8. О дуализме частного права
В советской гражданско-правовой науке было распространено учение о так называемом дуализме частного права. Это обстоятельство объяснялось наличием в некоторых государствах наряду с гражданскими кодексами торговых кодексов, как-то: в Германии, Австрии или во Франции. На самом деле, нет никакого дуализма частного права. Существуют всего лишь разные законы в качестве источников частного права. Принятие торговых кодексов в девятнадцатом веке было обусловлено историческими обстоятельствами того периода - когда торговля выступала в качестве ведущей отрасли экономики. В двадцатом веке ситуация изменилась и к новой кодификации торгового права государства Европы больше не возвращались, за исключением некоторых государств Восточной Европы, как например Чехии и Словакии. Опыт Австрии, где в 2007 году вступил в силу Предпринимательский кодекс, показывает, что старый Торговый кодекс был приспособлен к изменившимся экономическим обстоятельствам, в которых не торговля (торговцы) играет главную роль, а предпринимательство (предприниматели).1
Даже поверхностное сравнение торговых кодексов европейских стран с ГК РК показывает, что большинство правовых институтов торговых кодексов нашли свое законодательное закрепление в ГК, например хозяйственные товарищества, договор комиссии и др. Поэтому необходимость разработки кодекса для правовой материи, которая уже содержится в гражданском кодексе, трудно обосновать.
Даже сам факт наличия торговых кодексов в некоторых государствах Европы не может послужить оправданием концепции предпринимательского кодекса: торговые кодексы представляют собой законы частного права, в том числе и Предпринимательский кодекс Австрии. Авторы концепции предпринимательского права стремятся к созданию комплексного, всеобъемлющего кодекса, который должен урегулировать как частноправовые, так и публично-правовые аспекты предпринимательской деятельности. Последняя такая попытка комплексного регулирования в континентальной Европе была предпринята в 1794 году в Пруссии и 16 января 2003 года в Украине. Прусский закон давно стал достоянием истории, Хозяйственный кодекс Украины пока не убеждает своим присутствием.
_______________________________________________
1 Kоnig Wolfgang. Das Unternehmensgesetzbuch (f. Оsterreich). UGB - HGB im Vergleich, Linde, Wien, 2006.
Таким образом, дуализма частного права не существует, и наличие в некоторых государствах торговых кодексов, как законов частного права, не может послужить оправданием разработки комплексного предпринимательского кодекса. Наряду с торговыми кодексами существуют также законы об акционерных обществах (например, в Германии), которые представляют важный источник частного права и отличаются высоким уровнем техники кодификации.
9. Предпринимательское право как учебная дисциплина
Следует отметить, что в государствах континентальной Европы хозяйственное (предпринимательское) право не является отраслью права, оно не имеет кодифицированных законодательных актов в форме хозяйственных или предпринимательских кодексов, и мнение о том, что как будто в Германии и во Франции имеются предпринимательские кодексы, которые содержат и частноправовые, и публично-правовые нормы, не соответствуют действительности.
В порядке исключения хозяйственное право преподается в качестве учебной дисциплины в виде спецкурса, как правило, для студентов экономических факультетов. При этом существуют два учебных курса хозяйственного права, и они соответствуют общей системе права: частное хозяйственное право и публичное хозяйственное право.
Частное хозяйственное право - это совокупность релевантных для хозяйственной, предпринимательской деятельности норм и институтов гражданского права, трудового права, корпоративного права, авторского права и антимонопольного законодательства.1
Публичное хозяйственное право представляет собой часть административного права и объединяет такие институты, как государственный контроль, государственные субсидии и поддержки предпринимательской деятельности, приватизацию, государственные закупки и т.д.2 Но все эти вопросы урегулированы в отдельных законах, и поэтому речь идет всего лишь о спецкурсе - учебной дисциплине.
Предпринимательское (хозяйственное) право, как учебная дисциплина, преподается и в Казахстане3, и нет никаких оснований усомниться в целесообразности его преподавания. Но это не означает, что необходимо принятие единого кодифицированного акта, который включает все аспекты правового регулирования предпринимательской деятельности.
_______________________________________________
1 См.: PeterMissig. Wirtschaftsprivatrecht, 8. Aufl. 2005.
2 См.: Jan Ziekow. Цffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2010.
