Возможность обращения инвестора в международный арбитраж, не требуя на это индивидуального согласия государства по конкретному инвестиционному спору, вытекает также из двусторонних международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Республикой Казахстан с другими государствами[13].
7. Процедура разрешения споров международным арбитражем
Порядок разрешения споров в международном арбитражном суде определяется нормами международного частного процессуального права, надлежаще утвержденными регламентом того или иного международного арбитражного суда и, наконец, соглашением сторен. Приведенное перечисление обозначает также ступени иерархической лестницы. Но, поскольку и нормы международного права, относящиеся к порядку разрешения коммерческих споров, равно как и нормы арбитражных регламентов, часто носят диспозитивный характер, в этой части нормы международного права могут изменяться регламентом, а нормы и международного права, и регламента - соглашением сторон.
Из актов международного частного процессуального права прежде всего нужно назвать Европейскую (1959 г.) и Вашингтонскую (1965 г.) конвенции. При этом Европейская конвенция определяет лишь основные положения, регулирующие порядок разрешения арбитражных споров. Вашингтонская же - более детально устанавливает правила главных этапов арбитражного разбирательства. Из регламентов же наиболее важное значение имеет ЮНСИТРАЛ, подготовленный Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли и рекомендованный Генеральной Ассамблеей ООН[14] для урегулирования споров, возникающих в международных торговых отношениях.
Регламент ЮНСИТРАЛ не имеет обязывающего значения и применяется лишь в случаях, когда это предусмотрено регламентом арбитражных судов или соглашением сторон, но авторитет органа, рекомендующего применение регламента ЮНСИТРАЛ (ООН) превратил этот регламент в очень распространенный. Это поддерживается прямыми указаниями закона (например, ст. 27 Закона об иностранных инвестициях) и многими международными договорами (например, ст. 30 Договора к Энергетической хартии).
Регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает сроки процессуальных действий, формирование состава арбитражного суда, условия отвода и замены арбитров, прав и обязанности сторон в процессе искового производства, порядок принятия арбитражных решений и другие важные процессуальные вопросы.
Регламенты конкретных арбитражных судов принимаются обычно либо национальными законами, либо органами, при которых формируются суды, либо непосредственно самими судами.
Так, правила Лондонского суда Международного арбитража основаны на английском арбитражном законе, принятом в 1996 году; регламент работы российских арбитражных судов (прежде всего - Международного арбитражного суда и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) непосредственно определен Законом Российской Федерации о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г.; правила Арбитражного института Стокгольмской Торговой палаты приняты Стокгольмской Торговой палатой и действуют с 1 января 1988 г., регламент Арбитража при Международной Торговой палате, действующий с 1 января 1988 г., также принят Палатой.
Все эти нормативные документы гармонируют с Регламентом ЮНСИТРАЛ.
Конечно, и международные правила, и национальные законы об арбитражном суде, и регламенты отдельных судов устанавливают или предполагают общепринятые принципы демократического состязательного судопроизводства: равенство сторон, их свободный доступ к материалам, представленным на судебное рассмотрение, распределение между сторонами бремени доказывания, объективность и независимость арбитров, право арбитра (арбитров) в установленных пределах управлять ходом судебного разбирательства, обязательность арбитражного решения, право сторон во всякое время прекратить процесс взаимным мирным соглашением либо отказом истца от исковых требований и т.п.
Дело может рассматриваться одним или тремя арбитрами, процесс рассмотрения носит сугубо состязательный характер и завершается обычно вынесением окончательного решения, не подлежещего пересмотру по существу и подлежещего обязательному исполнению.
Международные нормы допускают иногда обращение к государственным судам, прежде всего - с просьбой обеспечения иска[15].
В то же время можно отметить, что общепринятая процедура рассмотрения спорного дела международным арбитражным судом по некоторым важным вопросам отличается от аналогичной процедуры, применяемой в соответствии с законодательством (в частности, - законодательством Республики Казахстан) в государственных судах.
