Утрата всех указанных Законов может повлечь за собой проблемы правового регулирования в тех случаях, когда в них содержатся нормы, не связанные с предпринимательством. Указанные Законы регулируют не только отношения, связанные с предпринимательством. При выпадении таких отношений из сферы регулирования ПК, будут ли приняты другие законы? Например, возникает вопрос о том, какими законами будут регулироваться отношения, возникающие при добыче общераспространенных полезных ископаемых собственниками земельных участков или землепользователями для собственных нужд, или вопросы реконструкции жилища или приемки в эксплуатацию и др. Очевидно, что «непредпринимательские» отношения в сфере недропользования, строительства и т.д. должны регулироваться другими законами или потребуют включения соответствующих норм в действующие нормативные правовые акты.
Изложенное свидетельствует о том, что принятие ПК потребует разделения норм, в настоящее время объединенных по видам деятельности, независимо от того, являются они предпринимательскими или нет, по характеру деятельности (предпринимательские и не предпринимательские). Это потребует, очевидно, принятия других Законов, регулирующих непредпринимательские отношения при осуществлении разных видов деятельности (в сфере недропользования, строительства и др.).
При этом не ясно, каким образом в структуре ПК найдут отражение нормы, регулирующие все виды предпринимательской деятельности? С учетом того, что все виды предпринимательской деятельности нельзя исчерпать определенным перечнем, может возникнуть необходимость в установлении общих положений применительно ко всем видам предпринимательской деятельности или отдельным его видам. Однако формирование общих положений для всех видов предпринимательской деятельности полагаем невозможным с учетом специфики каждого вида деятельности.
Очевидно, что разработчики проекта Концепции даже не представляют последствий отмены всех законов по отдельным видам деятельности. В частности, возникает необходимость принятия новых Законов, регулирующих отношения, не связанные с предпринимательством, которые в настоящее время являются предметом регулирования специальных законов по видам деятельности.
Более того, анализ показывает, что предмет регулирования законопроекта, предусмотренный в проекте Концепции, не включает регулирование всех видов деятельности, по которым предлагается поставить на утрату действующие Законы. Так, в Особенную часть предлагается включить следующие разделы: «Правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности», в котором предполагается отразить нормы, касающиеся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности. Однако предметом регулирования поставленных на утрату Законов не являются исключительно вопросы государственного регулирования.
В этом случае очевидно, что вопросы госрегулирования по отдельным видам деятельности должны найти отражение в одном разделе, а нормы, например, об ответственности, договорных формах, применяемых при осуществлении различных видов предпринимательской деятельности, - в других. При этом устраняется комплексность в регулировании тех или иных видов деятельности.
И непонятно, какова будет структура ПК и принципы объединения в нем норм по вопросам предпринимательства.
2) Законы о разных организационно-правовых формах юридических лиц, банкротстве (о товарных биржах, о хозяйственных товариществах, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, об акционерных обществах, производственном кооперативе, о банкротстве и др.). Однако, как указано в открытом письме, направленном в Министерство Юстиции Республики Казахстан сотрудниками НИИ частного права, законы устанавливают лишь формы осуществления предпринимательства и пределы ограничения свободы предпринимательской деятельности, но никак не основные начала (принципы) ее осуществления. Соответственно, отнесение их к законодательству о предпринимательской деятельности нельзя признать обоснованным.
При этом анализ показывает, что их утрата может повлечь больше пробелов в регулировании соответствующих отношений. Например, выпадает из сферы регулирования ПК банкротство некоммерческих юридических лиц (общественных объединений, политических партий и др.), потребительское банкротство, являющееся актуальным для Казахстана. Соответственно, утрата силы Закона о банкротстве потребует принятия новых Законов о банкротстве физических лиц - не предпринимателей и о банкротстве некоммерческих юридических лиц, порождая необходимость принятия вместо одного нескольких законов. При том нельзя избежать дублирования в нормах о банкротстве субъектов предпринимательства и лиц, не являющихся предпринимателями.
