Особенной чертой правоотношений, вытекающих из вещного права (вещные правоотношения), является их абсолютный характер. Именно из абсолютного характера, по нашему мнению, возникают свойственные вещным правам их преимущественность перед правами иных субъектов по обязательственным правоотношениям, а также следование вещных прав за судьбой вещи. Праву залога свойственны все признаки абсолютности. Несмотря на то, что право залога не дает залогодержателю ни правомочия по владению, ни правомочия по пользованию заложенным имуществом, все же необходимо признать за ним все признаки права на чужую вещь, так как «только ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования» (212) и только в отношении «ценности» вещи устанавливается это субъективное право (а не в требовании совершения каких-либо действий со стороны залогодателя). К тому же право залога, безусловно, предоставляет обладателю этого права правомочие по лишению собственника-залогодателя принадлежащего ему права собственности в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства - ограниченное правомочие распоряжения заложенным имуществом (213).
Абсолютная природа права залога подтверждается и выражается и в том, что оно оберегается законодательными нормами от возможных нарушений со стороны любого лица. Независимо от основания возникновения при установлении залога субъективному праву залогодержателя на заложенную вещь соответствует обязанность всех сограждан воздерживаться от действий, не согласованных с ним. Эта же обязанность возлагается и на залогодателя-собственника имущества, которому запрещено распоряжаться заложенной вещью без согласия залогодержателя. То есть, пассивными субъектами являются не определенные лица, связанные с обладателем права залога договором, а все лица, не имеющие непосредственного отношения к договору о залоге. Пассивные субъекты наделяются обязанностью воздерживаться от действий, могущих повлечь ухудшение положения залогодержателя или уничтожение его права. Обязанность пассивных субъектов устанавливается независимо от их воли, что опосредствуется правовым регулированием установления залога нормами законодательства. Воля пассивных субъектов также не имеет никакого значения для осуществления права залога. Даже на собственника предмета залога возлагается не какая-то определенная обязанность по совершению активных действий, а пассивная обязанность по воздержанию от распоряжения заложенным имуществом без согласия на это залогодержателя (т. е. и в случае отношений между залогодателем и залогодержателем возникает не относительное и обязательственное, а абсолютное и вещное правоотношение). Абсолютность права залога опосредствуется его правовым регулированием, а именно: содержащимися в законодательстве нормами, характеризующими право залога как абсолютное право. Абсолютность прав обладателя вещного права опосредствуется тем, что они опираются непосредственно на нормы законодательного акта и существуют с момента их установления (вне зависимости от того, установлен ли залог законодательным актом или соглашением сторон) независимо от прав других лиц в отношении той же вещи, в т. ч. и от прав собственника (214). При установлении по соглашению сторон или в силу предписаний законодательных актов залоговых правоотношений залогодатель приобретает безусловное право на получение преимущественного удовлетворения за счет стоимости предмета залога. Это право не зависит от прав собственника залогодателя или его правопреемника - приобретателя в установленном порядке залогового имущества, так как в последнем случае приобретатель становится автоматически новым залогодателем и права залогодержателя на предмет залога сохраняются и в значительной мере ограничивают правомочия собственника заложенного имущества по распоряжению им.
Право залога не требует активных действий какого-либо субъекта, но требует воздержания любого участника имущественного оборота от нарушения прав залогодержателя, к тому же это относится и к собственнику-залогодателю, правомочия по распоряжению залоговым имуществом которого ограничиваются необходимостью получения согласия залогодержателя.
Ограниченное право распоряжения заложенным имуществом есть, с нашей точки зрения, специфическая особенность залогового вещного права (215). Являясь противоположным к праву собственности, сущность такой составной части вещного права залога, как ограниченное право распоряжения имуществом, заключается как в возможности прекращения права собственности на вещь, используемую в качестве предмета залога, при наступлении определенных условий, предусматриваемых залоговым правом (неисполнение обеспечиваемого обязательства), так и в ограничении собственника в период действия договора о залоге необходимостью получения согласия залогодержателя на отчуждение заложенного имущества, передачу его в аренду, безвозмездное пользование либо иного распоряжения им. Нарушение последнего правила, несомненно, должно повлечь признание сделки по отчуждению или иному распоряжению имуществом, требующим согласия залогодержателя, недействительной по заявлению последнего как не соответствующей требованиям законодательства (ст. 158 ГК), и истребование имущества из незаконного владения для обращения взыскания на него. Именно ограничение права распоряжения предметом залога обусловливает, с нашей точки зрения, абсолютный характер залога и составляет особенность ее вещно-правовой сущности.
