(а) Юридические лица со стопроцентным участием государства. Здесь государство имеет полную возможность как единоличный участник управлять АО или ТОО в своих интересах, своей волей и по своему усмотрению.
Но некоторые проблемы при этом остаются нерешенными
Законодательно не выработан еще правовой механизм управления государством своими АО или ТОО.
Государство управляет АО или ТОО через назначенные им органы (лица). Это осуществляется мерами публичного права путем издания правительством или в установленном им порядке властного управленческого акта. В силу такого акта назначенный орган (лицо) получает право осуществлять функции общего собрания данного АО (ТОО).
На этом меры публичного характера завершаются. Действия самого назначенного органа (лица) подчиняются принципам частного права, включая формирование совета директоров и все кадровые перемещения. Назначенный государством орган (лицо) совершает такие действия от имени государства и путем не приказа, а решения высшего органа управления АО (ТОО) от имени последнего, подчиняясь нормам корпоративного права.
Государству принадлежит на праве собственности не имущество (активы) акционерного общества, а его голосующие акции. Имущество не является государственной собственностью, это - собственность АО, как самостоятельного юридического лица, следовательно - частная, хотя и управляемая государством, собственность. И государство управляет им (имуществом) не от своего имени, а от имени АО (ТОО). А этот механизм управления через государственные органы, но от имени АО (ТОО), еще не отработан. Нередко все сводится к включению функций управления в служебную компетенцию тех или иных должностных лиц либо органов, которые практически остаются бесконтрольными и неподотчетными, решают эти важнейшие вопросы произвольно и небескорыстно. Отсюда и острые споры об ущербной для государства приватизации, разбазаривании активов АО (ТОО) и т.п.
Необходимо четко отработать этот механизм управления государство - государственное АО (ТОО). Здесь (очевидно, по усмотрению Правительства) возможно прямое управление Правительства или курирующего министерства, специально уполномоченного государственного органа, целевого агентства или департамента и т.п.
Но эти органы от имени государства лишь формируют волю АО (ТОО). Выражают же эту волю для всех других лиц, прежде всего - для договорных партнеров, органы, действующие от имени АО (ТОО). И здесь в полной мере должны применяться нормы частного права и только частного права. Это распространяется даже и на договоры АО (ТОО) непосредственно с государством. Государственное АО (ТОО), выражая интересы государства, не вправе навязывать свою волю связанным с ним частным участникам гражданских правоотношений и выступать перед ними от имени государства, кроме случаев, когда государственное АО (ТОО) является юридическим посредником государства в отношениях, регулируемых частным правом.
б) Юридические лица с контрольным пакетом акций (преобладающей долей участия) государства. Принято считать, что такая форма участия также предоставляет государству возможность управлять АО (ТОО). Недаром обладание контрольным пакетом закон признает достаточным даже в национальных компаниях.
Но подобная оценка является существенно неточной. Даже обладая контрольным пакетом (для этого достаточно иметь 50% голосующих акций плюс одна), государство не может обеспечить принятие общим собранием решений, требующих квалифицированного большинства. А это, как правило, самые важные решения.
При этом, конечно, полностью сохраняется назначение государством органов или лиц, компетентных (уполномоченных) через управление государственными голосующими акциями принимать именем акционерного общества решения, обеспечивающие удовлетворение государственных интересов.
в) Юридические лица с недоминирующей долей участия, В этом случае государство в лице своих назначенных органов превращается в обычного акционера (участника), права которого не имеют никакого приоритета перед правами других (частных) акционеров (участников) данного АО (ТОО).
Усиливается лишь контроль за деятельностью таких обществ (товариществ) как в форме предварительного соглашения с государственными органами некоторых решений общего собрания акционеров (участников), так и путем представления таким органам финансово-хозяйственных планов. Прямого вмешательства государственных органов в текущую деятельность акционерных обществ законодательство не предусматривает (см. статью 34 Закона об АО).
Юридические лица, в которых государство владеет стопроцентным или контрольным пакетом акций (долей участия), целесообразно называть государственными АО или ТОО.