В силу того, что разные организационно-правовые формы юридических лиц имеют существенные различия, объединение в ПК норм может стать чисто техническим. При этом ПК по общим вопросам о юридических лицах либо должен содержать отдельные нормы о юридических лицах, дублируя нормы ГК, либо отсылать к нормам ГК.
3) Законы, которые не регулируют отношения, являющиеся предпринимательскими (Закон «Об инвестициях», Закон «О лицензировании», Закон «О государственной поддержке инновационной деятельности», Закон «О естественных монополиях и регулируемых рынках», Закон «О мерах защиты внутреннего рынка при импорте товаров», Закон «Об антидемпинговых мерах», Закон «О субсидиях и компенсационных мерах», Закон «О государственных закупках», Закон «О валютном регулировании и валютном контроле», Закон «О транспорте в Республике Казахстан», Закон «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон «О специальных экономических зонах в Республике Казахстан», Закон «О техническом регулировании», Закон «Об электроэнергетике»).
Перечисленные Законы, хотя и связаны в той или иной степени с вопросами предпринимательства, однако предмет их регулирования может быть намного шире вопросов предпринимательства или не совпадать. Например, нельзя поставить знак равенства между понятиями «предпринимательская деятельность» и «инвестиционная деятельность». В частности, одной из форм инвестиций согласно Закону об инвестициях 2003 г. признается вклад в уставный капитал. Такие отношения, на наш взгляд, нельзя признать предпринимательскими, поскольку они не подпадают под такой признак предпринимательства как удовлетворение спроса на товары (работы, услуги). Предпринимателем является само юридическое лицо, но не инвестор. Соответственно, при утрате Закона об инвестициях из сферы регулирования исключаются инвестиционные отношения, не являющиеся предпринимательскими. Аналогично, предмет регулирования Закона о техническом регулировании выходит за рамки предпринимательства.
3. Что касается структуры ПК и предмета его регулирования, то согласно проекту Концепции:
(1) в Общую часть ПК предлагается включить такие разделы, как:
1) «Основы предпринимательской деятельности», в котором предлагается отразить понятие предпринимательства и его общие положения;
2) «Субъекты предпринимательской деятельности», в котором предлагается раскрыть правовую основу организационно-правовых форм юридических лиц, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность, а также правовое положение индивидуального и совместного предпринимательства, их возникновение, реорганизация и прекращение;
3) «Государственное регулирование предпринимательской деятельности», в котором предлагается отразить общие положения государственного регулирования предпринимательской деятельности, его способы и виды;
4) «Право собственности и иные вещные права в сфере предпринимательства», в котором предлагается предусмотреть общие положения права собственности в сфере предпринимательства и его формы;
5) «Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности», в котором предлагается предусмотреть общие положения об имуществе в сфере предпринимательства, особенности основных видов, оснований его возникновения и др.;
6) «Предпринимательские обязательства», в котором предлагается отразить положения о предпринимательских обязательствах и договорах;
7) «Ответственность в сфере предпринимательства», в котором предлагается раскрыть общие положения об ответственности в сфере предпринимательства, а также ее особенности.
(2) В Особенную часть предлагается включить следующие разделы:
1) «Правовое регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности», в котором предполагается отражение норм, касающихся государственного регулирования различных видов предпринимательской деятельности;
2) «Специальные режимы предпринимательства и отдельные виды предпринимательских договоров», в котором предлагается раскрыть особенные режимы предпринимательства и особенности некоторых договоров, заключаемыми предпринимателями.
В результате принятия Предпринимательского кодекса предполагается, что произойдет систематизация предпринимательского законодательства.
С принятием Предпринимательского кодекса предполагается пересмотр или исключение из ГК РК следующих норм: ст.ст. 10-11, 19, 21, 51-88, 91-104, 1-56, 196-208, 224-226, 360, 458-477, 493-500, 565-580, 896-909, 1017-1037.
