Транспортному законодательству была известна и ответственность независимо от вины обязанного лица, т.е. сконструированная по принципу причинения. Она устанавливалась за нарушение обязательств, при подаче перевозочных средств и предъявлении груза к перевозке на основании плана перевозок.
ГК коренным образом изменяет такую практику и в ст.702 устанавливает ответственность перевозчика за неподачу транспортных средств и отправителя за не использование поданных транспортных средств на основании вины. Предусмотрены в этой статье и обстоятельства, освобождающие перевозчика и отправителя от ответственности в случае неподачи или несвоевременной подачи транспортных средств либо неиспользование транспортных средств.
Статья 701 ГК предусматривает адресный порядок определения норм об ответственности по перевозкам, к ним относятся ГК, законодательные акты о транспорте, иные законодательные акты, а также соглашение сторон. Данная норма имеет для транспорта принципиальное значение. Так, например, прежде ряд правил перевозок устанавливали гражданско-правовую ответственность сторон.
В силу п.2 ст.701 ГК не допускается соглашения транспортных организаций с пассажирами и грузоотправителями (грузополучателями) об ограничении или устранении установленной законодательными актами ответственности. Они недействительны, за исключением случаев, когда возможность таких соглашений при перевозках груза предусмотрена законодательными актами о транспорте. Однако, стороны вправе в договорах устанавливать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора перевозки, когда она не предусмотрена законодательными актами, а также повышать ответственность, установленную законодательными актами о транспорте. Исходя из этого, необходимо изменить ст.179 УВВТ, ст.119 КТМ, ст.129 УАТ, ст.3 Временного Устава железных дорог.
Согласно ст.705 ГК ущерб, причиненный при перевозке груза или багажа, возмещается перевозчиком:
1) в случае утраты или недостачи груза или багажа - в размере стоимости утраченного или недостающего груза или багажа;
2) в случае повреждения (порчи) груза или багажа - в размере суммы, на которую понизилась его стоимость, а при невозможности восстановления поврежденного груза или багажа - в размере его стоимости;
3) в случае утраты груза или багажа, сданного к перевозке с объявлением его ценности - в размере объявленной стоимости груза или багажа.
Стоимость груза или багажа определяется исходя из его цены, указанной в счете продавца или предусмотренной договором, а при отсутствии счета или указания цены в договоре, исходя из цены, при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары .
Перевозчик наряду с возмещением установленного ущерба, вызванного утратой, недостачей или повреждением (порчей) груза или багажа, возвращает отправителю (получателю) провозную плату, взысканную за перевозку утраченного, недостающего, испорченного или поврежденного груза или багажа, если эта плата не входит в стоимость груза.
Новеллой является то, что теперь п.2 ст.705 ГК не предусмотрены случаи, о которых говорилось в ч.2 ст.368 ГК КазССР, когда доказательство вины перевозчика в утрате, недостаче или повреждении груза возлагается на получателя или отправителя. Из этого следует вывод, что содержащиеся в транспортном законодательстве нормы о бремени доказывания грузовладельца утратили свое действие, и перевозчик не может использовать это в свою защиту. Данная позиция законодателя соответствует общим принципам обязательственного права об ответственности должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.349 ГК).
Существенной новеллой в транспортном законодательстве является норма, предусмотренная п.4 ст.705 ГК, где сказано: "документы о причинах несохранности груза или багажа (коммерческий акт, акт общей формы и т.п.), составленные перевозчиком в одностороннем порядке, подлежат в случае спора оценке судом наряду с другими документами, удостоверяющими обстоятельства, которые могут служить основанием для ответственности перевозчика, отправителя либо получения груза или багажа.
Следовательно, такой документ как коммерческий акт, имевший силу подобно "царице доказательств" на железнодорожном транспорте потерял свое значение. Теперь при рассмотрении транспортных дел суд принимает во внимание и оценивает все имеющиеся доказательства, в том числе коммерческие акты, акты общей формы и другие документы.
Подвергся соответствующим изменениям и претензионно-исковой порядок по перевозкам грузов.
В отличие от ст.375 ГК КазССР обязательный претензионный порядок сохранен только для перевозки груза в порядке, предусмотренном законодательными актами о транспорте (ст.706 ГК).