7) В настоящее время началась работа над проектом Закона о государственных активах. Представляется, что все перечисленные выше спорные вопросы о государственных юридических лицах и об участии государства в уставном капитале юридических лиц должны найти отражение в данном законе.
Государство и гражданско-правовой договор.
Договор - это соглашение сторон. При заключении договора стороны должны быть равноправны. Поэтому государство, вступая в договорные отношения, должно иметь в качестве другой стороны равноправного субъекта. В силу этого нельзя оформлять договором властные отношения, где государство не может быть равноправной стороной.
На мой взгляд, следует различать 2 вида договоров:
1) частно-правовой (гражданско-правовой);
2) публично-правовой, который возникает только между равноправными субъектами - государствами (международный договор), административно-территориальными образованиями - (внутригосударственный договор), министерствами (административный договор).
Поэтому не может быть договор между государственным органом и организацией или гражданином. Там, где государственный орган осуществляет властные полномочия, не может быть договорных отношений.
Следовательно, налоговый договор и налоговое обязательство - это фикция, не отражающая реальных отношений. Скажем, налоговый договор при приоритетных инвестициях, который называют контрактом (по Закону «Об инвестициях»), это не договор, а одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).
К данному случаю полностью применимо положение п. 4 ст. 1 ГК: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».
Я хочу обратить внимание на слова: «за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». Как ни странно, такие исключения есть, причем в налоговых отношениях. Я знаю только один такой случай, надеюсь, их не станет больше.
В статье 282 Налогового кодекса закрепляется установление налогового режима в контрактах на недропользование. Государство в данном случае выступает как равноправный субъект, с недропользователем заключается соглашение по количеству и размеру платежей в бюджет (бонус, роялти). В данном случае мы имеем гражданско-правовой договор в налоговых отношениях. Но это единственное исключение из правила, закрепленное законодательным актом и вытекающее из общей правовой конструкции регулирования отношений по недропользованию только посредством контракта.
Таким образом, все договоры, основанные на равенстве, опосредствующие имущественные и связанные с ними неимущественные отношения, являются гражданско-правовыми договорами. Общие положения о гражданско-правовых договорах применяются к ним в той мере, в какой они не урегулированы соответствующим специальным законодательством.
Необходимо возвратиться к положению, существующему в развитых рыночных обществах и начать работу по собиранию под крыло гражданского права всех отраслей, которые в советское время в силу засилья планово-административной системы оказались вырванными из гражданского права и превратились в самостоятельные отрасли. Я имею в виду прежде всего семейное, трудовое, природоресурсовое право.
Цивилистов в Казахстане обвиняют в том, что мы, не будучи узкими специалистами, написали законы о земле, о нефти, о недрах и недропользовании, о внешнем заимствовании. Да, мы их написали, и написали с позиций гражданского права, и поэтому они построены по контрактной модели. И в этом их сила. Вы посмотрите на последующие Закон «О земле» и Земельный кодекс, который уже писали не мы. Идеология первого закона целиком сохранилась. Во всяком случае, сохранена и его структура, и все основные (гражданско-правовые) понятия, и даже примерное количество статей. Если специалистам земельного права не нравится закон, который написали цивилисты, почему они не предложили свой проект?
Та же ситуация и с законом о недрах и недропользовании.
Та же ситуация с семейным правом. Я сейчас очень жалею о том, что мы не включили семейные отношения в ГК, как это сделали в Грузии (так же, как и жилищные отношения. Отдельный закон о жилищных отношениях вряд ли нужен). Но в то время (в 1994 г.) у нас не было на это ни времени, ни сил, ни возможностей.
По хорошему, надо было и Закон о труде выстраивать по модели гражданско-правового договора с использованием положений о защите прав слабой стороны в договоре.
Таким образом, я утверждаю, что все договоры, кроме публичных, являются гражданско-правовыми.
Именно в договоре проявляются частно-правовые начала в праве.