Между тем, для определения целесообразности, необходимости и последствий принятия в РК Предпринимательского кодекса необходимо определить:
1) понятие «предпринимательская деятельность», которая является, предположительно, предметом регулирования предпринимательского законодательства, в том числе Предпринимательского кодекса;
2) перечень общественных отношений, которые подлежат регулированию Предпринимательским кодексом;
3) понятие «предпринимательское законодательство» и перечень законодательных актов, относящихся к такому законодательству;
4) общее и различия в регулировании имущественных и иных отношений с участием предпринимателей и иных субъектов правоотношений;
5) соотношение гражданского и предпринимательского законодательства.
С учетом этого может быть решен вопрос о необходимости принятия или отсутствия необходимости принятия Предпринимательского кодекса в РК. Однако, как показывает анализ, проект не содержит стройной концепции относительно содержания и соотношения указанных понятий. Нет в Казахстане и теоретических исследований, на которых бы основывались идеи проекта Концепции.
Согласно п. 1 ст. 10 ГК РК предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя.
Из изложенного можно предположить, что предпринимательская деятельность связана с регулированием таких отношений, как: 1) создание, реорганизация и ликвидация, включая банкротство, различных видов не только коммерческих юридических лиц (АО, ТОО и другие виды товариществ, производственные кооперативы, государственные предприятия на праве хозяйственного ведения), но и некоммерческих, которые вправе заниматься предпринимательской деятельностью; 2) договорные и иные формы поставки товаров, работ и услуг (такие предпринимательские сделки, как поставка, контрактация, лизинг, франчайзинг, а также иные договоры, которые опосредуют отношения с участием как предпринимателей, так и не предпринимателей, в том числе купля-продажа, аренда, подряд и т.д.); 3) вопросы налогообложения предпринимателей, таможенные платежи; 4) вопросы приобретения, обременения и отчуждения предпринимателями имущественных и иных прав, включая интеллектуальную собственность; 5) ответственность предпринимателей; 6) многие другие отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности (банковские услуги, страхование и т.д.).
В этой связи, предпринимательские отношения, как сфера регулирования Предпринимательского кодекса, является весьма обширной и неоднородной. Однако Предпринимательский кодекс не сможет своим содержанием охватить все отношения, возникающие в указанной сфере. В случае отнесения к предмету регулирования указанного кодекса той или иной сферы предпринимательства, закономерно возникает вопрос о том, каковы основания для включения или не включения в предмет регулирования указанного кодекса тех или иных отношений.
Кроме того, прежде чем говорить о систематизации предпринимательского законодательства, необходимо сформулировать и само понятие предпринимательского законодательства и определить его состав. Как отмечается в литературе, пока что приходится констатировать отсутствие какой-либо ясности в этом вопросе. Предпринимательское законодательство - сравнительно новая категория. Она вошла в научный оборот и фактически вытеснила понятие «хозяйственное законодательство», благодаря, прежде всего, появлению нового Гражданского кодекса. Именно ГК сформулировал определение предпринимательской деятельности, а также установил правовой режим предпринимательства. Представители концепции хозяйственного права (B.C. Анохин, А.Г. Быков, В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, В.В. Мартемьянов и др.) рассматривают предпринимательское законодательство в качестве самостоятельной отрасли российского законодательства. По их мнению, предпринимательское законодательство обладает предметным единством - это общественные отношения в сфере предпринимательства. Существует точка зрения о том, что предпринимательское законодательство по своей сути есть комплексная отрасль законодательства, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала. Комплексный характер носит и большинство нормативных правовых актов, входящих в ее состав. Причем отмечается, что предпринимательское законодательство, будучи комплексной отраслью законодательства, обладает и таким свойством, как относительная самостоятельность1.