Объект вещного права залога
Не всякое право залога можно, с нашей точки зрения, характеризовать как вещное. Вещный или обязательственный характер залоговых правоотношений зависит также от их объекта.
Отнесение или неотнесение права залога к системе вещных прав зависит во многом от концепции вещных прав в науке гражданского права. Придание субъективному праву признаков абсолютного права в отношении вещи, каких-то полезных ее свойств, безусловно, обусловливается объективными, экономическими предпосылками (216). Однозначно лишь то, что право залога как право залогодержателя на преимущественное удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, не является безусловно вещным или безусловно абсолютным (что не всегда тождественно) правом в связи с тем, что в соответствии со ст. 115 ГК к имуществу относятся не только вещи, но и деньги, в т. ч. и иностранная валюта, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, иные имущественные права и другое имущество. Вещное право на определенное имущество может возникнуть только в случае, если на это имущество возможно право собственности, что имеет место только в отношении вещей как составной части имущества. Да и сам термин «вещное право» предполагает право определенного лица на вещь, но не на имущественные права требования или иное имущество, не относящееся к вещам (например, на результаты интеллектуальной творческой деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, на долю в общей собственности и т. п.). В соответствии с этим, право залога будет относиться к вещным правам только в случае использования в качестве предмета залога вещей. Поэтому, с нашей точки зрения, следующим основанием выделения вещного права залога из института залога вообще является использование в качестве предмета залога вещи. Право залога будет классифицироваться как вещное право, когда предметом залога выступает вещь, и как обязательственное право требования, когда предмет залога - иное имущество. Именно поэтому нельзя согласиться с высказываемой в юридической науке точкой зрения о необходимости размещения норм о залоге в разделе вещных прав наравне с нормами о праве собственности (217). В случае принятия такого предложения для залога имущественных (но не вещных) прав пришлось бы разработать отдельную главу в разделе об обязательстве.
Необходимо отметить и то, что право залога, не являясь вещным, будет все же абсолютным по своей природе и при использовании в качестве объекта иных абсолютных прав, кроме вещных, что, несомненно, является предметом отдельного исследования, так как задачей настоящего исследования являются только вещные аспекты права залога. Однако отметим, что использование в качестве объекта исключительных прав, относящихся к абсолютным правам, безусловно, придаст праву залога также абсолютный характер, ничем по своей природе, кроме как по объекту, не отличающийся от права залога при использовании в качестве объекта вещи.
При определении объекта вещного права многими авторами отмечается в качестве такового вещь. Так, в своей работе Г. Ф. Шершеневич однозначно объектом вещных прав определяет вещь в материальном значении слова (218). В петербургском учебнике гражданского права, в котором праву собственности уделяется главенствующее положение в системе вещных прав (219), в качестве объекта права собственности предлагается рассматривать только индивидуально-определенную вещь, или хотя бы и вещи, определенные родовыми признаками, но с указанием их количества и иных характеристик, позволяющих их определить в общей массе однородных вещей (220). Это положение обосновывается и в главе 1 настоящей работы.
Точка зрения на объект права собственности в виде индивидуально-определенной вещи вполне справедлива, несомненно, и в отношении объекта вещного права залога. Поэтому право залога может обладать, по-нашему мнению, вещным характером только при использовании в качестве предмета залога индивидуально-определенной вещи, что есть следующее необходимое условие признания вещного характера залогового правоотношения.
В случае использования в качестве предмета залога вещей, определяемых только родовыми признаками, без их выделения из общей массы вещей, определяемых родовыми признаками (например, распространение права залога на 1000 тонн из всей массы зерна, находящегося на элеваторе, без выделения предмета залога), право залога не может носить вещного характера, и оно будет характеризоваться более как залог доли права собственности на все имущество, определяемое родовыми признаками, т. е. представлять собой обязательственное отношение. Выделение из общей массы предмета залога придаст ему индивидуально-определенные признаки и трансформирует залоговые обязательственные отношения в залоговые вещные. Именно с момента индивидуализации предмета залога могут возникнуть вещные отношения при использовании в качестве предмета залога имущества, определяемого лишь родовыми признаками.