3 См.: Мороз С.П. Предпринимательское (хозяйственное) право. - Алматы, 2009.
10. Последствия дискуссий о хозяйственном праве
Попытки признания хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли права не увенчались успехом даже в условиях плановой социалистической экономики. Начатые еще в советское время дискуссии о признании хозяйственного права в качестве самостоятельной отрасли права, к сожалению, продолжаются до сегодняшнего дня. Мне кажется, что это псевдонаучные дискуссии, от которых нет никакой пользы ни для правовой науки, ни для правовой действительности.
Концепция предпринимательского кодекса является попыткой перенесения дискуссии о хозяйственном праве в область законотворческой деятельности, последствия которой для экономики могут оказаться намного более негативными, чем многолетние суждения по теоретическим вопросам. С этим необходимо считаться!
Заместитель директора
Юридического департамента
АО «КазТрансГаз-Алматы», к.ю.н.
Анализ проблем правоприменительной практики в случае принятия Предпринимательского кодекса
на примере газоснабжающей компании
Проанализировав Концепцию проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - ПК), я хочу обратить внимание на ряд проблемных вопросов, которые возникнут в процессе правоприменительной практики в случае его принятия.
Даже если не вдаваться в глубинную полемику о различных взглядах на Концепцию ПК ученых, различных течений и школ в правовой науке, все равно необходимо отметить, насколько принятие ПК усложнит правоприменительную практику нам - обычным юристам-практикам, а следовательно, и нашим руководителям, то есть большинству тех самых предпринимателей, о благе которых так пекутся инициаторы принятия ПК, не говоря уже о гражданах-потребителях.
Так, множество вопросов и споров может возникнуть даже в рамках деятельности одной компании, осуществляющей транспортировку, поставку и реализацию всем категориям потребителей необходимого энергоресурса, допустим, природного газа.
В настоящее время в процессе своей деятельности компания -поставщик услуг по газоснабжению выстраивает несколько категорий правоотношений, основанных на договорах, которые, в свою очередь, все составлены, опираясь на единый основополагающий акт - Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК). Все последствия, вытекающие из взаимоотношений газоснабжающей компании со своими контрагентами, включая судебный порядок разрешения споров, также регулируются при помощи норм ГК.
Какие последствия в процессе правоприменительной практики могут ожидать компанию-поставщика услуг по газоснабжению (могут быть другие виды услуг) после принятия ПК?
Если исходить из градации физические лица → Гражданский кодекс; лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность → Предпринимательский кодекс, то как быть в отношении всех остальных потребителей? Ведь практика доказывает, что не всех можно однозначно разделить по какому-то одному признаку, зачастую ряд потребителей имеют неоднозначный правовой статус. К примеру, граждане, не зарегистрированные как индивидуальные предприниматели, но по факту осуществляющие предпринимательскую деятельность и т.п.?!
Как практикующий юрист считаю необходимым отметить, что в процессе газоснабжения, строительства и прокладки трубопроводов, оказания сервисных и биллинговых услуг всегда имеют место различные нарушения со стороны всех категорий потребителей, которые, в свою очередь, в разных ситуациях имеют разные статусы. В настоящее время при любых складывающихся ситуациях, включая обращение в судебные органы, мы (юристы) исходим из двух основных начал в своей деятельности, это: договор (опирающийся на ГК) и Гражданский кодекс как основополагающий документ. Надо сказать, что сложившаяся система в данный момент устраивает все стороны взаимоотношений. Однако в будущем нам еще придется возложить на себя обязанность определять, нормы какого кодекса следует применить в конкретном случае, если правовой статус контрагента спорный? Может обоих? Или того, который нам наиболее выгоден, удобен?
Ведь если в отношении потребителей - крупных промышленных предприятий, субъектов малого предпринимательства, даже теплоэлектростанций, использующих газ для выработки тепла с целью последующего отопления населения (хотя здесь тоже есть проблемы, если учесть, что практически все ТЭЦ имеют организационную форму ГКП (государственного коммунального предприятия) и огромную дебиторскую задолженность), вопросов не возникает, то в отношении некоторых потребителей вопросов возникнет много, ведь зачастую в определенных ситуациях их правовой статус является спорным.