Таким образом, с учетом многообразия мнений по вопросу о понятии предпринимательской деятельности как предмете регулирования Предпринимательского кодекса, понятии и системе предпринимательского законодательства можно констатировать, что в основу формирования предпринимательского законодательства должен быть положен такой критерий, как сфера предпринимательской деятельности. Так, по мнению российского автора B.C. Белых в данной сфере возникают особого рода общественные отношения. Первая группа - отношения между субъектами предпринимательской деятельности. Такие предпринимательские отношения принято именовать в литературе отношениями по горизонтали. Вторую группу представляют отношения между субъектами предпринимательской деятельности и органами государственного и местного управления. Эти связи можно назвать отношениями по вертикали. Их удельный вес в предпринимательском законодательстве значительно меньше, чем отношений по горизонтали. И в последнюю группу входят внутрифирменные (корпоративные) отношения, складывающиеся между подразделениями предприятий (организаций). Добавим, - не только2.
_______________________________________________
1 Белых B.C. Кодификация или консолидация предпринимательского законодательства: что делать? // Интернет.
2 Он же. Кодификация или консолидация предпринимательского законодательства: что делать? // Интернет; Более подробно о корпоративных отношениях см.: Белых B.C. О корпорации, корпоративных отношениях и корпоративном праве // Бизнес, менеджмент и право. - 2006. - № 2. - С. 54-60.
С учетом изложенного сферой регулирования Предпринимательского кодекса можно признать отношения, которые в настоящее время регулируются Гражданским кодексом, Налоговым кодексом, Таможенным кодексом, Земельным кодексом, Водным кодексом, Лесным кодексом, законами о различных видах юридических лиц (об АО, о ТОО, о производственном кооперативе, о государственном предприятии), об условиях осуществления и различных видов предпринимательской деятельности (о лицензировании, о недропользовании, о банковской деятельности, о страховании, о градостроительной и строительной деятельности, о лизинге, о франчайзинге и т.д.).
В этой связи, в случае принятия Предпринимательского кодекса, даже при том, что он своим содержанием будет охватывать большую сферу отношений, он не может охватить своим регулированием все сферы предпринимательской деятельности. В связи с этим сохранится большой массив законодательства, которое, помимо Предпринимательского кодекса, будет регулировать соответствующие отношения. Это сохраняет необходимость в субсидиарном применении или приоритетном применении многих других законодательных актов, в том числе кодексов.
Более того, в настоящее время существует ряд отношений, в которые могут вступать как предприниматели, так и участники, не являющиеся таковыми. Так, например, нормы ГК РК о праве собственности, сервитутах, договорах купли-продажи, дарения, мены, подряда, найма, перевозки, наследования, ответственности и т.д. одинаково применяются к предпринимателям и иным участникам.
В связи с изложенным, возникает ситуация, когда: 1) либо нормы ГК РК, применимые как к предпринимателям, так и иным субъектам, нужно дублировать в Предпринимательском кодексе; 2) либо отсылать к иным нормативным правовым актам, в том числе ГК РК. При этом мы предполагаем, как показывает опыт принятия Хозяйственного кодекса Украины, таких отсылочных норм будет огромное множество. Так, нельзя в содержание предпринимательского кодекса включить все нормы корпоративного законодательства, о договорном праве, имущественной ответственности, нормы о налогообложении, таможенных пошлинах, о страховании, о лицензировании, о банковской деятельности, о землепользовании, о кредитовании и т.д.
Таким образом, принятие Предпринимательского кодекса или Коммерческого кодекса не исключает применение многих других нормативных актов, включая ГК РК.
Соответственно, принятие суперкодекса, который своим содержанием охватывал бы все сферы законодательства, относящиеся к предпринимательству, невозможно и нецелесообразно, поскольку нельзя в одном кодексе объединить все законодательные акты, в которых содержатся соответствующие нормы. Кроме того, регулирование частных и публичных отношений, складывающихся в сфере предпринимательства, вполне обеспечивается в настоящее время системой нормативных правовых актов, включая ГК, ЗК, НК, о различных видах юридических лиц или о видах деятельности и др. Если же собрать нормы всех этих законов в один кодекс, получим более сложную систему предпринимательского законодательства. Наряду с Гражданским и Предпринимательским кодексами, по-прежнему будут действовать многие специальные законы. А это означает, что процесс правоприменения еще более усложнится: придется устанавливать соотношение не только ГК и специальных законов в сфере предпринимательства (как в настоящее время), но и каждого из них с Предпринимательским кодексом как специальным законом, связывающим ГК и другие специальные законы в сфере предпринимательства.