Отношения по распространению права залога на часть имущества, определенного родовыми признаками, схоже, по нашему мнению, с ситуацией распространения права собственности на часть имущества, определенного родовыми признаками, без его выделения в момент распространения права собственности, рассмотренного в петербургском учебнике гражданского права (221). При этом у покупателя до выделения имущества возникает не право собственности на часть имущества, а право на долю права собственности на все имущество, т. е. он становится сособственником общей долевой собственности. При распространении же залога на часть имущества у залогодержателя до выделения предмета залога возникает, по нашему убеждению, не право залога на долю имущества, а право залога на долю права собственности на все имущество, и залогодержатель имеет право не на часть имущества, а на выделение части имущества в натуре для обращения взыскания на него; т. е. такое право залога будет характеризоваться как обязательственное. Соответственно распространяются и риски случайной гибели имущества в отношении прав такого залогодержателя. В частности, при гибели или порче части всего имущества, часть которого находится в залоге, соразмерно считается погибшей или испорченной соответствующая часть предмета залога.
Залогодатель при предоставлении в залог не выделенной части вещей, определенных родовыми признаками, вправе уменьшать общее количество вещей, но не ниже размера, предоставленного в залог, так как это не будет нарушением условий договора о залоге. При уменьшении общего количества вещей до размера предмета залога оно приобретает индивидуально-определенные признаки и, соответственно, возникает вещное право залога взамен существовавшего обязательственного (обязательство предоставить в обеспечение для удовлетворения требований залогодержателя определенное количество вещей или выделить его из общей массы). С этого момента залогодатель обязан получить согласие для распоряжения предметом залога, и неисполнение этой обязанности должно, по нашему мнению, вести к возможности заявления залогодержателем иска о недействительности сделки по распоряжению предметом залога, выдвижения требований о досрочном прекращении обеспеченного залогом обязательства и истребовании предмета залога из незаконного владения для обращения на него взыскания. Обратный процесс преобразования вещного в обязательственное право залога произойдет при превышении общего количества над количеством определяемых родовыми признаками вещей, предоставленных в залог.
Залог товаров в обороте
Интересен вопрос вещных аспектов права залогодержателя при залоге товаров в обороте. В литературе неоднократно высказывалось мнение, что залогу товаров в обороте свойственны обязательственные, а не вещные отношения (222). Нам хотелось бы подвергнуть сомнению это традиционное утверждение, основываясь на современном правовом регулировании залога товаров в обороте. Так, в соответствии со ст. 327 ГК залогом товаров в обороте признается разновидность залога, при котором в качестве предмета залога выступают товары, предмет залога оставляется у залогодателя с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, т. е. владеть и пользоваться предметом залога с извлечением его полезных свойств при условии, что общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Предметом залога товаров в обороте могут быть непотребляемые вещи либо такие потребляемые вещи, в результате переработки которых производятся вещи нового качества по стоимости не меньше использованных, а по большей части - превышающие их в связи с необходимостью приложения труда при переработке, имеющего, в свою очередь, определенную стоимость. По данному определению залога товаров в обороте можно сделать вывод, что законодатель не ставит во главу вопроса индивидуализацию предмета залога, и предметом этого вида залога могут быть товары, определенные лишь родовыми признаками. В то же время индивидуализация предмета при залоге товаров в обороте достигается путем отражения сведений о заложенном имуществе в книге записи залога, обязательно присутствующей при залоге товаров в обороте. В этой книге должны быть отражены необходимые для индивидуализации предмета залога сведения - количество, качество, местонахождение, так как не может быть залога без такой конкретизации предмета залога, которая бы позволила обратить взыскание на него. Это же подтверждает требование ст. 307 ГК, предусматривающей в качестве существенного условия, предусмотренного законодательством, указание в договоре предмета залога.