Прежде всего отметим, что арбитражный суд лишен атрибутов государственной власти и потому не может принудительно от своего имени вызывать свидетелей, требовать от государственных органов или третьих лиц документы, материалы, заключения, накладывать аресты на имущество и т.п. Возможности арбитражного суда привлекать соистцов или соответчиков, заменять ненадлежащих истцов или ответчиков надлежащими ограничены рамками арбитражной оговорки, о которой говорилось выше.
В отличие от государственных судов, которые, как правило, разрешают гражданские дела в открытых заседаниях[16], международные арбитражные суды разбирают дела, как правило, в закрытых заведениях, если стороны не договорились об ином. Об этом прямо говорит статья 25 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, а статья 32 этого акта запрещает без согласия сторон публикацию арбитражных решений.
Среди возможных актов, в которых выражается воля арбитражного суда, нормативные правила и регламенты выделяют решение, но ничего не говорят о таком распространенном в деятельности государственных судов акте как определении. Зато функции решений, выносимых арбитражными судами, значительно расширены по сравнению с функциями решения, которые принимаются государственными судами Республики Казахстан. Например, статья 32 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ допускает помимо окончательного арбитражного решения, завершающего разбирательство по данному делу, также промежуточные, предварительные или частичные арбитражные решения.
В отличие от казахстанского законодательства (статья 220 ГПК РК) правила, регулирующие деятельность арбитражных судов, допускают вынесение безмотивных решений (пункт 3 статьи 32 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ).
Решение арбитража по существу спора является окончательным. Поэтому правила, регламентирующие деятельность арбитражных судов, не предусматривают ни кассационного, ни надзорного производства.
Разумеется, здесь отмечены лишь основные различия порядка рассмотрения спорных дел в арбитражных и государственных судах.
Важной особенностью процедурного порядка арбитражного рассмотрения споров служит стремление мирного разрешения спора на условиях, определенных соглашением сторон, причем процессуальные нормы определяют не только порядок судебного разрешения спора по существу, но и порядок примирительного производства[17].
Вспомним, что и наше законодательство, как ранее в СССР, так и в настоящее время в Республике Казахстан, предусматривало и предусматривает обязательную досудебную процедуру примирения сторон, направленную на то, чтобы использовать возможности без суда удовлетворить правомерные претензии лица, потерпевшего от незаконного нарушения его прав. Эта обязательная досудебная претензионная стадия разрешения споров регулируется в настоящее время главой 12 ГПК РК. При недостижении цели предъявления претензий к нарушителям обязательств рассмотрение спора может быть перенесено в суд.
Но между этой претензионной стадией, действующей в Республике Казахстан, и примирительной процедурой, предусмотренной правилами международных арбитражных судов, можно провести существенное различие, сводящееся, главным образом, к следующему.
Претензионный порядок является необходимой стадией общей процедуры разрешения споров. Без его соблюдения рассмотрение спора государственным судом не производится.
Такой зависимости нет в деятельности арбитражного суда. За исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством, истец сам избирает процедуру разрешения спора - примирительную или судебную. Например, статья 27 Закона об иностранных инвестициях прямо устанавливает необходимость досудебной попытки разрешить спор по взаимному соглашению сторон. Об этом же говорят некоторые другие законы и международные договоры. Взаимные обязательства такого же рода нередко можно встретить во внешнеторговых контрактах.
Но условия подобного рода нельзя рассматривать как подчинение сторонами правилам, аналогичным тем, какие установлены гражданским процессуальным законодательством об обязательном досудебном претензионном порядке рассмотрения хозяйственных споров, ибо эти условия не требуют соблюдения строго зарегламентированной и формализированной процедуры, какая необходимо должна соблюдаться при применении главы 12 Гражданского процессуального кодекса.
Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, например, предусматривает, что его предписания применяются лишь тогда, когда стороны согласны на это. В примирительные переговоры могут быть включены посредники, назначенные сторонами или теми лицами, которые могут по просьбе сторон рекомендовать или назначать посредников. Роль посредников сводится к оказанию сторонам помощи в проведении переговоров, но без права посредника (посредников) навязывать свою волю участникам спора. Согласительная процедура завершается достижением сторонами Мирового соглашения либо отказом хотя бы одной стороны от продолжения процедуры с последующим обращением к арбитражному (или судебному) разбирательству.
8. Исполнение арбитражных решений
Арбитражные суды завершают разрешение спора вынесением решений, не подлежащих обжалованию и имеющих для сторон-участников спора обязательную юридическую силу. Но такие суды не располагают собственным механизмом принудительного исполнения решения. Это связано, очевидно, и с тем, что такие решения должны добровольно исполняться самими сторонами. Но на практике, однако, весьма нередкими являются случаи, когда решения добровольно не исполняются, и тогда необходимо прибегнуть к принудительному исполнению.
Все принципиальные вопросы принудительного исполнения в какой-либо стране решений иностранных арбитражей урегулированы международными конвенциями, участником которых является и Республика Казахстан. Это, прежде всего, Нью-Йоркская конвенция от 10 июня 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» и Европейская конвенция от 21 апреля 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже», а для СНГ - Киевское соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». Все они предусматривают, что решения иностранных арбитражей принудительно исполняются государственными судебными органами государства по месту нахождения ответчика.
Таким образом, государства, являющиеся участниками названных выше конвенций, берут на себя обязанность обеспечить исполнение таких решений.
Но конвенции не могут, конечно, с достаточной детализацией и полнотой определить внутригосударственный механизм исполнения. Такой механизм в бывшем СССР, который сам являлся участником и Нью-Йоркской, и Европейской конвенций, был установлен Указам Президиума Верховного совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей». Там четко расписано, к кому должен обращаться участник арбитражного процесса, выигравший дело, какие документы должны быть им представлены, какие меры предпринимает исполнительный орган и т.п.
Но аналогичного законодательного акта в Республике Казахстан еще нет. Мы полагаем поэтому, что до принятия требуемого закона следует руководствоваться Указом от 21 июня 1988 г. в той мере, в какой его предписания не противоречат казахстанскому законодательству. Некоторые конкретные правила о порядке исполнения арбитражных решений содержатся в казахстанских нормативных правовых актах, но они, как правило, безнадежно устарели и во многом противоречат другим действующим актам. Так, Кабинетом Министров РК было утверждено Типовое положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Но, во-первых, в самом Положении сказано, что оно, как правило, не применяется к спорам, одним из участников которых является иностранное юридическое лицо или предприятие с иностранным участием (пункт 10); во-вторых, Положение явно противоречит принятым позже законодательным актам. Из действовавших до последнего времени законодательных норм, прямо направленных на исполнение арбитражных решений, можно назвать лишь статью 134 Закона от 17 января 1992 г. в редакции от 12 ноября 1993 г. Но весь этот Закон признан утратившим силу с 1 июля 1999 г. в связи с принятием Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, который содержит только одну статью (425) об исполнении арбитражных решений.
Представляется очевидным, что современную казахстанскую правовую базу, определяющую порядок исполнения арбитражных решений государственными судами, следует еще создавать в составе общего закона (или законов) об арбитражном (третейском) суде. Но основные положения этого порядка могут быть определены уже сегодня, опираясь на признанные Казахстаном международно-правовые нормы в данной области, уже накопленный в Казахстане опыт судебной практики, а также общие нормы об исполнении судебных решений, установленные новым Гражданским процессуальным кодексом Республики Казахстан (прежде всего - статьи 236, 239, 240, 425).
Наиболее уязвимым и в то же время практически наиболее важным звеном названного порядка является возможность государственного суда, принявшего к исполнению решение арбитражного суда, проверить правильность этого решения и в зависимости от этого - выдать (либо оказать в выдаче) приказ на исполнение.