Отрасли публичного и отрасли частного права пользуются различными методами правового регулирования. Если в публичном праве - это метод императивный, основанный на власти и подчинении, то в частном праве - это метод диспозитивный, основанный на равенстве сторон. И когда методы публичного права начинают использоваться в частном праве, и наоборот, ничего хорошего из этого не получится.
Поэтому я не могу согласиться с применением договорных отношений там, где отсутствует равенство сторон (в частности, это касается так называемых финансовых договоров[7], или так называемых инвестиционных договоров в Законе об инвестициях) или применять конструкцию обязательства там, где обязательственная модель принципиально неприменима (например, налоговое обязательство в Налоговом кодексе)[8].
Нельзя применять договор в публичном праве (я имею в виду внутреннее право, поскольку международный договор заключается в сфере действия международного публичного права, которое является самостоятельной правовой системой по сравнению с правовыми системами отдельных государств). Договор всегда подразумевает равенство сторон. Там где стороны не равны, где одна сторона подчиняется другой (государству), там действуют отношения, основанные на власти и подчинении. Одна сторона отдает приказ или дает разрешение, другая выполняет этот приказ или пользуется этим разрешением. Договором эти отношения оформить нельзя, это будет квазидоговор, противоестественная форма.
Точно так же нельзя согласиться с внедрением в частное право методов публичного права. Особенно это проявляется в контрактах на недропользование.
Право государства на национализацию. Право государства на установление условий недропользования не вызывает сомнений и вытекает из суверенитета государства. На современном этапе совершенно естественно стремление государства усилить государственное участие в недропользовании за счет ограничения долей иностранных компаний.
Все нефтедобывающие государства прошли через этот этап.
Однако опасно, когда это делается некорректными юридическими методами, причем в угоду сиюминутным интересам. Появились законы, которые я называю одноразовыми, принимаемыми специально под конкретный случай. (законы ad hoc)
Я приведу несколько примеров:
1) 1 декабря 2004 г. были внесены поправки в Законы о нефти и о недрах и недропользовании. Было введено понятие приоритетного права государства выкупать отчуждаемые права недропользования или доли в юридическом лице.
При представлении проекта поправок в Закон «О недрах и недропользовании» 1 декабря 2004 г. докладчик назвал приоритетное право государства при совершении сделок в недропользовании «правом первой ночи». В статье 71 Закона в новой редакции говорится: «Для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающем правом недропользования, на условиях не хуже, чем предложенные другими покупателями»[9].
Однако всех этих поправок, призванных защитить стратегические интересы государства, оказалось недостаточно, когда исполнительная власть Республики попыталась повлиять на продажу 100% пакета акций компании PetroKazakhstan Китайской национальной нефтяной компании (CNPC). В частности, Закон «О недрах» в действовавшей тогда редакции не мог быть применен к зарегистрированной в Канаде компании. Поэтому буквально накануне голосования акционеров в Канаде по этой сделке, 14 октября 2005 г., в Казахстане специально был принят новый Закон.
В статью 1 Закона «О нефти» был включен подпункт о том, что дочерние организации и материнские компании недропользователя являются аффилированными лицами. Данное понятие было применено к передаче прав и обязанностей по контракту, а также долей (пакетов акций). Теперь такая передача может производиться только с письменного разрешения Министерства энергетики и минеральных ресурсов Казахстана, которое вправе такового разрешения не дать. Применительно к данному случаю требование разрешения властей стало распространяться не только на предприятия PetroKazakhstan, зарегистрированные в Казахстане, но и на материнскую компанию, зарегистрированную в Канаде.
Октябрьскими поправками было введено новое понятие «концентрация прав», точнее, даже две самостоятельные разновидности концентрации прав. Первая рассматривается как доля одного из участников консорциума в заключенном с Республикой Казахстан контракте, позволяющая данному участнику самостоятельно принимать решения по деятельности недропользователя в соответствии с контрактом. Во втором случае концентрация прав на проведение операций в области недропользования трактуется как обладание одним лицом или группой лиц из одной страны такой долей в контрактах на проведение операций в области недропользования на территории республики или такой долей собственности в уставном капитале организаций-недропользователей в Казахстане, что они могут создать или создают угрозу экономическим интересам страны.