Если же речь идет о Предпринимательском кодексе, исключающем возможность субсидиарного применения норм ГК, то его принятие недопустимо (и вряд ли возможно в рыночных условиях). Это приведет к разрушению принципа единства правового регулирования имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношений, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Разграничение сферы действия Гражданского кодекса РК и предполагаемого Предпринимательского кодекса РК по субъектам (предприниматели и иные участники) и (или) сфере деятельности (предпринимательская и иная сфера деятельности) может привести к ряду негативных последствий, в том числе дублированию одних и тех же положений в двух кодексах - Гражданском и Предпринимательском. Соответственно, идея изменения и исключения из Гражданского кодекса правил о предпринимательской деятельности и в помещении их в Предпринимательском (Коммерческом) кодексе на практике неосуществима: невозможно формировать содержание одного кодекса за счет отдельных разделов другого - действующего кодекса, потому что этим бы подрывалась стабильность законодательства, принижалось бы значение кодексов, их приоритетное значение по отношению к другим законам, нарушились бы системные связи между различными подразделениями системы законодательства. Более того, учитывая наличие в ГК РК норм, одинаково применимых в отношении предпринимателей и иных участников, субсидиарного применения ГК РК к предпринимательским отношениям не избежать. В связи с чем «чистота» Гражданского кодекса и Предпринимательского кодекса никак не может быть обеспечена.
Предложение о кодификации предпринимательского законодательства путем перекраивания уже принятых и действующих в течение ряда лет кодексов и других законов (о разных видах юридических лиц и видах предпринимательской деятельности) методологически несостоятельны и заведомо обречены на то, что никогда не могут быть эффективно реализованы. Также останется нерешенным вопрос об Общей части предполагаемого кодекса.
На основании изложенного считаем, что в Республике Казахстан нет правовых, экономических и иных предпосылок для принятия Предпринимательского кодекса. Правовая база регулирования предпринимательских отношений в Республике Казахстан, включающая Гражданский кодекс, Налоговый кодекс, Таможенный кодекс, Земельный кодекс, Водный кодекс, Лесной кодекс, корпоративное законодательство, законодательство о частном предпринимательстве, о страховании, о лицензировании, о недропользовании и др. в целом сегодня сформирована и, несмотря на все проблемные моменты, достаточно эффективна. Система правового регулирования предпринимательской деятельности в современных рыночных условиях себя оправдала. Безусловно, она нуждается в совершенствовании, поскольку сфера предпринимательской деятельности очень динамична, но эти процессы должны происходить в рамках существующей модели, поскольку разработка Предпринимательского (Коммерческого) кодекса приведет к дублированию в ПК норм, предусмотренных в ГК и иных законах, утрате огромного массива нормативных правовых актов, к проблемам правового регулирования отношений, не связанных с предпринимательством, которые являются предметом регулирования подлежащих утрате законов, и, безусловно, к усложнению процесса правоприменения. В этой связи, теоретически не обосновано и практически нецелесообразно и неэффективно ломать сложившуюся систему нормативного регулирования предпринимательских отношений, усложняя ее принятием Предпринимательского кодекса.
В России, Украине, Молдове и в ряде других стран СНГ идея необходимости кодификации предпринимательского права в основном связана с существовавшей прежде хозяйственно-правовой концепцией и именами В.К. Андреева, Г.К. Матвеева, Н.И. Веденина, В.В. Лаптева, В.К. Мамутова, B.C. Мартемьянова и целого ряда других авторов, выступавших на протяжении многих лет за разработку и принятие Хозяйственного кодекса, а ныне за принятие Предпринимательского (Торгового) кодекса1.