Так, имея в запасе 1000 тонн зерна, залогодатель вправе предоставить по договору залога товаров в обороте только, например, половину, при этом не выделяя предмет залога из общей массы. В этом случае до выделения предмета залога в необходимом количестве или до уменьшения его до предела, определенного договором о залоге, вещных отношений не будет, так как вещное право, как и право собственности, может быть только в отношении индивидуально-определенной вещи или вещи, определенной родовыми признаками, но имеющей количественные и качественные характеристики, а также сведения о местонахождении, так как в этом случае вещь, определяемая родовыми признаками, приобретает черты индивидуализации. Ведение залогодателем при залоге товаров в обороте книги записи залогов, в соответствии с п. 3 ст. 327 ГК, позволяет за счет качественных и количественных характеристик, отражаемых в ней, индивидуализировать находящиеся в залоге товары.
Напротив, при предоставлении в залог товаров в обороте индивидуально-определенного предмета (например, выделив 500 т зерна в отдельное хранилище, либо уменьшив за счет потребления количество зерна до 500 т) нельзя никак, очевидно, отрицать вещно-правовую связь между залогодержателем и предметом залога товаров в обороте, и вытекающие из этого абсолютно-правовые отношения залогодержателя с третьими лицами. И тут не имеет, по нашему мнению, никакого значения право залогодателя по изменению состава и натуральной формы предмета залога, так как такая замена возможна только при соблюдении условия о недопущении уменьшения стоимости предмета залога ниже указанной в договоре о залоге и отражения замены в книге записи залогов. Изменение натуральной формы допустимо, если стоимость произведенной продукции не ниже стоимости первоначальных товаров, т.е. с изменением натуральной формы предмета залога и отражением в книге записи залогов такого изменения, включая сведения о произведенном и поступившим взамен предметом залога. Отчуждение предмета залога товаров в обороте допустимо, если общая стоимость предмета залога не уменьшается, т.е. с одновременной заменой отчужденного элемента предмета залога на оговоренные договором о залоге товары, восполняющие общую стоимость предмета залога, т.е. с отражением в книге записи залогов замены предмета залога.
Нарушение залогодателем правил по изменению натуральной формы, например, переработка товаров с производством новой вещи со стоимостью ниже стоимости первоначального товара, дает залогодателю возможность воспользоваться правом, предусмотренным п. 2 ст. 314 ГК - в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом, а залогодержателю - право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а при неисполнении этого требования - обратить взыскание на предмет залога в соответствии с подпунктом 2) п. 2 ст. 321 ГК. При полной утере предмета залога при переработке залогодержатель имеет право воспользоваться правом на досрочное исполнение обеспеченного залогом обязательства в соответствии с подпунктами 2) и 3) п. 1 ст. 321 ГК. В рассматриваемом случае нет разницы в правах залогодержателя при залоге товаров в обороте (переработке) и прав залогодержателя при любой ипотеке, и эти права характеризуются, по нашему мнению, вещным правом залога, свойственным залогу индивидуально-определенной вещи.
Одним из дискуссионных вопросов, связанным с признанием, либо отрицанием в залоге товаров в обороте признаков вещного права, является следование права залога за заложенными товарами в обороте при отчуждении их с нарушением правил о соответствующей их замене. В научной юридической литературе по этому поводу высказывались полярные точки зрения - от признания вещного характера залога товаров в обороте и следования права залога за отчужденными товарами (223), до полного отрицания этого (224).
Нарушение залогодателем правил изменения состава предмета залога (например, отчуждение элементов предмета залога без соответствующего одновременного восполнения общей стоимости за счет приобретения предусмотренных договором о залоге другими товарами) должно влечь такие же последствия, какие наступают, например, при нарушении залогодателем правила о порядке распоряжения предметом залога (в соответствии со ст. 315 ГК) с той только особенностью, что без согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать предмет залога товаров в обороте только при соблюдении правила о замене предмета. К тому же в п. 2 ст. 327 ГК, видимо, имеется в виду не отчуждение вообще, а именно отчуждение предмета залога в соответствии с установленными правилами по их отчуждению - с одновременным восполнением общей стоимости предмета залога за счет предусмотренных договором о залоге товаров в обороте иных приобретенных товаров. Правила п. 2 указанной статьи, по нашему мнению, не распространяются на случаи незаконного отчуждения с нарушением установленных правил о залоге товаров в обороте (225). Залогодержатель в этом случае, несомненно, вправе требовать признания недействительной сделки по незаконному отчуждению и истребовать из незаконного владения предмет залога для обращения взыскания на него в соответствии с правилами подпункта 3) п. 2 ст. 321 ГК, а при невозможности истребования имущества в связи с добросовестностью приобретения - требовать только досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 321 ГК (226).
