На настоящий момент основным источником торгового права Польши является Кодекс о коммерческих компаниях, принятый в январе 2001 года и заменивший старый Торговый кодекс 1934 года. Польское частное право концептуально основано на западноевропейских (французских и германских) цивилистических традициях.
В Латвии в 2000 году принят Коммерческий закон, который состоит из 379 статей и охватывает широкий круг отношений в сфере предпринимательства.
Вместе с тем интересен опыт Чехии. В 1991 году в Чехии была принята новая редакция Гражданского кодекса 1964 года (№ 509/1991 Sb.). Однако новеллизированный Гражданский кодекс 1964 года сохранил уклон на регулирование отношений в первую очередь с участием граждан и даже после реформирования не мог полноценно регламентировать отношения с участием предпринимателей. Стоит отметить такие специфические особенности чешского кодекса, как особое регулирование потребительских договоров и защиты прав потребителей, а также договоров на оказание туристических услуг. Кроме того, Кодекс регулировал арендные отношения жилых помещений, регулированию аренды нежилых помещений был посвящен отдельный закон, что отражало специфику социалистического подхода к коммерческой деятельности.
Сохранилась необходимость особого торгового закона, восполняющего пробелы регулирования общегражданского законодательства. Регламентации предпринимательских отношений посвящен Торговый кодекс 1991 года (№ 513/1991 Sb.), заменивший Кодекс международной торговли 1963 года и Хозяйственный кодекс 1965 года. Чешское законодательство второй половины XX века является примером реализации идеи дуализма гражданского права. При этом цель разграничения по двум кодексам общих гражданско-правовых отношений и специфических отношений, присущих бизнесу, не была достигнута в полной мере: не удалось избежать дублирования и дробления правового регулирования, а идея соотношения двух кодексов как lex generalis и lex specialis на практике привела к раздельному их применению.
3 февраля 2012 года был принят новый текст Гражданского кодекса, главная особенность которого - отказ от дуализма гражданско-правового регулирования, с одной стороны, и отказ от особого регулирования семейных отношений, с другой.
Создание единого кодекса, регулирующего частные отношения, признается чешскими экспертами эффективнее дуализма частного права и выделения в особое регулирование семейных отношений.
Из стран СНГ только Украина приняла в 2003 году Хозяйственный кодекс, действующий наряду с Гражданским кодексом. Проект кодекса был подготовлен коллективом ученых Института экономико-правовых исследований НАН Украины, Национального университета имени Т.Г. Шевченко, Национальной юридической академии Украины и Донецкого Национального университета с участием юристов и экономистов - практических работников народного хозяйства. В соответствии с принятой Правительством концепцией кодекс определяет экономические, организационные и правовые основы хозяйственной (коммерческой, предпринимательской) деятельности в условиях формирования в Украине смешанной экономики, опирающейся на многообразие конкурирующих между собой субъектов хозяйствования разных форм собственности. Предмет регулирования - отношения хозяйствования, складывающиеся при организации и непосредственном осуществлении хозяйственной деятельности.
При регулировании хозяйственных отношений нормы украинского Хозяйственного кодекса имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, но нормы ГК также могут быть применены к регулированию хозяйственных отношений в субсидиарном порядке. На практике это приводит к конкуренции норм Хозяйственного кодекса с нормами Гражданского кодекса, регулирующих одни и те же либо сходные правоотношения. По мнению украинских специалистов-теоретиков (как представителей монистической концепции частного права, так и сторонников идеи дуализма частного права) и практиков, до сих пор не удалось избежать дублирования норм ХК и ГК, а также не удалось устранить имеющиеся противоречия в терминологии ХК и ГК, коллизии в сроках, санкциях и пр. Все это, в конечном счете, не способствует развитию хозяйствования в Украине и свидетельствует о недостаточной урегулированности хозяйственных отношений.
В Российской Федерации неоднократно поднимался вопрос о целесообразности разработки Хозяйственного (предпринимательского, коммерческого) кодекса, Кодекса о предпринимательстве и т.п., были даже разработаны проекты концепций таких актов, но, в конечном счете, эта идея не получила какой-либо серьезной поддержки и, скорее всего, все ограничится принятием Закона «О предпринимательстве» или «О частном предпринимательстве».
Таким образом, идея дуализма частного права имеет свой определенный ареал распространения. При этом в одних странах, в законодательстве которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частно-правового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли гражданского кодекса. В других странах, например, во Франции, идея дуализма реанимирована, о чем свидетельствует обновление Коммерческого кодекса в 2000 году.