Относительно PetroKazakhstan применимо понятие концентрации прав как обладание одним лицом из одной страны значительной долей акций компании-недропользователя. А в таком случае вступает в действие норма о приоритетном праве государства на приобретение отчуждаемого пакета акций. Причем это приоритетное право распространено и на сделки, совершенные за границей в отношении материнских компаний.
Для обеспечения действия данного механизма соответствующие правки были внесены в другие «сопредельные» законы. Так, в статью 45-2 Гражданского кодекса был включен подпункт, в котором закреплено, что компетентный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае невыполнения части третьей ст. 71 Закона «О недрах» в отношении приоритетного права государства. Все эти сверхординарные меры были подкреплены включением контрактов по использованию стратегических ресурсов Казахстана в сферу национальной безопасности, а Законом «О национальной безопасности» правительству республики были даны дополнительные полномочия. Теперь оно имеет право устанавливать ограничения на переход и возникновение права собственности на стратегические ресурсы (объекты) Казахстана.
Изменения в Законы «О недрах» и «О нефти» были приняты 14 октября - за четыре дня до заседания акционеров PetroKazakhstan в Канаде. В рекордные сроки, к 17 октября по канадскому времени, он уже вступил в действие и стал распространяться на сделку, так как акционеры еще не успели проголосовать.
В результате CNPC, которая до этого отвергала попытки Казахстана выкупить акции PetroKazakhstan, 15 октября 2005 г. подписала с национальной компанией «КазМунайГаз» меморандум о взаимопонимании, В соответствии с этим документом она согласилась уступить «КазМунайГазу» пакет акций PetroKazakhstan, необходимый для сохранения стратегического контроля за деятельностью недропользователей (33% акций), а также право совместного управления Шымкентским нефтеперерабатывающим заводом и сбыта нефтепродуктов на паритетных условиях.
Таким образом, Закон от 14 октября 2005 г. вполне обоснованно можно назвать законом для одной сделки.
2) Законом Республики Казахстан от 7 августа 2007 года было введено понятие «стратегические объекты». Их легальное определение закреплено в ГК. Согласно п. 1 ст. 193-1 ГК стратегическим объектом является имущество, имеющее социально-экономическое значение для устойчивого развития казахстанского общества, владение и (или) пользование и (или) распоряжение которым будут оказывать влияние на состояние национальной безопасности Республики Казахстан. При этом к стратегическим объектам, могут быть отнесены: магистральные железнодорожные сети; магистральные нефтепроводы; магистральные газопроводы; национальная электрическая сеть; магистральные линии связи; национальная почтовая сеть; международные аэропорты; морские порты, имеющие статус международного значения и другие объекты.
Данный Закон распространил положения о приоритетном праве государства на большую группу отношений, при этом были предоставлены большие полномочия Правительству в определении механизма включения того или иного имущества в число стратегических объектов и в реализации института приоритетного права государства.
3) И наконец, Закон, который принят 24 октября 2007 года. Закон, который вносит в Закон о недрах и недропользовании изменения, позволяющие Правительству в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта на недропользование со ссылкой на интересы национальной безопасности. Причем эти положения распространены на все контракты, в том числе и ранее заключенные. То есть Закону придана обратная сила.
Данный Закон также является одноразовым. Он был направлен против компании «Аджип» как оператора разработки Кашаганского месторождения на шельфе Каспийского моря. Единственной целью этого Закона является давление на «Аджип» и другие иностранные компании в процессе переговоров между Казахстаном и этими компаниями, с тем, чтобы они согласились на увеличение доли Казахстана в Кашаганском консорциуме по разработке Кашагана.
Если говорить о юридической оценке произведенных изменений, то можно сказать, что необоснованное государственное вмешательство в инвестиционную деятельность, в том числе иностранных инвесторов и сфере недропользования, безусловно, подрывает имидж Казахстана, ухудшает инвестиционный климат и способствует оттоку инвестиций. В то же время понятно, что в исключительных случаях, когда затрагивается национальная безопасность Республики Казахстан, государство вправе предпринимать защитные меры.