Вопрос о возможности самостоятельного отчуждения залогодателем предмета залога товаров в обороте в соответствии с правилами такого отчуждения не затрагивает, с нашей точки зрения, вещно-правового характера прав залогодержателя по отношению к предмету залога, и служит скорее для исключения возможности истребования предмета залога залогодержателем при отчуждении предмета залога товаров в обороте с соблюдением правил об их замене, а также для исключения действия ст. 323 ГК в отношении такого отчуждения. Необходимо также иметь в виду, что отчуждение предмета залога товаров в обороте с нарушением правил об их отчуждении влечет продажу имущества, обремененного залогом, так как право залога прекращается в отношении только отчужденного в установленном порядке предмета залога товаров в обороте. Это возлагает на отчуждателя ответственность перед приобретателем за невыполнение обязанности по предупреждению о правах третьих лиц или иных обременениях предмета купли-продажи. В любом случае недобросовестного либо безвозмездного приобретения предмет залога может быть истребован, в т. ч. и при залоге товаров в обороте, где неправомерность действий залогодателя по отчуждению предмета залога должна определяться неисполнением обязанностей по условию сохранения общей стоимости заложенного имущества в пределах, предусмотренных договором залога товаров в обороте, а также неисполнением обязанности по соответствующей замене отчуждаемых товаров, находящихся в залоге.
Глава 6. ВЕЩНОЕ ПРАВО ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ
Понятие и назначение вещного права являются спорными вопросами в науке гражданского права. Причем, если одни авторы пытаются его внедрить (227), то другие не видят практического смысла в его возрождении (228). Из всех нормативных актов лишь Общая часть ГК содержит три кратких упоминания о вещных правах. Два из них ограничиваются примерным перечнем вещных прав на видовом уровне (п. 3 ст. 36 и ст. 195), а одно - распространяет некоторые нормы о защите собственности на носителей вещного права, не являющихся собственниками (ст. 265). То есть законодатель установил правовую категорию, но не определил ее родовых границ. Поэтому признание или непризнание доверительного управления вещным правом, а если признание то в каком объеме, - зависит от принятой за основу концепции вещных прав.
Концепция вещных прав, на основе которой будет проведен последующий анализ, была изложена в главе 1 настоящей монографии. В соответствии с ней вещному праву сопутствуют 9 признаков.
Первый признак вещного права - это имущественное право. Ему противопоставляется, с точки зрения формальной логики, неимущественное (личное) право. Законодательство не содержит определения имущественного права, однако из п. 1 ст. 1 ГК вытекает, что это товарно-денежные и иные, основанные на равенстве участников, имущественные отношения. Это позволяет, по крайней мере, определить объектом имущественного права имущество в смысле п. 2 ст. 115 ГК. По данному признаку доверительное управление имуществом полностью соответствует категории вещного права.
Второй признак вещного права - объектом является индивидуально-определенная вещь. Законодательство не содержит определения индивидуально-определенной вещи. В юридической литературе существует устойчивое понимание ее как вещи, которая, в противовес вещи, определяемой родовыми признаками, может быть выделена из числа ей подобных. Однако это не совсем так. Как правильно заметил А. П. Сергеев, «деление вещей на указанные группы связано не только с естественными свойствами самих вещей, но и с теми способами их индивидуализации, которые избираются участниками гражданского оборота. Поэтому, наряду с предметами, единственными в своем роде, например, картиной И. К. Айвазовского «Девятый вал», к индивидуально-определенным вещам могут быть отнесены в принципе любые вещи, так или иначе выделенные участниками сделки из массы однородных вещей, например, часть урожая картофеля, складированная в определенном месте, газ, затаренный в конкретный баллон и т.п. Напротив, если приобретаемая покупателем вещь определена лишь количественно (числом, мерой или весом) и характеризуется признаками, общими для всех вещей данного рода, налицо родовая вещь. Например, если поверенный по договору поручения примет на себя обязанность приобрести для доверителя «какую-либо из картин И. К. Айвазовского», то объект сделки будет определен родовыми признаками, хотя каждая из картин И. К. Айвазовского сама по себе уникальна. Таким образом, указанное деление вещей достаточно условно и весьма подвижно» (229).