Нормы международного права об исполнении арбитражных решений однозначно устанавливают, что при принятии государственным судом к исполнению решения арбитражного суда проверяется только соблюдение сторонами установленной процедуры формирования арбитражного суда и процедуры рассмотрения спора (то есть только процессуальные вопросы), но не правильность решения по существу. Исключение может быть сделано лишь для случаев, когда решение противоречит основам правопорядка страны, где оно исполняется.
Об этом четко гласит статья V Нью-Йоркской конвенции, где предусмотрено лишь одно материально-правовое основание отказа в исполнении решения: признание и приведение в исполнение этого решения противоречит публичному порядку страны исполнения. Аналогичная норма содержится в статье IX Европейской конвенции.
Соглашение между странами СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киевское соглашение), вообще не предусматривает отказа в исполнении решения арбитражного (третейского) суда по материально-правовым основаниям.
И упоминавшийся выше Указ Президиума Верховного совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» допускает отказ от исполнения решения только в случае, если истекла давность предъявления решения к принудительному исполнению (статья 5 Указа). Это же предусматривает и п. 3 статьи 425 ГПК.
В судебной практике Казахстана, однако, явно проявляется тенденция государственных судов, куда обращаются истцы за получением приказов на исполнение арбитражных решений, проверять их правильность по существу. Так, например, судья алматинского городского суда при рассмотрении ходатайства о выдаче приказа на исполнение решения Арбитражной комиссии вначале выдал такой приказ, но затем вынес определение о возврате дела в Арбитражную комиссию на новое рассмотрение по тем мотивам, что в материалах дела вексель назван «ценной бумагой», хотя, судя по письмам Национальной комиссии по ценным бумагам и Национального банка Республики Казахстан вексель не может называться ценной бумагой.
Мы полагаем, что это определение не основано на законе и выходит за пределы компетенции судьи. Государственный суд при вынесении определения о выдаче приказа об исполнении решения арбитражного (третейского) суда не вправе проверять правильность и законность такого решения по существу. Государственный суд не является ни кассационной, ни апелляционной, ни надзорной инстанцией для арбитражного суда. Государственный суд решает вопрос только о выдаче приказа на исполнение[18].
Случаи незаконного отказа государственного суда в ходатайстве об исполнении решения арбитражного (третейского) суда встречаются и при исполнении иностранных арбитражных решений. Так, решение Арбитражной комиссии по спору, истцом по которому выступала казахстанская, а ответчиком - российская организация, было направлено для исполнения в Арбитражный суд г. Москвы (как отмечалось, в России арбитражными до сих пор называются государственные суды). В исполнении решения было отказано по тем мотивам, что арбитражные суды РФ выдают исполнительные листы на принудительное исполнение решений только российских третейских судов.
Здесь уже явно проявляется полное игнорирование требований и Нью-Йоркской конвенции, и Киевского соглашения, и Указа от 21 июня 1988 г., устанавливающих обязательное исполнение государственными судами иностранных третейских (арбитражных) судов.
Попутно следует отметить и практическую невозможность проверки правильности решений, если применимым правом служило право не Казахстана, а иного государства.
Что же касается тех вопросов, решение которых подлежит проверке до выдачи приказа на его исполнение, то они, как это видно из норм конвенций, направлены против попыток лишить одну из сторон возможности защищать свои интересы при арбитражном разбирательстве спора либо затруднить осуществление такой возможности: недействительность арбитражной оговорки, неизвещение стороны, против которой вынесено решение о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, нарушение арбитражной оговорки в процессе рассмотрения дела, нарушение закона страны, где производится исполнение, запрещающего рассматривать данные споры арбитражным судом и т.п.
Пункт 2 статьи V Нью-Йоркской конвенции предусматривает, правда, возможность отказа от исполнение арбитражного решения, если оно направлено на нарушение основ правопорядка того государства, в котором должно исполняться, но это не юридический, а сугубо политический вопрос, требующий специального рассмотрения за пределами данной работы.
Исполнение судебного решения требует денежных расходов. На кого они должны возлагаться: на лицо, обращающееся в государственный суд за исполнением либо на должника? Возможны требования уплаты определенной суммы в виде государственной пошлины.