К примеру, как быть с потребителями - физическими лицами - наймодателями жилых помещений, не зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей? Предположим, имеет место установленный факт использования в доме незарегистрированного тандыра (дополнительное оборудование) в целях получения прибыли от продажи выпекаемых изделий. Практика деятельности газоснабжающей компании такова, что после обнаружения данного факта в последовательном порядке применяются такие меры, как: отключение, составление акта, расчет начисления за незаконное использование дополнительного оборудования и передача иска в суд в порядке гражданского судопроизводства.
Неутешительный практический опыт показывает, что в административном порядке производство практически не возбуждается, следовательно, понесенный ущерб от несанкционированного отбора газа компания возмещает путем подачи иска в суд, то есть путем привлечения хозяина домостроения - физического лица к гражданско-правовой ответственности.
Если исходить из предлагаемой Концепции, то на данного конкретного домовладельца следует подать в суд как на предпринимателя, и размер материальной ответственности следует исчислять, исходя из более высоких тарифов, применяемых к юридическим лицам-предпринимателям. В качестве предмета регулирования Предпринимательского кодекса указаны предпринимательские имущественные отношения. Предпринимательство - это инициативная деятельность субъектов, направленная на получение прибыли1. Под общие признаки «предпринимателя» данный домовладелец подпадает, следовательно, теоретически его можно привлечь к ответственности как предпринимателя?!
_______________________________________________
1 Закон Республики Казахстан от 31 января 2006 года «О частном предпринимательстве».
Очевидно, что в погоне за дополнительными деньгами иные компании и впрямь кинутся по каждому поводу выискивать зацепки для определения физических лиц как субъектов, занимающихся инициативной деятельностью, направленной на получение прибыли (предпринимателей). Ведь меры ответственности для предпринимателя и физического лица разные. Еще неизвестно, как на это отреагирует суд и сам потребитель?!
Из анализа примеров, приведенных в данной статье, следует вопрос: а не создадим ли мы тем самым благодатную почву для коррупционных правонарушений со стороны истцов, суда в процессе принятия решения о нужной нам квалификации ответчика как предпринимателя или гражданина?
На практике, несмотря на то, что данный домовладелец является физическим лицом, и фактически занимался предпринимательской деятельностью, исковое заявление в суд оформляется как на физическое лицо - потребителя, допустившего нарушение условий публичного договора. Расчет возмещения (материальная ответственность) составляется, исходя из тарифов для потребителей - физических лиц, опираясь на нормы ГК РК. Даже если истец (газоснабжающая компания) захотел бы увеличить сумму начисления, использовать другой высокий тариф - все равно суд будет исходить из норм единого основополагающего акта - Гражданского кодекса. Тогда как, имея альтернативу в форме Предпринимательского кодекса, в котором ответственность, скорее всего, будет намного шире и жестче, последствия для ответчика могут быть иными. В целом такая ситуация может иметь неоднозначные последствия как для истцов, так и для ответчиков.
И таких примеров можно привести множество. Например, факт вмешательства в счетный механизм газового счетчика с целью занижения потребляемых объемов газа в наемном жилище?! Собственник - физическое лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность - сдача жилья в наем, но не зарегистрированный как предприниматель. Следовательно, он предприниматель → применяется Предпринимательский кодекс?! А само лицо, возможно, совершившее данное действие с целью уменьшить оплату за коммунальные услуги - гражданин - физическое лицо (наниматель). Если даже к ответственности их привлекать солидарно, то каким кодексом руководствоваться? Ведь от этого зависит мера ответственности, то есть допускается привлечение к материальной ответственности разного размера, для физических лиц - меньше, для предпринимателей - больше.
Или несанкционированное подключение индивидуальным предпринимателем газа для отопления домостроения путем врезки в газопровод до счетчика?! Да, он - предприниматель, но газ отбирал исключительно для коммунально-бытового назначения. Следовательно, согласно п. 56 Правил поставки, транспортировки и реализации газа № 568, утвержденных Постановлением Правительства от 11 июня 2003 г. (далее - Правила), такой потребитель должен быть отнесен к первой категории, то есть к населению, физическим лицам, использующим газ в бытовых целях - со всеми вытекающими отсюда последствиями и размером материальной ответственности! Тогда как предприниматели (согласно вышеуказанным Правилам) отнесены к третьей либо пятой категориям потребителей, с совершенно иными видами и размерами ответственности.