Кодекс, в отличие от прежнего гражданского законодательства, не предусматривает каких-либо сроков на предъявление претензий по договору перевозки грузов и не дает права на установление этих сроков законодательством о транспорте. Тем самым многочисленные сроки, установленные действующими транспортными кодексами и уставами по перевозкам грузов, не должны применяться, и они не имеют юридической силы. Теперь достаточно самого факта предъявления претензии по договору перевозки груза в порядке, предусмотренном законодательными актами о транспорте, и в пределах установленного срока исковой давности.
Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, увеличен до одного года, вместо двух месяцев, предусмотренных ранее действующим законодательством.
Правила, установленные статьей 706 ГК, на пассажирские и багажные перевозки не распространяются. Для этих перевозок сохраняются сроки предъявления претензии и исковая давность, установленные законодательством о транспорте.
В ГК сохранено положение, регулирующее ответственность перевозчика за причинение вреда жизни или здоровью пассажира. Если во время перевозки причинен вред жизни или здоровью пассажира, перевозчик отвечает по правилам главы 48 ГК, независимо от того, отсылают к ней транспортные кодексы (как, например, ст.174 КТМ) или данная отсылка не предусмотрена (в частности Временный устав железных дорог РК, УВВТ, УАТ). Возможна ответственность и по международным соглашениям, если в них участвует Республика Казахстан. Но это не исключает возможности установления повышенной ответственности перевозчика за вред жизни или здоровью пассажира, если законодательными актами или договором перевозки предусмотрена такая ответственность.
Комментарий к главе 35.
"Транспортная экспедиция"
1. Прежняя глава ГК КазССР называлась "экспедиция", что давало повод для включения в предмет договора экспедиции различных действий. Под экспедицией понималось, в частности, представительство экспедитора от лица грузовладельца перед перевозчиком и посредничество между ними; операции, производимые в целях отправления грузов и их получения в пункте назначения, не сопряженные с совершением правовых действий в интересах другого лица; отправление деловой корреспонденции; канцелярия, занимающаяся таким отправлением; подразделение учреждения связи, занимающееся сортировкой и разноской почты; коллектив, отправляемый для выполнения какого-либо научного или изыскательского задания; ряд других значений.
Особенно часто смешивались понятия "договор экспедиции" и "транспортно-экспедиционное обслуживание". Между тем это два различных понятия.
Эти разнообразные значения договора экспедиции в юридической литературе приводили в разным взглядам на правовую природу договора экспедиции, которые в основном сводились к трем позициям: 1) договор экспедиции является разновидностью договора поручения; 2) он является разновидностью договора комиссии; 3) он является самостоятельным договором.
Новый ГК впервые регулирует договор транспортной экспедиции как самостоятельный гражданско-правовой договор и посвящает ей целую главу (ст.ст.708-715).
2. Договор экспедиции является самостоятельным и исключительно транспортно-вспомогательным договором. Отсюда и его название транспортная экспедиция (от лат. expeditio - отправление).
Надо отметить, что перевозка грузов, как правило, не может охватить весь процесс движения грузов от склада отправителя до склада получателя. Требуется совершение еще ряда работ, как предшествующих перевозке, так и завершающих ее. Перед отправкой груза необходимо, например, доставить его в пункт отправления (станцию, порт, пристань), сдать перевозчику, оформить перевозочные документы. А по прибытии груза в пункт назначения его нужно принять от перевозчика и доставить грузополучателю. Содержание таких вспомогательных к перевозке работ обычно называют транспортной экспедицией. Основным содержанием этого договора является то, что он освобождает отправителей и получателей от выполнения несвойственных им действий по организации грузоперевозочного процесса. Экспедитор берет на себя функции отправления или получения грузов по поручению клиента, а также оказания ему иных дополнительных услуг.
На отношения транспортной экспедиции распространяются общие правила ГК, Закон о транспорте в Республике Казахстан, транспортные кодексы и уставы и иные законодательные и нормативные акты.
Казахстан является членом Международной Федерации ассоциаций экспедиторов грузов (ФИАТА), поэтому нормы ФИАТА применяются к отношениям с участием экспедиторов Казахстана.