В РФ идея разработки и принятия Предпринимательского (хозяйственного) кодекса была реанимирована Торгово-промышленной палатой РФ в виде разработанной концепции Предпринимательского кодекса РФ. Однако и сама идея, и ее авторы получили в награду мощную критику под лозунгом «Фронда не пройдет!»2.
В обоснование идеи возрождения Предпринимательского (Коммерческого) или Хозяйственного кодекса в странах СНГ сторонники кодификации часто ссылаются на зарубежный опыт существования Торговых кодексов (Франции, Германии, Испании, Португалии, Японии), как на одно из убедительных доказательств необходимости кодификации и отечественного предпринимательского права. Однако, как справедливо указывается в литературе, принятые столетие назад Торговые и Коммерческие кодексы (во Франции Code de commerce был принят в 1808 г., в Германии Handelsgesetzbuch принят в 1896 году), всё больше приобретают формальный характер. Реальный сектор правового регулирования всё больше смещается в плоскость специального законодательства3. Так, характеризуя Французский торговый кодекс (далее - ФТК), М.И. Кулагин отмечал, что «...уже в момент своего рождения ФТК страдал серьезными недостатками.
_______________________________________
1 О современных взглядах представителей хозяйственно-правовой концепции см.: Лаптев В.В. О предпринимательском законодательстве // Современные проблемы хозяйственного (предпринимательского) права. С. 48 и след., с. 59 и след.
2 Шишканов В.А. Проблемы кодификации российского предпринимательского права // Сибирский Юридический Вестник. - 2004. - № 4.
3 Там же.
Некоторые важные области торговой деятельности либо вообще не регулировались им (например, страховые, банковские операции), либо регламентировались явно неудовлетворительно. Так, важнейшему договору, опосредующему торговый оборот, - договору продажи была посвящена только одна статья. Многие статьи кодекса являлись архаичными, устаревшими уже в момент принятия ФТК. Текст кодекса грешил нечеткими формулировками и прямыми противоречиями. Указанные причины заставили законодателя вскоре после принятия ФТК приступить к основательной ревизии его содержания... всего же ФТК насчитывает сейчас около 180 статей или немногим более 20% от исходного количества»1. Более того, в литературе признается, что принятие во Франции и Германии Торговых кодексов было вызвано в большей степени историческими предпосылками, особенно в Германии, где Общегерманское торговое уложение 1860 г., а затем и Торговое уложение 1896 г. изначально были задуманы как «цементирующая» основа объединения германской нации (хотя принятие этих кодексов не было столь легким, кодификационная дискуссия велась почти столетие и принятие общегерманского Торгового уложения во многом связывается с именем выдающегося немецкого юриста Фридриха Карла фон Савиньи2. Сегодня же, как указывает Д. Таллон, Французский торговый кодекс, а также Германское торговое уложение пришли в упадок и представляют собой не более чем «пустую скорлупу»3. По мнению немецких юристов, Германское торговое уложение сегодня применяется скорее в силу традиции, привычки4.
В мировой практике сложились две системы правового регулирования предпринимательской деятельности. Первая состоит в том, что предпринимательские отношения регулируются гражданским законодательством, как это, в частности, осуществляется в Италии, Нидерландах, Швейцарии и др. Вторая же исходит из того, что предпринимательские отношения регулируются специальным кодексом - Торговым или Коммерческим (Предпринимательским). Такая система сегодня применяется, к примеру, во Франции, Германии, Испании, Португалии, Украине, Японии5.
__________________________________________________________
1 Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. - М., 1992. - С. 21-22.
2 Лысенко О.Л. Дискуссия о кодификации частного права в Германии // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. //Право. - 1996. - № 2. - С. 93-100.
3 См.: Там же.
4 Шишканов В.А. Указ. соч.
5 Там же.
Родиной хозяйственного права считается Германия, а его появление относят к рубежу XX в. и связывают с активными процессами публицизации сферы частного права, вызванными экономическими трудностями вследствие поражения в Первой Мировой войне.