Возникает вопрос и относительно КСК: как определить его статус по отношению к обязательствам перед газоснабжающей компанией? Ведь в настоящее время имеются договоры между газоснабжающей организацией и КСК. Имеют место судебные тяжбы между КСК и его членами, между КСК и газоснабжающей организацией. Нередки случаи невыполнения КСК своих обязательств по договору с газоснабжающей организацией, что, в свою очередь, влечет привлечение к ответственности через суд, а также начисление пени, неустойки, которые в настоящее время рассчитываются, исходя из норм Гражданского кодекса РК.
И это еще не все. Совершенно не ясно, для чего следует преобразовывать эффективно работающую на сегодняшний день правовую систему Казахстана, ведь любой процесс преобразования требует большого промежутка времени для осознания, правильного правоприменения и т.д. А длительный переходный период, как правило, будет способствовать новому витку хаоса в сознании граждан, юристов и даже в судах. Для чего нам это нужно?
Вариант 1
Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан
1. Название законопроекта
Предпринимательский кодекс Республики Казахстан.
2. Обоснование необходимости разработки законопроекта
Концепция проекта Предпринимательского кодекса подготовлена во исполнение поручения Заместителя Руководителя Администрации Президента Республики Казахстан Т.С. Донакова от 13.01.2011 года № 51-11.30 в целях выполнения пункта 10 Плана мероприятий на 2011 год по реализации Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 декабря 2010 года № 1468 (далее - План мероприятий).
Коренные преобразования в экономике всегда вызывают существенные перемены в социальной сфере. В первую очередь эти изменения затронули систему законодательства, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо хозяйственного законодательства появилось предпринимательское законодательство, а вместо колхозного и совхозного - аграрное или сельскохозяйственное и пр.).
В настоящее время предпринимательское законодательство представляет собой огромный массив нормативных правовых актов различной отраслевой принадлежности. В частности, предпринимательское законодательство составляют Конституция, ГК и другие нормативные правовые акты, которые можно попытаться условно объединить в следующие группы.
В первую группу входят специальные нормативные правовые акты, устанавливающие основные начала осуществления предпринимательской деятельности: это Закон «О хозяйственных товариществах»; Закон «О производственном кооперативе»; Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»; Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»; Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; Закон «Об акционерных обществах»; Закон «О частном предпринимательстве»; Закон «О лицензировании»; Закон «О конкуренции» и др.
Вторую группу составляют акты о государственной поддержке инновационной деятельности: Закон «О науке»; Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности» и др.
Третью группу составляют нормативные правовые акты о защите прав потребителей: Закон «О потребительском кооперативе»; Закон «О сельском потребительском кооперативе водопользователей»; Закон «О безопасности пищевой продукции»; Закон «О защите прав потребителей» и др.
В четвертую группу входят нормативные правовые акты о поддержке отечественных товаропроизводителей: Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»; Закон «Об антидемпинговых мерах»; Закон «О субсидиях и компенсационных мерах»; Закон «О государственном оборонном заказе» и др.
Пятую группу образуют нормативные правовые акты, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности: Закон «О транспорте в Республике Казахстан»; Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»; Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»; Закон «Об аудиторской деятельности»; Закон «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»; Закон «О страховой деятельности»; Закон «О туристской деятельности в Республике Казахстан»; Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»; Закон «Об инвестициях»; Закон «О рынке ценных бумаг»; Закон «О регулировании торговой деятельности»; Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»; Закон «О товарных биржах»; Закон «О недрах и недропользовании» и др.
Шестую группу составляют нормативные правовые акты, посвященные отдельным предпринимательским договорам: Закон «О государственных закупках»; Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»; Закон «О долевом участии в жилищном строительстве» и др.
В седьмую группу могут быть объединены нормативные правовые акты общего характера, регулирующие отдельные аспекты предпринимательской деятельности: Уголовный кодекс; Кодекс об административных правонарушениях; Кодекс «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс); Кодекс «О таможенном деле в Республике Казахстан»; Закон «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»; Закон «Патентный закон Республики Казахстан»; Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и др.
К части системы законодательства также можно отнести и подзаконные акты, принятые в реализацию вышеуказанных законодательных актов.
В систему законодательства о предпринимательской деятельности также входят международные договоры (поскольку общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы).
Совершенно очевидно, что в Предпринимательском кодексе нет необходимости объединять все указанные нормативные правовые акты, тем более нормы международных договоров.
