___________________________________________________________
1 Подробнее см. об этом: Каминка А.И. Очерки торгового права / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2007. - С. 44-45.
В Австрии в 1811 г. принимается Общий гражданский кодекс, а в 1897 г. - Торговый кодекс. В Германии, так же как и во Франции, унификация торгового законодательства произошла раньше, чем гражданского, а спустя 20 лет, в 1896 г. был издан Гражданский кодекс (Гражданское уложение (ГГУ), а в 1897 г. - Торговый кодекс (Торговое уложение (ГТУ) (которые вступили в силу одновременно - с 1 января 1900 г.). В Японии в 1896 г. принимается Гражданский кодекс, а в 1899 г. - Коммерческий кодекс1. Не вдаваясь в дальнейшие детали и обобщая сложившийся за рубежом опыт правового регулирования рыночных отношений, можно сделать следующие выводы. Во-первых, во Франции и в Германии торговое законодательство кодифицировано задолго до гражданского. Во-вторых, в странах, воспринявших дуализм частного права, - Австрии и Японии, наоборот - сначала гражданское, а затем торговое. В-третьих, дуализм частного права характерен только для стран континентального права (романо-германской правовой системы). В-четвертых, дуалистическая концепция или дуализм частного права присущи тем странам континентального права, в которых одновременно действуют Гражданский и Торговый кодексы. В-пятых, монистическая система частного права сложилась в тех странах континентального права, в которых существует Гражданский кодекс и специальное законодательство (например, представительницей монистической концепции является Италия, где действует Итальянский гражданский кодекс 1942 г. и специальные законы). В-шестых, дуализм частного права, в частности в Германии, проявляется в том, что Торговое уложение существует наряду с Гражданским уложением в качестве специального законодательства. Это означает, что нормы торгового права должны рассматриваться в совокупности с гражданским правом, нормы которого применяются, когда отсутствует специальное правовое регулирование, установленное в торговом праве. В-седьмых, опыт Франции и Германии был заимствован и некоторыми странами СНГ, например Украиной, где 16 января 2003 г. одновременно были приняты Хозяйственный кодекс Украины и Гражданский кодекс Украины, и одновременно введены в действие - с 1 января 2004 г. В-восьмых, в странах англо-американской правовой системы отсутствуют гражданские кодексы, но существует специальное торговое (предпринимательское) законодательство. Так, в США практически во всех штатах приняты коммерческие (торговые) кодексы, разработанные на основе Единообразного торгового кодекса США.
Таким образом, можно прийти к однозначному выводу о том, что дуализм частного права не получил широкого распространения, и, как правило, в странах континентального права сложилась монистическая система частного права.
_________________________________________________________
1 Подробнее см. об этом: Гражданское и торговое право капиталистических государств. 4.1. /Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. - М.: Международные отношения, 1983. - С. 6-11.
В Российской империи в отличие от западноевропейских правовых систем никогда не существовало обособленного торгового права, которое на тот момент считалось специальной частью гражданского права. В 1814 г. был подготовлен по французскому образцу проект Торгового уложения, но он не был принят, в 1857 г. Свод учреждений и уставов торговых был преобразован в Устав торговый, который претерпел существенные изменения в 1887 г.1 В конце XIX - начале ХХ в. в Российской империи началась работа по кодификации гражданского законодательства, которая так и не была завершена (единственная часть проекта Гражданского уложения Российской империи, которая прошла обсуждение в Государственной Думе до начала первой мировой войны - это книга пятая, посвященная обязательственному праву). Следовательно, в дореволюционной России сложилась концепция единого частного права (т.е. торговое право включалось в состав гражданского права). Хотя именно в этот период в Российской империи сложилась первая школа торгового (коммерческого) права, наиболее ярые представители которой отстаивали самостоятельность торгового права, например Г.Ф. Шершеневич2. _________________________________________________________
1 Подробнее см. об этом: Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред.: Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина; Ин-т законодат. и сравнит, правоведения. - М.: Статут, 2008. - С. 5-6.
2 Подробнее см. об этом: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). - М.: Спарк, 1994.
После революции 1917 г. все достижения российской юридической теории и практики были объявлены буржуазными и не соответствующими новым революционным идеям, и потому процесс создания правовой системы начался заново. В первые годы советской власти большая часть исследований в области права была направлена на критику эксплуататорской сущности буржуазного права, защищавшего только интересы господствующего класса, которые нередко сводились к недопустимости товарно-денежных отношений в условиях социализма и необходимости прямого распределения материальных благ.
Однако последующее развитие советского государства было невозможно без привлечения частного капитала в экономику, вследствие чего была провозглашена новая экономическая политика (НЭП). С переходом к НЭПу и формированием многоукладной экономики появилась теория двухсекторного права (П.И. Стучка). В основе этой теории лежал тезис о существовании в народном хозяйстве двух секторов - государственного и частного, в результате взаимодействия которых государственный сектор полностью вытеснит частный.
Теория «двухсекторного права» получила свое название вследствие того, что два сектора в экономике обусловливают существование двух секторов в праве - частный сектор - наличие гражданского права, а государственный (социалистический) сектор - наличие хозяйственного права. При этом развитие государственного сектора экономики приведет к его преобладанию и постепенному вытеснению частного сектора, и, соответственно, развитие хозяйственного права, обслуживающего государственный сектор, приведет к отмиранию гражданско-правовых отношений и гражданского права.