Рассматривая правовой опыт регулирования предпринимательской деятельности в западных странах, необходимо отметить и еще одну тенденцию. На сегодняшний день в Европейском союзе разрабатывается проект Европейского Гражданского кодекса (European Civil Code), который по объему правового регулирования будет охватывать в частности и сферу предпринимательского права (Corporate and Business law)1. Таким образом, европейские юристы пришли к необходимости гармонизации европейского права, выраженной в том числе и в слиянии гражданского и торгового права.
Кроме того, справедливо отмечается, что концепция, построение и содержание известных в Европе торговых (коммерческих) кодексов (Торговый кодекс Франции 1807 г., Германское торговое уложение 1900 г. и др.) значительно отличаются от предлагаемой сторонниками современной науки предпринимательского (хозяйственного) права идеи Предпринимательского, Хозяйственного или Коммерческого кодекса.
Во-первых, торговые кодексы появились в отдельных европейских странах на определенных специфических исторических этапах (во Франции - в результате Великой французской буржуазной революции, в Германии - при государственном объединении разрозненных германских княжеств и земель; по словам Г.Ф. Шершеневича, «если у передовых стран, как Франция и Германия, были свои причины для обособления торгового законодательства, то другие государства руководствовались в этом случае, как и во многих других, законодательною подражательностью»2 - речь идет об Испании, Португалии, Польше, Венгрии, Румынии и других странах).
__________________________________________________________________
1 См.: Towards a European Civil Code. Second Revised and Expanded Edition. 1998. P. 585-603.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). - М.: Спарк, 1994. - С. 30.
Во-вторых, в этих европейских странах Торговые кодексы во многом были приняты в дополнение к Гражданским кодексам и имели значение специальных законов.
В-третьих, европейские Торговые кодексы - это законодательные акты частного, а не публичного права1.
Все изложенное свидетельствует о том, что опыт регулирования западноевропейских стран, в которых существует дуализм частного права, также не может стать убедительным обоснованием идеи принятия Предпринимательского кодекса в Республике Казахстан. Напротив, действующие в настоящее время торговые (коммерческие) кодексы (Торговый кодекс Франции 1807 г., Германское торговое уложение 1900 г. и др.) являются актами частного права, не смешивают в качестве предмета регулирования частноправовые и публично-правовые отношения и являются специальными законами.
__________________________________________________________________
1 Каленик А.В. О возможности и необходимости Предпринимательского кодекса для Республики Молдова // Интернет.
Заведующая кафедрой частноправовых дисциплин
Каспийского общественного университета, д.ю.н., профессор
К вопросу о кодификации предпринимательского законодательства Республики Казахстан
Коренные преобразования в экономике всегда вызывают существенные перемены в социальной сфере. В первую очередь эти изменения затронули систему законодательства, и проявилось это в том, что одни отрасли законодательства пришли на смену другим (например, вместо хозяйственного законодательства появилось предпринимательское законодательство, а вместо колхозного и совхозного - аграрное или сельскохозяйственное и пр.). С самого момента обретения независимости Республикой Казахстан непрерывно идет процесс совершенствования законодательства, временами чрезмерно интенсивный, когда нормативные акты отменяются, еще не успев вступить в силу, или чрезмерно экстенсивный, когда законодательные акты становятся неприменяемыми с момента введения их в действие (яркий пример - Закон КазССР «Об инвестиционной деятельности» от 10 июня 1991 г. № 653- XII). Наряду с этим, достаточно долго в нашей стране существовал как бы мораторий на принятие кодифицированных законов - кроме нескольких кодексов (ГК, УК, КоАП) других кодифицированных законов не было. Даже в таких важных сферах, как земельное или трудовое законодательство - главным специальным законом был обычный закон - Закон РК «О земле» или Закон РК «О труде». В последнее десятилетие ситуация стала меняться - было кодифицировано налоговое, таможенное, трудовое, земельное, экологическое и пр. законодательство. Дошло до того, что мы приняли Кодекс РК «О здоровье народа и системе здравоохранения», а сейчас идет интенсивная работа над проектом концепции Предпринимательского (Коммерческого) кодекса РК.