3. Цели принятия законопроекта
Цель законопроекта заключается в систематизации предпринимательского законодательства Республики Казахстан, устранении пробелов в правовом регулировании предпринимательства.
4. Предмет регулирования законопроекта
Общественные отношения в сфере предпринимательства:
1) предпринимательские имущественные отношения (частноправовые отношения);
2) предпринимательские управленческие отношения (публично-правовые отношения);
3) предпринимательские внутрифирменные отношения (корпоративные отношения).
5. Структура законопроекта
Предлагается следующая структура Законопроекта, состоящая из двух частей - Общей и Особенной, и 10 разделов.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
Раздел I. ОСНОВЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается отразить понятие предпринимательства и его общие положения)
Раздел II. СУБЪЕКТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается раскрыть правовую основу организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность, а также правовое положение индивидуального и совместного предпринимательства, их возникновение, реорганизация и прекращение)
Раздел III. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается отразить общие положения государственного регулирования предпринимательской деятельности, его способы и виды)
Раздел IV. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ И ИНЫЕ ВЕЩНЫЕ ПРАВА В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
(предлагается предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы)
Раздел V. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ИМУЩЕСТВА СУБЪЕКТОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предлагается предусмотреть общие положения об имуществе в сфере предпринимательства, особенности основных видов, оснований его возникновения и др.)
Раздел VI. ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
(предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах)
Раздел VII. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
(предлагается раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности)
ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ
Раздел VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
(предполагается отражение норм, касающихся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности)
Раздел IX. СПЕЦИАЛЬНЫЕ РЕЖИМЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКИХ ДОГОВОРОВ
(предлагается раскрыть особенные режимы предпринимательства и особенности некоторых договоров, заключаемых предпринимателями)
Раздел X. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Порядок введения в действие настоящего Кодекса
6. Предполагаемые правовые и социально-экономические последствия в случае принятия законопроекта
В результате принятия Предпринимательского кодекса произойдет систематизация предпринимательского законодательства.
Вместе с тем, ввиду отсутствия однородных общественных отношений в сфере предпринимательства, в Предпринимательском кодексе будут объединены нормы не по отраслевому признаку, а по сфере регулируемых отношений, что неизбежно повлечет столкновение норм различной отраслевой принадлежности, приведет к дублированию норм законодательных актов в различных сферах правового регулирования, включая гражданские правоотношения.
Наряду с принятием Предпринимательского кодекса по-прежнему останется необходимость в существовании многих других специальных законов. А это означает, что процесс правоприменения еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только Гражданского кодекса со специальными законами в сфере предпринимательства, но и каждого из них - с Предпринимательским кодексом как специальным кодифицированным законом, связывающим Гражданский кодекс и другие специальные законы в сфере предпринимательства.
7. Необходимость одновременного/последующего приведения других законодательных актов в соответствие с разрабатываемым законопроектом
С принятием Предпринимательского кодекса предполагается пересмотр или исключение из ГК РК следующих норм: ст.ст. 10-11, 19, 21, 51-88, 91-104, 156, 196-208, 224-226, 360, 458-477, 493-500, 565-580, 896-909, 1017-1037.
С принятием Предпринимательского кодекса необходимо будет признать утратившими силу следующие законодательные акты:
Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О конкуренции»;
Закон «О регулировании торговой деятельности»;
Закон «О товарных биржах»;
Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О хозяйственных товариществах»;
Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;
Закон «Об акционерных обществах»;
Закон «Об инвестициях»;
Закон «О лицензировании»;
Закон «О банкротстве»;
Закон «О производственном кооперативе»;
Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности»;
Закон «О страховой деятельности»;
Закон «О частном предпринимательстве»;
Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»;
Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»;
Закон «Об антидемпинговых мерах»;
Закон «О субсидиях и компенсационных мерах»;
Закон «О государственных закупках»;
Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»;
Закон «Об аудиторской деятельности»;
Закон «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О туристской деятельности в Республике Казахстан»;
Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»;
Закон «О недрах и недропользовании»;
Закон «О транспорте в Республике Казахстан»;
Закон «О связи»;
Закон «О защите прав потребителей»;
Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»;
Закон «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан»;
Закон «О концессиях»;
Закон «О финансовом лизинге»;
Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)»;
Закон «Об электроэнергетике»;
Закон «О долевом участии в жилищном строительстве»;
Закон «О техническом регулировании»;
Закон «О трансфертном ценообразовании».