Однако в определенных случаях оно имеет существенное значение. Безусловно, индивидуально-определенные вещи юридически незаменимы и поэтому их гибель освобождает обязанное лицо от передачи их управомоченному субъекту. Напротив, гибель родовых вещей, по общему правилу, не снимает с должника обязанности по их предоставлению, поскольку он не лишен возможности изыскать другие вещи такого же рода и качества (230).
Для одних доверительных отношений вышеупомянутое правовое последствие имеет существенное значение, для других безразлично, но по нему проводится один из водоразделов между вещным и обязательственным доверительным управлением. Как бы то ни было, мы можем отметить, что доверительное управление индивидуально-определенным имуществом предполагает быть не менее распространенным, чем управление вещами, определяемыми родовыми признаками, и рассмотренный признак также «мирно ложится» в конструкцию вещного права доверительного управления имуществом.
Третий признак вещного права - это абсолютное право. Абсолютность категория, не известная законодательству. Однако в науке гражданского права ей посвящено достаточно много исследований, что однако не сняло ее крайней дискуссионности (231).
Возможны два методологических подхода: абсолютное право как элемент правоотношения и абсолютное право вне правоотношения (232).
При трактовке абсолютного права как элемента правоотношения этому праву противостоит обязанность всякого и каждого воздерживаться от его нарушений. То есть в абсолютном правоотношении управомоченному лицу противостоит неопределенная множественность пассивно-обязанных субъектов (233). В отношении имущества, не подключенного доверительным управляющим к гражданскому обороту, это так и происходит в потенциальной связи со всеми третьими лицами. Наиболее выпукло абсолютность проявляется в вещных способах защиты. Для аргументации обратимся к нормам Особенной части ГК. В соответствии с п. 3 ст. 888 ГК «доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения». В остальной части абсолютность придется дотолковывать. Так, совершая сделки с третьими лицами, доверительный управляющий имеет не только права, но и несет обязанности. Однако в статичном состоянии этим фактором можно пренебречь. Другая «шероховатая» часть - абсолютность отношений между доверительным управляющим и учредителем доверительного управления. Вторжение собственника в процесс доверительного управления, не связанное с ненадлежащим исполнением управляющим своих обязанностей, возможно только в двух случаях: при передачи указаний управляющему по управлению и при прекращении доверительного управления. Указания управляющему могут быть даны независимо от его согласия, только если это предусмотрено законодательным актом, а также договором или иным актом, на основании которого было учреждено доверительное управление.
В отличие от других договоров, в доверительном управлении учредитель достаточно легко в одностороннем порядке может расторгнуть договор. Для этого ему достаточно уведомить об этом доверительного управляющего за три месяца, компенсировать ему убытки и выплатить вознаграждение. Однако все же данный факт не может отрицать распространение на их отношения элемента основного абсолютного правоотношения, и вот почему. Доверительный управляющий обладает, как правило, необычайно широкими правами. В соответствии с п. 1 ст. 888 Особенной части ГК «доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им». Таким образом, можно констатировать соблюдение принципа абсолютности в доверительном управлении во всех основных связях. При этом наиболее ярко принцип абсолютности проявляется в случае передачи имущества государственного служащего в доверительное управление и в некоторых недоговорных формах (при банкротстве и т.п.). В таких ситуациях закон прямо предписывает отделять собственника от его имущества.
Четвертый признак - абсолютный характер защиты вещных прав, т. е. защита от всех и каждого, кто посягнет на вещное право. Этот признак также применим к доверительному управлению. Статья 265 ГК распространяет правила защиты владения собственника на всех носителей вещных прав, не являющихся собственниками. Причем в соответствии с этой статьей такое лицо имеет право на защиту его владения также против собственника. Поскольку права доверительного управляющего существенно шире прав субъектов оперативного управления и хозяйственного ведения, то, думается, достаточно оснований считать, что ст. 265 ГК распространяется и на доверительное управление, а, значит, предоставляет доверительному управляющему защиту и от собственника.
