака и тогда требовало доказанности лицензируемой деятельности.

Во втором периоде ту же модель воспроизвёл пункт 5 статьи 11 Закона № 193-VII в первоначальной редакции, дополнительно запретив деятельность бирж по необеспеченным активам вне Международного финансового центра «Астана» и особого режима Национального Банка. Существо запрета и круг субъектов остались прежними, поэтому вторая редакция по строгости сопоставима с первой.

В третьем периоде пункт 5 статьи 11 в редакции Закона № 231-VIII запретил без лицензии или разрешения лишь организацию оборота цифровых активов, не определив это понятие.

Субъектом запрета стало лицо, организующее оборот, обязательность лицензированного канала для собственных сделок прямо не устанавливалась, и вменение статьи 214 УК стало возможным лишь при доказанной организации оборота.

Эта редакция более благоприятна. В четвёртом периоде статья 11 исключена, действуют статьи 12-1 и 12-2, лицензия Национального Банка требуется для деятельности оператора обмена, определяемой через дилерскую деятельность провайдера в интересах клиентов.

Императивной обязанности физических лиц совершать собственные сделки через субъектов статьи 12-1 нет, и вменение возможно лишь при доказанной деятельности оператора обмена.

Эта редакция наиболее благоприятна.

Соответственно, при применении статьи 6 УК положение лица определяется наиболее благоприятной из редакций, действовавших с момента деяния, как того требует пункт 10 нормативного постановления № 15.

6. Понятийный ряд, который необходимо различать

Практика показывает, что ошибки квалификации начинаются со смешения понятий, поэтому сведём их различия в одном месте. Оборот означает совершение гражданско-правовых сделок с цифровыми активами, включая покупку, продажу, обмен, перевод и хранение, это подпункт 4-3) статьи 1 Закона о цифровых активах.

Организация оборота означала по смыслу редакции второго периода создание условий для совершения сделок иными лицами, законодательного определения не имела и в действующей редакции в качестве самостоятельного запрета не используется.

Самостоятельное совершение операций физическим лицом означает сделки от своего имени, за свой счёт и в собственном интересе.

Оказание услуг третьим лицам означает действия в чужом интересе, как правило за встречное предоставление, на основании поручений либо публичного предложения.

Деятельность оператора обмена означает лицензируемую систематическую деятельность провайдера услуг цифровых активов по операциям с необеспеченными цифровыми активами, характеризуемую регулятором через работу в интересах клиентов.

Предпринимательская деятельность означает самостоятельную, инициативную деятельность, направленную на получение чистого дохода, в том числе путём использования имущества, производства, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, это пункт 1 статьи 2 Предпринимательского кодекса и пункт 2 нормативного постановления № 3.

Лицензируемая деятельность означает деятельность, для осуществления которой законодательством о разрешениях и уведомлениях либо специальным законом установлена обязательность лицензии.

 Ни одно из этих понятий не заменяет другое, и каждое требует самостоятельного установления.

7. Криминализирующее условие. Размер и исчисление дохода

Любая из форм незаконности образует состав статьи 214 УК только при крупном ущербе либо извлечении дохода в крупном размере. Согласно статье 3 УК в действующей редакции применительно к статьям 214, 214-1 и 214-2 крупным размером признаётся доход, сумма которого превышает 10 000 (десять тысяч) месячных расчётных показателей, а особо крупным размером, образующим квалифицированный состав части второй статьи 214 УК, доход свыше 20 000 (двадцати тысяч) месячных расчётных показателей.

Для оценки прошлых деяний необходимо устанавливать редакцию статьи 3 УК, действовавшую на дату соответствующего деяния, и размер месячного расчётного показателя соответствующего года.

Если пороговые значения впоследствии повышались, более благоприятная редакция подлежит применению в силу статьи 6 УК как иным образом улучшающая положение лица.

Здесь необходимо предостеречь от распространённой в практике механической формулы, согласно которой уголовная ответственность будто бы наступает у любого лица, транзакции которого превысили 10 000 месячных расчётных показателей.

Такая формула юридически неверна по трём причинам.

Во-первых, статья 3 УК измеряет в месячных расчётных показателях доход, а не оборот, не сумму транзакций и не остатки по счетам, и по каждому делу устанавливается, какой именно показатель и в какой редакции статьи 3 УК действовал на дату деяния.

Во-вторых, оборот по банковским счетам и биржевым аккаунтам с понятием дохода не совпадает, поскольку включает поступления, не относящиеся к вменяемой деятельности, включая собственные перемещения средств.

В-третьих, стоимостной показатель является лишь одним из элементов состава. Ответственность требует совокупности, включающей доказанную предпринимательскую деятельность, осуществление её вне установленного законом контура при доказанности соответствующей формы незаконности, достижение криминализирующего порога, умысел и причинную связь между действиями лица и полученным доходом либо причинённым ущербом.

Отсутствие любого элемента исключает состав независимо от масштаба операций.

Порядок исчисления дохода определён обязательным разъяснением. Согласно пункту 10 нормативного постановления № 3 доходом является вся сумма денежных средств или стоимость другого имущества, полученных от реализации товаров, работ, услуг, без вычета расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Из этого следует, что требование исчислять доход как чистую прибыль или маржу противоречит действующему разъяснению и заявляться защитой в таком виде не должно.

Корректная позиция защиты строится иначе и состоит из двух шагов.

Первый шаг касается относимости поступлений.

Разъяснение говорит о средствах, полученных от реализации товаров, работ, услуг в рамках вменяемой незаконной предпринимательской деятельности. Поэтому прежде применения правила о невычете расходов обвинение обязано доказать, что каждое учтённое поступление получено именно от этой деятельности.

Собственные переводы лица между своими счетами и кошельками, возвраты займов, возвраты ошибочных платежей, поступления от продажи личного имущества, не охваченного обвинением, технические перемещения активов и операции за пределами вменённого периода подлежат исключению из расчёта не как расходы, а как поступления, не относящиеся к деятельности.