8. Регулируется ли предмет законопроекта другими нормативными правовыми актами, и какими именно
В настоящее время вопросы, входящие в предмет регулирования Предпринимательского кодекса, регулируются некоторыми положениями ГК, которые предполагается исключить, и другими нормативными правовыми актами, регламентирующими осуществление предпринимательской деятельности. Данные нормативные правовые акты предполагается признать утратившими силу.
9. Имеется ли по рассматриваемому вопросу зарубежный опыт
Что касается опыта стран дальнего зарубежья в принятии Торговых (Коммерческих, Предпринимательских) кодексов, то он имеет давнюю историю.
Во Франции в 1673 г. принимается Торговый кодекс (Ордонанс о сухопутной торговле); в 1681 г. - Морской кодекс (Ордонанс о морской торговле), вошедшие в историю как ордонансы Кольбера (главного инициатора их принятия, занимавшего должность министра при дворе Людовика XIV). Следовательно, первоначально было кодифицировано торговое законодательство, а гражданское законодательство - только спустя 130 лет. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (известный как Гражданский кодекс Наполеона) и Торговый кодекс Франции 1807 г., заложили основу дуализма гражданского и торгового права, то есть дуализма частного права.
В Австрии в 1811 г. принимается Общий гражданский кодекс, а в 1897 г. - Торговый кодекс. В Германии, так же как и во Франции, унификация торгового законодательства произошла раньше, чем гражданского, а спустя 20 лет в 1896 г. был издан Гражданский кодекс (Гражданское уложение (ГГУ)), а в 1897 г. - Торговый кодекс (Торговое уложение (ГТУ)), которые вступили в силу одновременно - с 1 января 1900 г. В Японии в 1896 г. принимается Гражданский кодекс, а в 1899 г. - Коммерческий кодекс.
Не вдаваясь в дальнейшие детали и обобщая сложившийся за рубежом опыт правового регулирования рыночных отношений, можно сделать следующие выводы.
Во-первых, дуализм частного права характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы), в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы. Дуализм частного права, в частности, в Германии проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением в качестве специального законодательства. Это означает, что нормы торгового права применяются только в том случае, когда соответствующие отношения не урегулированы нормами гражданского права.
Во-вторых, во Франции и в Германии торговое законодательство кодифицировано задолго до гражданского. Причем за истекшее время торговые кодексы этих государств были значительно сокращены, особенно во Франции, по причине исключения необоснованного дублирования ввиду того, что правоотношения, отнесенные к сфере действия торговых кодексов, были урегулированы нормами гражданских кодексов и других нормативных правовых актов. В Австрии и Японии, наоборот, сначала было принято гражданское, а затем торговое законодательство.
В-третьих, во многих европейских государствах нет торговых (предпринимательских или коммерческих) кодексов, а в некоторых государствах (например, в Италии) ранее действовавшие торговые кодексы утратили силу.
Касательно опыта стран ближнего зарубежья по данному вопросу следует отметить, что из всех стран СНГ только Украина приняла в 2003 г. Хозяйственный кодекс, действующий наряду с Гражданским кодексом. При этом нормы общей части украинского Хозяйственного кодекса при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в регулировании Хозяйственным кодексом обязательственных и договорных хозяйственных отношений, наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. Построенный на принципиальной основе отрицания гражданско-правового регулирования имущественных и иных отношений в сфере предпринимательства Хозяйственный кодекс Украины неизбежно приводит к конкуренции с нормами Гражданского кодекса, регулирующего одни и те же либо сходные с ним правоотношения.
Ученые-цивилисты России и Казахстана критически отнеслись к содержанию Хозяйственного кодекса Украины (ХКУ).
Вопрос о возможности разработки и принятия Кодекса стал предметом неофициального обсуждения членов Рабочей группы Совета министров юстиции государств-членов ЕврАзЭС по гармонизации гражданского законодательства (14 октября 2010 года, г. Астана), в ходе которой представители белорусской, кыргызской, российской сторон высказали отрицательное мнение относительно разработки коммерческих, предпринимательских или хозяйственных кодексов в своих государствах.