Необходимо также отметить, что на тридцать третьем пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ был принят Модельный Торговый кодекс для государств-участников СНГ (постановление № 33-24 от 3 декабря 2009 года). Однако Модельный Торговый кодекс для государств-участников СНГ не может быть взят за основу при разработке проекта ПК, так как является узкоспециализированным актом, который призван регулировать отношения, возникающие между лицами, осуществляющими только торговую деятельность или торговые отношения с их участием, и отношения, связанные с государственным регулированием торговой деятельности.
Проект ПК станет первым кодифицированным актом, регулирующим сферу предпринимательства, который не породит дуализма частного права, как это исторически сложилось в ряде европейских стран, а станет актом публично-правового характера благодаря консолидации в нем законов о государственном регулировании предпринимательской деятельности.
IV. Анализ предлагаемых проектом нормативного правового акта
способов, механизмов, подходов к разрешению поставленных
проблемных вопросов, возможных последствий от принятия тех или
иных способов разрешения проблемных ситуаций
1. Проверка на соответствие законопроекта Конституции Республики Казахстан, нормативным правовым актам вышестоящих уровней, международным обязательствам Республики Казахстан
Законопроект полностью соответствует Конституции Республики Казахстан, провозгласившей Республику Казахстан демократическим, светским, социальным и правовым государством.
Законопроект также не вступает в противоречие с обязательствами Республики Казахстан, взятыми в ходе заключения международных договоров с другими государствами.
2. Оценка правовых и социально-экономических последствий принятия законопроекта
В результате принятия ПК останется необходимой существование многих других специальных законов, так как ПК будет устанавливать только основные начала и принципы взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственного регулирования и поддержки предпринимательства, а последующее детальное регулирование должно осуществляться в рамках специального законодательства.
Благодаря как полной, так и частичной консолидации в рамках ПК ряда законов о государственном регулировании предпринимательской деятельности, этот кодекс станет актом прямого действия, закрепляющим базовые принципы взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственного регулирования и поддержки предпринимательства.
Совершенствование законодательства в сфере государственного регулирования предпринимательства позволит достичь лучшего баланса публичных и частных интересов, создать новые правовые конструкции для эффективного и более либерального подхода к регулированию общественных отношений в сфере предпринимательства, а также будет способствовать дальнейшему развитию предпринимательской деятельности и рыночных отношений в целом.
3. Определение наличия условий для совершения коррупционных правонарушений в связи с принятием законопроекта
Для выявления возможных условий для совершения коррупционных правонарушений и преступлений необходимо провести соответствующую экспертизу.
4. Определение наличия причин и условий для ущемления права на гендерное равенство в связи с принятием законопроекта
В законопроекте не заложены условия для ущемления права на гендерное равенство. Законопроект не содержит условий для поощрения чисто мужской или специфически женской деловой и иной активности.
5. Определение перечня нормативных правовых актов, подлежащих уточнению при условии принятия законопроекта
Принятие законопроекта повлечет необходимость признания утратившими силу следующих законов Республики Казахстан:
1) от 31 марта 1998 года «О крестьянском или фермерском хозяйстве»;
2) от 28 декабря 1998 года «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»;
3) от 13 июля 1999 года «Об антидемпинговых мерах»;
4) от 16 июля 1999 года «О субсидиях и компенсационных мерах»;
5) от 8 января 2003 года «Об инвестициях»;
6) от 9 ноября 2004 года «О техническом регулировании»;
7) от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве»;
8) от 5 июля 2008 года «Об аккредитации в области оценки соответствия»;
9) от 25 декабря 2008 года «О конкуренции»;
10) от 6 января 2011 года «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан»;
11) от 9 января 2012 года «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности».
Одновременно предполагается внесение изменений и дополнений в более ста законодательных актов, в целях приведения их в соответствие с положениями разработанного ПК.
6. Характеристика научной проработанности норм законопроекта, выработка научно обоснованных предложений по улучшению законодательной базы
«1) В пункте 3 статьи 2 проекта ПК устанавливается следующее положение: «если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора».
Вместе с этим в сфере предпринимательства в настоящее время активно применяется такой международно-правовой источник, как решения Комиссии Таможенного союза (далее - ТС). Соотношение данного источника права с национальным законодательством и международными договорами не получило отражение в статье 2 проекта ПК. В случае возникновения коллизий или противоречий между этими источниками международного права, то непонятно, какой источник будет применяться.
Учитывая это, рекомендуется разработчику проработать и включить в проект вопрос о соотношении решений Комиссии Таможенного союза с законодательством Республики Казахстан, а также международными договорами, ратифицированных Республикой Казахстан».
Данное замечание экспертов не было принято разработчиками. На дополнительную экспертизу представлены аргументы, которые выглядят вполне убедительными, что позволяет экспертам согласиться с ними.