Транспортная экспедиция регламентируется и специальным законодательством. Условия и особенности экспедиционного обслуживания, которое в основном в Республике Казахстан осуществляется автомобильным транспортом, определяются в Уставе автомобильного транспорта (УАТ), где имеется краткий раздел о таких операциях и услугах (раздел VIII), и изданными в его развитие Правилами выполнения транспортно-экспедиционных операций при централизованном завозе-вывозе грузов автомобильным транспортом общего пользования со станций железных дорог, аэропортов и пристаней Казахской ССР, утвержденными 12 марта 1975 года Минавтотрансом. К этим правилам приложен Типовой договор на выполнение транспортно-экспедиционных операций. В ряде случаев применяются транспортные кодексы и уставы, а также постановления Правительства по вопросам транспортно-экспедиционного обслуживания.
3. Статья 708 ГК этому договору дает следующее определение: "По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - отправителя или получателя груза) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, в том числе заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза".
Основным признаком договора, вытекающим из данного определения, является оказание экспедитором услуги по заключению от своего имени или от имени клиента и за его счет в интересах последнего с третьим лицом (перевозчиком) договора перевозки или завершение исполнения ранее заключенного перевозочного договора. Содержание договора транспортной экспедиции определяется комплексом услуг - по выполнению или организации выполнения услуг, связанных с перевозкой груза. Вместе с тем экспедитор может осуществить ряд дополнительных услуг. Чтобы отправить груз, например, нужно получить требующиеся для экспорта документы, выполнение таможенных и иных формальностей и т.д. На возможность выполнения этих дополнительных услуг и указывает п.2 ст.708 ГК. Такие услуги могут носить характер юридический и тогда это будет содержанием договора экспедиции. если эти дополнительные услуги сопряжены с юридическими полномочиями экспедитора перед перевозчиком, то они войдут в состав договора транспортной экспедиции. В противном случае они будут предметом самостоятельных договоров (хранения, подряда и т.д.).
Таким образом, объем и виды экспедиционных операций устанавливаются в договоре.
Согласно ст.708 ГК клиентами являются отправитель и получатель груза. Наряду с ними клиентами могут быть и другие лица, в частности, собственник имущества и иные лица, связанные с перевозкой груза.
Экспедитором может выступать только предприниматель (коммерческая организация или физическое лицо).
Для осуществления экспедиционной деятельности необходимо получение лицензии (ст.7 Закона о транспорте в Республике Казахстан).
Как сказано в п.2 ст.708 ГК, что в части, неурегулированной настоящей главой, к отношениям по договору экспедиции соответственно применяются положения о договоре поручения, если экспедитор по условиям договора действует от имени клиента, и положения о договоре комиссии, если он действует от своего имени.
В большинстве случаев экспедиционная деятельность осуществляется автомобильным транспортом, особенно полный цикл экспедиционных операций производится при централизованном завозе (вывозе) грузов автотранспортом на станции железных дорог, в морские и речные порты (на пристани) и аэропорты. Поскольку в этом случае экспедитор действует от лица клиента (отправителя, получателя), он представляет клиента перед перевозчиком и осуществляет все права клиента, но не от своего имени, а от имени клиента. Отсюда право перевозчика осуществлять свои права в отношении грузовладельца (клиента - отправителя, получателя), представителем которого является автотранспортная организация, она же экспедитор. С последней же перевозчик в этом случае никаких правоотношений не имеет, а потому взыскивать санкции (штраф, неустойку) может и должна только с грузовладельца, имеющего право регресса к своему экспедитору (поверенному). В этом случае участником договора перевозки, которого можно назвать грузоотправителем, является грузовладелец, дающий экспедитору поручение. Только ему принадлежат все права, вытекающие из договора перевозки, и только на нем лежат все обязанности, им налагаемые, а также и вся ответственность за действия экспедитора, несущего, в свою очередь, ответственность перед клиентом.
Статья 708 ГК предусматривает выполнение экспедитором полного транспортно-экспедиционного обслуживания, когда он принимает на себя весь цикл экспедиционных операций (включая перевозку) действуя от своего имени. В этом случае экспедитор обязан сам реализовать все требования к перевозчику, возникшие в связи с заключенным им договором перевозки груза, либо возместить убытки клиенту из своих средств. В тех случаях, когда экспедитор заключает договор перевозки с перевозчиком, указывая в качестве получателя действительного адресата груза, решение вопроса об ответственности перевозчика перед экспедитором (грузоотправителем по накладной) или перед грузополучателем разрешается на общих основаниях, установленных соответствующими законодательными актами о транспорте. Это означает. что экспедитор принимает на себя ручательство за выполнение договора перевозки лишь в том случае, если предъявляет сам претензии и иск к перевозчику. Он в любом случае обязан без промедления уведомить клиента о нарушении третьим лицом договора перевозки и обеспечить необходимые доказательства.