В сфере обеспечения экономической безопасности, в особенности по вопросам обеспечения экономической независимости республики, сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны, наиболее обоснованным механизмом защиты национальных интересов является процедура национализации. Поэтому, по моему мнению, назрела необходимость разработки и принятия Закона Республики Казахстан «О национализации». Подобные законы используются в мировой практике, и национализация является общепринятым механизмом защиты национальных интересов государства.
В связи с этим любые изъятия имущества по основаниям обеспечения национальной безопасности, в том числе и расторжение контракта на недропользование, могут трактоваться с точки зрения международного частного права как случаи национализации. При отсутствии законодательства к этим отношениям будут применяться общие принципы национализации, сформированные в международном частном праве, в частности принцип справедливой компенсации стоимости национализируемого имущества. Необходимо также отметить, что введение новых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке компетентным органом в случае расторжения не будет препятствовать обращению недропользователя за защитой своих прав в судебные инстанции. А поскольку большинство контрактов с недропользователями, являющимися иностранными юридическими лицами, содержит арбитражную оговорку, то такие иски против Республики Казахстан будут рассматриваться арбитражами, и результат рассмотрения зависит во многом от процессуального поведения сторон спора. Вряд ли недропользователь добьется восстановления действия контракта, но он, по всей вероятности, сможет удовлетворить свои требования по возмещению убытков, в том числе и упущенной выгоды за все время действия расторгнутого контракта. При этом, безусловно, одним из доводов истца будет утверждение, что одностороннее расторжение контракта Республикой Казахстан является национализацией, требующей справедливой компенсации за национализируемое имущество.
По всем вышеописанным причинам разработка и принятие в скором времени Закона «О национализации» представляется логичным и необходимым завершением проводимого курса на укрепление позиций государства в недропользовании на территории Казахстана. Это самым цивилизованным образом «выправило» бы ситуацию с ухудшением инвестиционного климата вследствие поправок последнего периода, внесло бы ясность в правила игры для всех недропользователей.
[1] Международный союз Латинского Нотариата образован в 1948г. со штаб-квартирой в Риме, объединяет в своих рядах 73 страны. Казахстан является, наряду с. 25 еще странами, кандидатом в члены Союза.
[2] См. например: Вещные права в Республике Казахстан. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: Жеті Жаргы,1999. С. 198-199; Санникова Л.В. Проблемы становления института вещного права в России. // Собственность в XX столетии. М., 2001. С. 798 .
[3] См. например: Щенникова Л.В. Проблема права оперативного управления в цивилистике, или Хорошо ли быть директором унитарного предприятия. // Законодательство: 2001. № 2. С. 24; Диденко А.Г. О понятиях «право оперативного управления» и «право хозяйственного ведения» и их законодательном отражении.//Юрист 2003: .№ 10. С. 40.
[4] См.: Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. - Спб.: Изд-во «Юридический центр Пресс». 2002. С. 220-229.
[5] См. например: Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. - Алматы, 2006. С. 257-264.
[6] См. например: Вещные права в Республике Казахстан. - Алматы. Жеті жарғы, 1998. С. 185-199.
[7] См.: Худяков Л.И. Основы теории финансового права. А л.маты. Жеты Жаргы, 1995. С. 73-177.
[8] См.: Основы государства и права Республики Казахстан. Учебник. Ал маты: Жеты Жаргы, 1997.с 305- 306; Худяков А.И. Налоговое право Республики Казахстан. Общая часть. Алматы: Жеты Жаргы, 1998 с. 164; Порохов Е.В. Теория налоговых обязательств. Алматы. Жеты Жаргы, 2001 Критику см: М.К. Сулейменов Проблемы соотношения гражданско-правовых понятий в проекте Налогового кодекса Республики Казахстан. - Научные труды Академии финансовой полиции. Алматы: Жеты Жаргы, 2001 с. 156-165.
[9] 2 апреля 2008 г. Правительство РК наконец-то утвердило использования приоритетного права покупки стратегического объекта. До этого в этой сфере творился полный беспредел.