Таким образом, дуализм частного права не получил широкого распространения. При этом в тех странах, в законодательстве которых имеет место дуализм (двойственность) в регулировании имущественных отношений частноправового характера, наметилась тенденция его устранения, проявляющаяся в усилении роли гражданского кодекса.
10. Предполагаемые финансовые затраты, связанные с реализацией законопроекта
Реализация законопроекта не потребует дополнительных финансовых затрат из государственного бюджета.
Вариант 2
Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан
1. Название законопроекта
Предпринимательский кодекс Республики Казахстан.
2. Обоснование необходимости разработки законопроекта
Концепция проекта Предпринимательского кодекса подготовлена во исполнение поручения Заместителя Руководителя Администрации Президента Республики Казахстан Т.С. Донакова от 13.01.2011 года № 51-11.30 в целях выполнения пункта 10 Плана мероприятий на 2011 год по реализации Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 декабря 2010 года № 1468 (далее - План мероприятий).
Коренные преобразования в экономике всегда вызывают существенные перемены в социальной сфере. В первую очередь эти изменения затронули систему законодательства, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо хозяйственного законодательства появилось предпринимательское законодательство, а вместо колхозного и совхозного - аграрное или сельскохозяйственное и пр.).
В настоящее время предпринимательское законодательство представляет собой огромный массив нормативных правовых актов различной отраслевой принадлежности. В частности, предпринимательское законодательство составляют Конституция, ГК и другие нормативные правовые акты, которые можно попытаться условно объединить в следующие группы.
В первую группу входят специальные нормативные правовые акты, устанавливающие основные начала осуществления предпринимательской деятельности - это Закон «О хозяйственных товариществах»; Закон «О производственном кооперативе»; Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»; Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках»; Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»; Закон «Об акционерных обществах»; Закон «О частном предпринимательстве»; Закон «О лицензировании»; Закон «О конкуренции» и др.
Вторую группу составляют акты о государственной поддержке инновационной деятельности - Закон «О науке»; Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности» и др.
Третью группу составляют нормативные правовые акты о защите прав потребителей - Закон «О потребительском кооперативе»; Закон «О сельском потребительском кооперативе водопользователей»; Закон «О безопасности пищевой продукции»; Закон «О защите прав потребителей» и др.
В четвертую группу входят нормативные правовые акты о поддержке отечественных товаропроизводителей - Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров»; Закон «Об антидемпинговых мерах»; Закон «О субсидиях и компенсационных мерах»; Закон «О государственном оборонном заказе» и др.
Пятую группу образуют нормативные правовые акты, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности - Закон «О транспорте в Республике Казахстан»; Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»; Закон «О крестьянском (фермерском) хозяйстве»; Закон «Об аудиторской деятельности»; Закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»; Закон «Об оценочной деятельности в Республике Казахстан»; Закон «О страховой деятельности»; Закон «О туристской деятельности в Республике Казахстан»; Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан»; Закон «Об инвестициях»; Закон «О рынке ценных бумаг»; Закон «О регулировании торговой деятельности»; Закон «О валютном регулировании и валютном контроле»; Закон «О товарных биржах»; Закон «О недрах и недропользовании» и др.
Шестую группу составляют нормативные правовые акты, посвященные отдельным предпринимательским договорам - Закон «О финансовом лизинге»; Закон «О государственных закупках»; Закон «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)» и др.
В седьмую группу могут быть объединены нормативные правовые акты общего характера, регулирующие отдельные аспекты предпринимательской деятельности - Уголовный кодекс; Гражданский процессуальный кодекс; Кодекс об административных правонарушениях; Кодекс «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс); Кодекс «О таможенном деле в Республике Казахстан»; Закон «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»; Закон «Патентный закон Республики Казахстан»; Закон РК «Об обеспечении единства измерений»; Закон РК «О промышленной безопасности на опасных производственных объектах»; Закон «О техническом регулировании»; Закон «О третейских судах»; Закон «О международном коммерческом арбитраже»; Закон «О долевом участии в жилищном строительстве»; Закон «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности»; Закон «О безопасности химической продукции»; Закон «О безопасности машин и оборудования»; Закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; Закон «Об аккредитации в области оценки соответствия»; Закон «О государственном контроле и надзоре в Республике Казахстан»; Закон «О государственном имуществе» и др.