На основании части 3 п.1 ст.708 ГК экспедитору предоставлены новые права, в частности, с согласия отправителя груза, экспедитор может сам определить, каким видом транспорта перевозить грузы отправителя, учитывая при этом интересы отправителя, уровень тарифов и сроки доставки.
В связи с этим возникает проблема определения ответственности. Решение этого вопроса, видимо, будет связано с тем. кто будет указан в перевозочном документе (накладной и других перевозочных документах), получил ли экспедитор по договору фиксированную сумму за тот вид транспорта, который он выбирает, а также кто вправе давать указания о распоряжении грузом, как это предусмотрено в ст.699 ГК. Исходя из этих обстоятельств, можно будет определить, какое это правоотношение и кто состоит в договорных отношениях с перевозчиком.
Особой обязанностью клиента, закрепленной в ст.710 ГК, является предоставление экспедитору документов, относящихся к грузу, а также информации о свойствах груза, условиях его перевозки и иной информации, необходимой экспедитору для исполнения договора. Причем, экспедитор обязан сообщить клиенту груза об обнаруженных недостатках полученной информации, а в случае неполноты информации запросить у клиента необходимые дополнительные данные. Непредоставление клиентом такой информации дает право экспедитору не приступать к исполнению своих обязанностей по договору до тех пор, пока информация не будет предоставлена. Он также вправе потребовать от клиента возмещения убытков. причиненных непредоставлением необходимых документов и информации о грузе.
Клиент должен выдать экспедитору доверенность, если экспедитор выступает от его имени.
Относительно формы договора транспортной экспедиции ст.709 ГК требует его заключения в его письменной форме (ст.152 ГК).
Согласно ст.711 ГК исполнение обязанностей экспедитора, если из договора экспедиции не вытекает обязанность экспедитора исполнить свои обязанности лично, может быть возложено на третье лицо. Однако, за неисполнение договора экспедиции ответственность перед клиентом несет экспедитор.
На основании ст.712 ГК экспедитору предоставлено новое право право удержания груза. Причем, только в связи с невыплатой вознаграждения, которое он должен получить за экспедиционные услуги, т.е. независимо от объема его ответственности (перевозчика и посредника) и производимых операций (перевозка грузов или вспомогательных операций).
Как экспедитор, так и клиент вправе отказаться от исполнения договора, предупредив об этом другую сторону в разумный срок, при условии возмещения этой стороне убытков, вызванных односторонним отказом от исполнения договора экспедиции.
В ст.713 ГК решен очень важный и принципиальный вопрос, касающийся ответственности экспедитора. Дело в том, что ныне действующее транспортное законодательство РК не содержит специальных правил об ответственности по договору транспортной экспедиции. В ряде случаев основания и пределы ответственности по договору транспортной экспедиции устанавливались в соответствии с нормами об ответственности за нарушение перевозочных обязательств. Но, несмотря на тесную связь договоров перевозки и транспортной экспедиции, между ними как самостоятельными договорами имеются весьма существенные различия, а именно: в целях и содержании (консенсуальность договора, посредническая сущность и т.д.), что нельзя не учитывать при решении вопроса об ответственности.
ГК исходит из того, что самостоятельному договору транспортной экспедиции должна соответствовать отражающая его особенности ответственность. Статья 713 ГК как общее правило устанавливает, что за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязанностей по договору экспедиции экспедитор несет ответственность по основаниям и в размере, определяемых в соответствии в правилами главы 20 ГК.