Пятый признак вещного права - вещные права должны быть установлены законом. Речь идет о видах вещных прав. Поскольку вещные права по признаку абсолютности требуют соответствующего обязанного поведения от всех третьих лиц, они не могут быть просто придуманы (продекларированы) самим носителем вещного права или его соглашением со стороной в договоре. Соответственно и защита ст. ст. 259 - 264 ГК предоставляется носителю такого вещного права, которое предусмотрено законодательными актами (ст. 265). В противовес вещным, обязательственные права формируются, исходя из принципа свободы договора совершенно произвольно даже в плоскости создания новых видовых форм. И это допустимо, покуда не нарушает требований законодательства и прав третьих лиц. Нарушить же права третьих лиц в относительном обязательственном правоотношении дело достаточно непростое.
Право доверительного управления в соответствии с рассматриваемым признаком установлено в Гражданском кодексе (Особенная часть). Содержание ряда норм, с нашей точки зрения, позволяют считать его вещным правом. Мы опять возвращаемся к ст. 888 ГК, определяющей права доверительного управляющего - «доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им», и норме, устанавливающей его вещную защиту - «доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения». Таким образом, право доверительного управления соответствует признаку вещного права «установлено законом».
Шестой признак вещного права - вещное право характеризуется наличием правомочий владения и/или пользования и/или распоряжения. Право доверительного управления имуществом отвечает этому признаку. Все три правомочия вместе, в ином наборе или по отдельности передаются доверительному управляющему. Обусловлено это волей учредителя доверительного управления, назначением передачи имущества и особенностями объекта. Так, в отношении денежных средств права пользования и владения совпадают. Вообще следует заметить, что доминирующим в доверительном управлении является правомочие распоряжения, а правомочие пользования - достаточно редким.
Теоретически сложным является вопрос о владении доверительного управляющего. Казахстанское законодательство, к сожалению, не позволяет объяснить, каким образом собственник осуществляет правомочие владения одновременно с доверительным управляющим. Возможно, более проясняет ситуацию обращение к зарубежному законодательству. Владение в разных странах романо-германской системы делят, условно говоря, на «собственное» и «несобственное». Во Франции, например, различается владение (possession) и временное держание (detention precaire). Под владением понимается владение «для себя и как собственник», а под временным держанием - «владение для другого». В Германии различается самостоятельное и несамостоятельное (непосредственное и посредственное) владение. Аналогично решен вопрос в англо-американском праве. В нем собственнику, имеющему право на владение, противостоит зависимый держатель. В таком контексте владение доверительного управляющего можно считать владением для другого или несамостоятельным владением. При этом одна из основных задач владения в вещном праве доверительного управления - предоставление титула на вещь доверительному управляющему.
Основная обязанность доверительного управляющего состоит в том, что он должен управлять имуществом, находящимся в доверительном управлении, в точном соответствии с указаниями учредительного акта в интересах выгодоприобретателя. Именно учредительный акт является тем основным документом, который определяет функции доверительного управляющего, и указаниям, содержащимся в нем, доверительный управляющий должен следовать неукоснительно. Он свободен лишь от тех распоряжений, которые невозможно исполнить или которые оказываются противозаконными. Даже суд не может изменить распоряжения учредительного акта, какими бы нелепыми он их не считал. Этим обусловливается специфика пользования и распоряжения в доверительном управлении имуществом.
Седьмой признак вещного права - право следования. Право следования означает, что право следует за вещью. В нашем случае речь идет о вещном праве, которое сохраняется при переходе права собственности. Эта мысль сформулирована в п. 2 ст. 891 Особенной части ГК - «переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом». Таким образом, право доверительного управления имуществом соответствует и данному признаку вещного права.
Восьмой признак вещного права - право преимущества. Право преимущества заключается в том, что при конкуренции вещного и обязательственного права в первую очередь должно осуществляться вещное право. Законодательство о доверительном управлении прямо не предусматривает его преимущества перед обязательственными правами. Говоря точнее, оно индефферентно. Связано это с тем, что доверенное имущество, как правило, находится у доверительного управляющего и он осуществляет управление лично. Сделки доверительного управляющего признаются действительными, даже когда они совершены с превышением полномочий. Взыскание по его долгам на доверенное имущество не обращается, а по долгам, связанным с доверительным управлением, обращается, но это уже предпринимательский риск.