«2) В проекте ПК имеются раздел 4 «Формы и средства государственного регулирования предпринимательства» и раздел 6 «Государственная поддержка частного предпринимательства». Следует отметить, что большинство вопросов правового регулирования предпринимательства, содержащихся в этих разделах, будут подпадать под международно-правовое регулирование в рамках ВТО и ТС. В частности, это такие вопросы, как стандартизация, государственное регулирование цен в сфере предпринимательства, специальные защитные, антидемпинговые и компенсационные меры по отношению к третьим странам и др.
Учитывая это, рекомендуется проведение анализа международно-правовых основ ВТО и ТС, а также норм проекта Предпринимательского кодекса в части выявления противоречий и коллизий».
Относительно данного замечания следует отметить, что оно носило рекомендательный характер, в связи с чем учет его содержания при доработке проекта может быть оставлен на усмотрение разработчика.
«3) Разработчик указывает, что в рамках проекта ПК консолидированы полностью 11 законов («О частном предпринимательстве», «О крестьянском или фермерском хозяйстве», «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров», «Об антидемпинговых мерах», «О субсидиях и компенсационных мерах», «Об инвестициях», «О техническом регулировании», «Об аккредитации в области оценки соответствия», «О конкуренции», «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан», «О государственной поддержке индустриально-инновационной деятельности»), частично 2 закона («О конкуренции», «О концессиях»). Вместе с тем Предпринимательский кодекс должен также охватить и особенности осуществления отдельных видов предпринимательства, которые в настоящее время устанавливаются разными законами Республики Казахстан.
В связи с этим рекомендуется продолжить работу по консолидации, систематизации и кодификации в области предпринимательства и по результатам работы представить вторую (особенную) часть
Предпринимательского кодекса, регламентирующую особенности осуществления отдельных видов предпринимательства».
Относительно данного замечания следует отметить, что оно носило рекомендательный характер, в связи с чем учет его содержания при доработке проекта может быть оставлен на усмотрение разработчика.
7. Выявление возможных противоречий принципам соответствующей отрасли права
При проведении анализа законопроекта были изучены нормы на соответствие следующим принципам права:
- принцип социальной свободы: законопроект должен обеспечивать социальную защищенность личности, представлять реальные гарантии для свободной и обеспеченной жизни, охранять и обеспечивать права и свободы человека как высшие социальные ценности;
- принцип социальной справедливости: законопроект оценивается на предмет соответствия между практической ролью индивидов в жизни общества и их социальным положением, между их правами и обязанностями, между трудом и вознаграждением, преступлением и наказанием;
- принцип демократизма: привлечение граждан, широких слоев общественности к участию в обсуждении проектов, обеспечении возможности для граждан обращаться к разработчику законопроекта или законодателю с предложениями по совершенствованию законодательства;
- принцип гуманизма: нормы законопроекта должны гарантировать неприкосновенность личности, закреплять и реально гарантировать естественные и неотъемлемые права и свободы человека й гражданина;
- принцип единства юридических прав и обязанностей: права, устанавливаемые проектом, должны корреспондировать с соответствующими обязанностями других лиц;
- принцип ответственности за вину: законопроект должен быть изучен на предмет соблюдения презумпции невиновности;
- принцип законности: законопроект анализируется на наличие незаконных отсылочных норм, позволяющих принимать нормативные правовые акты исполнительной ветви власти по вопросам, которые должны быть прямо урегулированы законодательным актом.
Исходя из содержания законопроекта, можно сделать вывод о том, что нормы предлагаемого законопроекта соответствуют названным принципам права.
8. Выявление явного или скрытого ведомственного либо группового интереса, обеспечиваемого законопроектом
Явного или скрытого ведомственного либо группового интереса, обеспечиваемого законопроектом, в проекте ПК не выявлено.
9. Получение ответов на иные вопросы, вытекающие из законопроекта
Разработчиками законопроекта иных вопросов перед экспертами не поставлено.
V. Выводы и предложения
Представленный на дополнительную научную правовую экспертизу проект Предпринимательского кодекса Республики Казахстан рекомендуется к дальнейшему рассмотрению.
И.о. директора М. Қоғамов
Института научной д.ю.н., профессор
экспертизы и анализа
Согласовано:
Заместитель директора Р.Т. Нуртаев,
Института научной д.ю.н., профессор
экспертизы и анализа
Эксперты:
Жусупов А.Д., д.ю.н., профессор
Идрышева С.К., д.ю.н.
Иржанов А.С., к.ю.н.
Абдрасулова Г.Э., к.ю.н.
Заключение
научной экономической экспертизы законопроекта