Вместе с тем, п.2 ст.713 ГК допускает установление ответственности, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, т.е. связано с виной перевозчика. При таких обстоятельствах ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик, т.е. возможна и ограниченная ответственность. Подобное решение вопроса об ответственности мы находим в законодательстве Скандинавских стран. Например, в Общих условиях Союза экспедиторов Северных стран (впервые был разработан в 1919 году, последняя редакция от 1 апреля 1985 года), закреплено, что экспедитор в зависимости от условий контракта может выполнять следующие операции: 1) перевозка грузов на условиях ответственности перевозчика; 2) перевозка грузов на условиях посредничества, без ответственности перевозчика; 3) складирование грузов и связанные с этим действия; 4) прочие услуги, связанные с функциями экспедитора, перечисленные в п.п.1-3, или вне зависимости от них, как-то: маркировка, таможенная очистка, посреднические услуги в сфере страхования грузов, консультации по оформлению товаросопроводительной документации и др. (См. также ст.8 Стандартных Условий (1992), применяемых к накладной ФИАТА на смешанные перевозки).
Комментарий к главе 36.
"3аем"
Заем является одним из старейших институтов гражданского законодательства. "По договору займа, - определяет ст.715 ГК, - одна сторона (займодатель) передает, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом или договором, обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне (заемщику) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить займодателю такую же сумму денег или равное количество вещей такого же рода и качества."
Сопоставляя данное определение с ранее существовавшим, предусмотренным ст.252 ГК КазССР, можно отметить следующее:
Во-первых, новый ГК сохраняет положение, согласно которому предметом займа могут выступать как деньги, так и вещи, определенные родовыми признаками.
Во-вторых, сохранено положение, бывшее в свое время дискуссионным, о том, что предмет займа передается заемщику в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление). Следовательно, имущество, являющееся предметом займа, в процессе своего перехода от займодателя к заемщику меняет своего собственника, и заемщик использует это имущество (а равно распоряжается им) в силу права собственности. Эту конструкцию не меняет и то обстоятельство, что в учетных (бухгалтерских) целях проводится различие в собственных и заемных средствах, что связано не столько с определением режима собственности на имущество, сколько с отображением результатов хозяйственной деятельности предпринимателя.
Соответственно этому возврат заемщиком предмета обусловлен не сохранением у займодателя права собственности на данное имущество, а наличием обязательства заемщика по возврату имущества такого же вида, какое было одолжено, т.е. соответствующую сумму денег, если заем имеет денежную форму, либо вещей такого же рода и качества, если заем носит товарную форму. Этим, кстати, заем отличается от договоров хранения и найма, где должник обязан вернуть кредитору именно то имущество, которое получил. И в силу этих же причин предметом займа не могут быть индивидуально определенные вещи. Положение, согласно которому предмет займа переходит в собственность заемщика и перестает быть объектом собственности заимодателя, следует учитывать при оценке любых сделок, содержащих элементы займа. Необходимо отметить это в связи с тем, что до сих пор бытует мнение о сохранении права собственности клиента на те денежные средства, которые он хранит в банке на условиях договора банковского вклада либо передает страховой организма виде страховых платежей при возвратно-накопительном страховании.
В-третьих, сохранена возможность использования конструкции займа в договорах, исполнение которых связано с передачей денег или вещей, определенных родовыми признаками, где предоставление займа может осуществляться в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров (работ, услуг). Такого рода заем иногда именуют коммерческим кредитом.
Таким образом, заемное обязательство может возникнуть не только из собственно договора займа, но также из договоров, например, купли-продажи или аренды, где оплата товаров или услуг может быть облечена в форму заемного обязательства. В форму займа может быть облечен и долг, возникший при исполнении того или иного договора, что будет означать новацию первоначального обязательства (ст.372 ГК). Естественно, что такая новация может иметь место лишь в том случае, когда обязательство выражено в передаче должником в собственность кредитора денег или вещей, определенных родовыми признаками.
Сохраняя основные черты договора займа, предусмотренные ранее действовавшим законодательством, ГК вместе с тем вносит в него значительные изменения.
Так, если ранее заем однозначно признавался в качестве реального договора, вступающего в силу лишь с момента передачи денег (или вещей) заимодателем заемщику, то новый ГК допускает возможность заключения консенсуального договора займа, при котором он считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Такой подход к договору займа требует пересмотра традиционного воззрения, согласно которому этот договор признается односторонним, где заимодателю принадлежит только право (требовать возврата заемной суммы или заемных вещей) при отсутствии каких-либо обязанностей, а на заемщика возлагается только обязанность (возвратить долг) при отсутствии каких-либо прав по отношению к займодателю. В том случае, когда договор займа носит консенсуальный характер, этот договор приобретает двусторонний характер: каждая из сторон является носителем как прав, так и обязанностей. Займодатель имеет право требовать возврата предмета займа, но и несет обязанность предоставить его в виде, объеме и сроки, предусмотренные договором. Заемщик обязан погасить долг, но и имеет право требовать предоставления предмета займа, в виде, объеме и сроки, предусмотренные договором.