В юридической литературе достаточно давно идет полемика относительно того, всегда ли процесс совершенствования законодательства должен завершаться его кодификацией? И здесь следует согласиться с оценкой российских экспертов - известных ученых - Ю.А. Тихомирова и Э.В. Талапиной о том, что следует определить роль кодексов в процессе развития законодательства, момент их подготовки и принятия по мере накопления и обобщения нормативного материала; форма кодекса должна быть адекватна характеру и объему регулируемых им отношений1. Применительно к нашей ситуации это можно охарактеризовать следующим образом - в погоне за количеством мы совершенно забыли о качестве. Такое ощущение, что отдельные представители высшего законодательного органа просто соревнуются между собой в вопросе о том, кто еще какой кодекс предложит разрабатывать. И за примерами далеко ходить не нужно. Достаточно вспомнить печальный опыт разработки Транспортного кодекса РК. Сколько лет, государственных средств и усилий ученых и практиков ушло на то, чтобы создать этот законопроект. А чем все закончилось? Колоссальные ресурсы были затрачены на то, чтобы, в конечном счете, сам же разработчик - Министерство транспорта и коммуникаций РК отозвало свой проект, не выдержав вполне заслуженной критики со стороны экспертов. Или вспомним еще о Банковском кодексе РК, который также был разработан, и опять на разработку которого ушла масса средств, и что в итоге? Сейчас идет работа над Финансовым кодексом РК, который должен вобрать в себя не только нормы финансового законодательства, но и банковского, акционерного и т.п. На наш взгляд, идея разработки Предпринимательского кодекса - это такая же утопия, как и идея разработки Транспортного, Банковского или Финансового кодексов.
_____________________________________________________
1 Подробнее см. об этом: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах // Журнал Российского Права. - 2003. - № 3 (75). - С. 48-49.
Прежде всего, здесь необходимо учитывать, что сама-то идея не нова. В советский период шла громадная работа по разработке Основ хозяйственного законодательства Союза ССР и союзных республик (также как и по разработке Основ транспортного законодательства СССР). Усилиями замечательных советских ученых-юристов этот проект был создан, но в стране набирала обороты «Горбачевская перестройка» и все эти идеи так и остались на бумаге, потому что жизнь внесла свои коррективы и не было уже особой необходимости в том, чтобы заниматься кодификацией правовых основ «плановой экономики», уже начался переход к рыночным отношениям, где не было места «устойчивым хозяйственным связям» между государственными предприятиями и плановым договорам между ними, но идеи почему-то остались. Самое интересное, что перекочевали не только идеи, но и их обоснование - дуализм частного права.
Здесь следует более подробно и последовательно проследить тот путь, который прошло сначала торговое, а потом коммерческое (предпринимательское) законодательство в зарубежных странах и как в результате в одних странах сложилась монистическая система частного права, а в других - дуалистическая.
Исторически сложилось так, что торговое законодательство возникло раньше гражданского законодательства. Во Франции в 1563 г. принимается Ордонанс Луи XIV о торговле (изданный, как было указано в Указе короля, по просьбе купечества для того, чтобы ввести в торговый оборот добросовестность и сократить процессы между купцами), затем в 1673 г. принимается Торговый кодекс (Ордонанс о сухопутной торговле); в 1681 г. - Морской кодекс (Ордонанс о морской торговле), вошедшие в историю как ордонансы Кольбера (главного инициатора их принятия, занимавшего должность министра при дворе Людовика XIV)1. Следовательно, первоначально было кодифицировано торговое законодательство, а гражданское законодательство только спустя 130 лет. Гражданский кодекс Франции 1804 г. (известный как Гражданский кодекс Наполеона) и Торговый кодекс Франции 1807 г., заложили основу дуализма гражданского и торгового права, т.е. дуализма частного права.