В казахстанском законодательстве эти вопросы также не нашли пока достаточно полного решения. Нередко казахстанские государственные суды требуют от лица, обратившегося за получением приказа на исполнение, уплаты государственной пошлины в размере, установленном законом для случаев предъявления в суд искового заявления. Такие требования лишены всякого правового основания.
Правомерно, конечно, возмещение всех расходов, связанных с исполнением решения. Возмещение, разумеется, должно полностью возлагаться на должника, поскольку он обязан добровольно исполнить решение арбитража.
[1] До этого действовало Положение о Третейском суде, утвержденное Госарбитражем при Совете Министров СССР 30 декабря 1975 г. («Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР», 1976, № 6).
[2] См. Закон о государственном арбитраже в СССР от 30 ноября 1979 г. «Ведомости Верховного совета СССР», 1979, № 49, ст.844.
[3] Законы утратили силу со дня введения в действие Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, то есть с 1 июля 1999 г.
[4] См. Юридический энциклопедический словарь. 1984, с. 373.
[5] См. Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Конституционного закона, от 20 декабря 1995 г. «О судах и статусе судей в Республике Казахстан».
[6] Была ратифицирована бывшим СССР 27 июня 1962 г., Республикой Казахстан - 4 октября
1995 г.
[7] Была ратифицирована бывшим СССР 10 августа 1960 г., Республикой Казахстан - 4 октября 1995 г.
[8] Казахстан присоединился к Конвенции согласно Закону Республики Казахстан от 26 июня
1992 г. «О членстве Республики Казахстан в Международном валютном фонде, Международном банке реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации, Многостороннем агентстве гарантий инвестиций и Международном центре по урегулированию инвестиционных споров».
[9] См. также статью 27 Венской конвенции «О праве международных договоров» от 23 мая 1969 г. Республика Казахстан присоединилась к Конвенции Постановлением Верховного Совета от 31 марта 1993 г.
[10] Если законодательство применяет термины «суд», «судебный» без добавления слов «арбитраж», «арбитражный», имеются в виду государственные суды.
[11] Возможные изменения, связанные с инвестиционными спорами, будут рассмотрены ниже.
[12] Нужно, впрочем, отметить, что процесс вступления Республики Казахстан в Центр должным образом еще не завершен. Законом от 26 июня 1992 г. «О членстве Республики Казахстан в Международном валютном фонде, Международном банке реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации, Международной ассоциации развития, Многостороннем агентстве гарантии инвестиций и Международном центре по урегулированию инвестиционных споров» Президент Республики был уполномочен от имени Республики Казахстан принять членство во всех перечисленных международных организациях, в том числе и в Конвенции по урегулированию споров в области инвестиций между государствами и гражданами других государств (ICSID или Вашингтонская конвенция). В соответствии с этим 23 июля 1992 г. Казахстан подписал необходимые документы. Но этого было недостаточно. Статья 68 Вашингтонской конвенции предусматривает, что она подлежит ратификации государствами, подписавшими ее. Такой ратификации еще не было.
[13] См., например, Договор с Соединенными Штатами Америки, ратифицированный РК 12 декабря 1992 г. (статья VI); Договор с Федеративной Республикой Германией, ратифицированный РК 29 января 1993 г. (статья 11).
[14] Резолюция 31/98, принятая 15 декабря 1976 года.
[15] См., например, пункт 4 статьи IV Европейской конвенции, ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.
[16] Статья 19 ГПК РК гласит «Разбирательство дел во всех судах и во всех судебных инстанциях происходит открыто».
[17] См., например, Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ, утвержденный резолюцией 35/52 Генеральной Ассамблеи ООН 4 декабря 1980 г. и рекомендованный для случаев, когда стороны стремятся к мирному урегулированию спора. Далее - Согласительный регламент.
[18] См. М.Сулейменов, Ю.Басин, Арбитражный суд: границы полномочий. «Юридическия газета», № 4, 10 марта 1999 г.