Вообще-то говоря, займодатель несет определенные обязанности при любом виде договора (и реальном, и консенсуальном). Это так называемые "кредиторские обязанности". Так, он должен выдать по требованию заемщика расписку о возврате последним предмета займа либо вернуть ему оформляющий заем долговой документ (например, расписку заемщика). При невозможности возвращения (например, по причине утраты документа) заимодатель обязан указать на это в выдаваемой им заемщику расписке. Расписка может быть заменена подписью на долговом документе, возвращенном заемщику (п.1 ст.290 ГК). При невыполнении этих обязанностей этих обязанностей заимодатель считается просрочившим, что дает право заемщику приостановить погашение долга (п.3 ст.290 ГК), а также освобождает его от обязанности уплаты вознаграждения за время просрочки заимодателя.
Таким образом, односторонний характер договора займа, являющегося реальным, также весьма условен.
Следует сказать, что конструкцию, обеспечивающую получение заемщиком предмета займа в будущем, можно было организовать и в рамках старого законодательства. Достигалось это с помощью заключения двух самостоятельных договоров, следующих друг за другом по времени: первого - о заключении договора займа в будущем, второго собственно договора займа. Естественно, что такая правовая конструкция, в силу своей сложности, была весьма неудобна, особенно в системе банковского кредитования, требующего стабильного и долгосрочного оформления отношений между заимодателем и заемщиком. Поэтому, откликаясь на потребности практики, Основы гражданского законодательства ввели категорию "кредитного договора", выступающего особой разновидностью договора займа и являющегося консенсуальным. Кстати ГК РФ также пошел по этому пути, предусматривая существование собственно договора займа и особого кредитного договора, основное отличие между которыми заключается в том, что первый является реальным, второй консенсуальным.
ГК избрал другое решение вопроса, установив конструкцию единого договора займа, который в зависимости от усмотрения сторон может быть как реальным, так и консенсуальным. При этом категория "кредит" характеризует экономическую сущность общественного отношения, опосредующего движение стоимости (в денежной или товарной форме) первоначально от кредитора к должнику, а затем обратно, а категория "заем" обозначает правовую форму этого отношения, в рамках которого осуществляется предоставление предмета займа с возникновением обязательства по его возврату. Иначе говоря, данное общественное отношение с экономической точки зрения является кредитным, а с правовой - заемным.
Сторонами по договору займа выступают займодатель (лицо, предоставляющее предмет займа и имеющее право требовать его возврата) и заемщик (лицо, получившее предмет займа и обязанное его возвратить). Отметим, что ГК вводит термин "заимодатель" вместо употребляемого ранее термина "займодавец" по причине некоторой неблагозвучности последнего.
Заемщиком может быть любое юридическое или физическое лицо. Однако ГК устанавливает, что юридическим лицам и гражданам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности, и такие договоры признаются недействительными с момента их заключения. Данный запрет не распространяется на случаи, когда заемщиками являются банки, имеющие лицензию Национального банка Республики Казахстан на прием депозитов, а также на случаи приема денег в обмен на ценные бумаги, выпуск которых зарегистрирован в установленном порядке (п.3 ст.715 ГК).
Установление этого порядка продиктовано стремлением оградить граждан от махинаций всякого рода "финансовых пирамид". Вместе с тем, следует учитывать, что ограничение распространяется лишь на случаи использования займа в качестве способа осуществления предпринимательской деятельности, под которой понимается инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Само понятие "предпринимательская деятельность" означает, что эта деятельность носит достаточно постоянный и систематический характер. Поэтому разовое или эпизодическое взятие денег или вещей, определяемых родовыми признаками, в долг не может рассматриваться в качестве предпринимательства и не влечет последствий в виде признания договора займа недействительным. Рассматриваемый запрет распространяется лишь на заемщиков и не касается займодателей. Предоставление денег взаймы, осуществляемое как юридическими лицами, так и гражданами даже в порядке предпринимательской деятельности не запрещается. Что касается займодателей, то ими могут быть любые лица, включая граждан и некоммерческие организации. Но необходимо иметь в виду, что в соответствии с п.1 ст.206 ГК учреждение, как правило, не вправе самостоятельно отчуждать (а предоставление займа всегда есть акт отчуждения имущества) закрепленное за ним имущество и имущество, приобретенное за счет средств, выделенных ему по смете.
Казенное предприятие вправе быть займодателем только с согласия собственника (п.2 ст.206 ГК).
Государственное предприятие на праве хозяйственного ведения может предоставлять частным предпринимателям займы с выплатой вознаграждения по ним ниже ставки рефинансирования, установленной Национальным банком РК, лишь с согласия собственника или уполномоченного им государственного органа (п.1 ст.200 ГК).
Применительно к договору займа ГК вводит новое понятие "предмет займа". Под этим понимается то, что передано или подлежит передаче взаймы. Предмет займа может иметь денежную или товарную форму.
При денежной форме предметом займа может быть как национальная валюта казахстанский тенге, так и иностранная. Однако в последнем случае заемные операции, особенно с участием зарубежных партнеров, должны производиться с учетом требований законодательства о валютном регулировании и внешних заимствованиях.
При товарной форме предметом займа могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками. При этом предметом займа не могут быть вещи, отчуждение которых не допускается (вещи, изъятые из оборота). Не должны им быть и вещи, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо приобретение или отчуждение которых допускается по специальному разрешение (вещи, ограниченно оборотоспособные), если заемщик не относится к числу таких участников или не имеет такого разрешения (п.п.2 и 3 ст.116 ГК). ГК не использует довольно широко применяемое как на практике, так и законодательстве некоторых стран понятие "товарный кредит", который предусматривает обязанность одной стороны предоставить другой стороне взаймы вещи, определенные родовыми признаками, поскольку эта разновидность кредита охватывается общим понятием договора займа.
Возможность предоставления займа в виде вещей, определенных родовыми признаками, ставит вопрос о соотношении договора займа с договором мены. Различие между этими договорами заключается в следующем. Во-первых, предметом договора товарного займа могут выступать только вещи, определенные родовыми признаками; предметом договора мены могут выступать и индивидуально-определенные вещи. Во-вторых, при договоре займа заемщик должен вернуть вещи такого же рода и качества, которые получил взаймы; при договоре мены его предметом выступают разнородные вещи. В-третьих, договор мены с экономической точки зрения является эквивалентным, то есть, стороны обмениваются равными стоимостями; договор займа (если он является возмездным) может быть неэквивалентным, то есть, займодатель за счет вознаграждения получит стоимости больше, чем предоставил заемщику. В-четвертых, при договоре займа право собственности на его предмет возникает у заемщика уже в момент передачи вещи (независимо от того, вернет он долг или нет); при мене, если законодательством или договором не предусмотрено иное, право собственности на обмениваемые вещи переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств передать соответствующие вещи обеими сторонами.
На договор займа распространяются общие правила ГК о форме сделок, предусмотренные ст.ст.151 и 152 ГК.
В соответствии с этим договор займа может быть заключен как в устной, так и письменной форме (простой или нотариальной). Договоры займа, для которых законодательством или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) или иная определенная форма сделки, могут быть совершены устно.
В письменной форме должны быть заключены договоры:
1) осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности, если для отдельных видов займов иное специально не предусмотрено законодательством или иное не вытекает из обычаев делового оборота;
2) на сумму свыше двадцати пяти минимальных заработных плат;
3) в иных случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. К таким случаям, в частности, относится договор банковского займа, который в соответствии с требованиями ст.728 ГК должен быть заключен в письменной форме. К тому же предоставление банками кредитов является элементом их предпринимательской деятельности, что также требует письменной формы сделки.
Соблюдение письменной формы означает, что договор займа должен быть заключен либо путем составления одного документа, подписанного каждой из сторон, либо путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит. К совершению договора в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. К этому перечню примыкают и документы, предусмотренные п.2 ст.716 ГК, согласно которому договор займа признается заключенным в надлежащей письменной форме также при наличии облигации, расписки заемщика или иного документа, удостоверяющего передачу ему заимодателем определенной суммы или определенного количества вещей. К "иному документу" относится, в частности, вексель.