К числу недостатков данной теории следует отнести то, что наличие частного сектора экономики, и, следовательно, гражданского права считалось временным явлением, но несомненным преимуществом нужно признать то, что впервые обосновывалась необходимость специального (но не кодифицированного) правового регулирования отношений в области экономики.
В 30-е годы ХХ в. в условиях изменившейся экономической политики советского государства, направленной на преодоление многоукладности в экономике, на смену теории «двухсекторного права» пришла школа единого хозяйственного права, представители которой (Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис и др.) считали, что социалистические хозяйственные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании1, для чего необходимо разработать и принять Хозяйственный кодекс. Наличие кодифицированного закона, в свою очередь, будет свидетельствовать о высокой степени развития хозяйственного права и самостоятельности его как отрасли права.
_________________________________________________________
1 Подробнее см. об этом: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. - М.: Наука, 1980. - С. 183-191.
Сторонники единства хозяйственного права отстаивали свою позицию в противовес утверждениям оппонентов о том, что хозяйственное право должно быть разделено на две самостоятельные части - хозяйственно-административное право и гражданское право. В последнем случае имело место неоправданное расширение сферы регулирования хозяйственного права за счет включения в нее отношений с участием граждан, составлявших предмет регулирования гражданского права.
Несмотря на то, что теория «единого хозяйственного права» в полной мере соответствовала социалистическим воззрениям, в 1936-1937 гг. она была объявлена вредительской, а авторы - врагами народа. Все это привело к тому, что целых два десятилетия ученые предпочитали не заниматься исследованиями в области хозяйственного права.
В результате, сфера регулирования хозяйственного законодательства была разделена на две части и сосредоточена в отраслях гражданского и административного законодательства. В результате чего публично-правовые отношения по управлению народным хозяйством обеспечивались административным законодательством, а частноправовые отношения товарного обмена - гражданским.
В 60-х годах ХХ в. коренные изменения в стране, последовавшие после развенчания культа личности И.В. Сталина, способствовали развитию советской юридической науки и появлению уже четвертой школы хозяйственного права.
Основоположниками четвертой школы хозяйственного права (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов и др.), так же как и их предшественниками, отстаивался тезис о единстве хозяйственных отношений и необходимости их особого правового регулирования (для чего необходимо принятие Хозяйственного кодекса или Основ хозяйственного законодательства1), была разработана монистическая концепция хозяйственного права. К началу 80-х гг. ХХ в. теория хозяйственного права достигла наибольшего расцвета.
_________________________________________________________
1 Хозяйственное право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева. - М.: Юридическая литература, 1983. - С. 32-41.
В настоящее время те же ученые, которые раньше говорили о необходимости разработки Хозяйственного кодекса, теперь говорят о чрезвычайной нужности уже Предпринимательского кодекса. Например, В.В. Лаптев считает, что следует принять единый Предпринимательский кодекс, который должен состоять из десяти разделов: общие положения; субъекты предпринимательских отношений; имущество субъектов предпринимательской деятельности; предпринимательские договоры и иные обязательства; государственное регулирование предпринимательской деятельности; финансирование предпринимательской деятельности; инновационная деятельность; инвестиционная деятельность; ответственность в предпринимательских отношениях; защита прав и интересов предпринимателей1.
Вместе с тем, сторонники этой концепции понимают опасность пути «дублирования» одних и тех же положений в двух кодексах - Гражданском и Предпринимательском. Поэтому В.В. Андрееву выход видится в изменении и исключении из Гражданского кодекса правил о предпринимательской деятельности и в помещении их в Предпринимательском (Хозяйственном) кодексе2. К.К. Лебедевым категорически отвергается такое решение вопроса - так как невозможно формировать содержание одного кодекса за счет отдельных разделов другого, действующего кодекса, потому что этим бы подрывалась стабильность законодательства, принижалось бы значение кодексов как консолидированных законов, их приоритетное значение по отношению к другим законам, нарушились бы системные связи между различными подразделениями системы законодательства3.
_________________________________________________________
1 Лаптев В.В. Проблемы совершенствования предпринимательского законодательства // Правовое регулирование предпринимательской деятельности. - М., 1995. - С. 9.
2 Андреев В.К. Проблемы правосубъектности в предпринимательской деятельности // Правовое регулирование предпринимательской деятельности. - М., 1995. - С. 26.
3 Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). - СПб., 2002. - С. 212-213.
Аналогичные подходы обосновываются и приверженцами идеи принятия Торгового кодекса, в частности, Б.И. Пугинский полагает, что можно безболезненно изъять из Гражданского кодекса и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации; перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства1. Встречаются и другие утверждения, в частности К.К. Лебедева, - о том, что консолидированный законодательный акт более правильнее было бы назвать не Предпринимательским кодексом, а Кодексом о предпринимательской и иной экономической деятельности2.
К.К. Лебедев считает, что содержание Кодекса о предпринимательской и иной экономической деятельности должно формироваться путем закрепления в нем общих положений, принципов и понятий, на базе которых осуществляется системное правовое регулирование различных видов предпринимательской деятельности в условиях современной рыночной экономики, а не путем включения в него каких-либо фрагментов, изъятых из Гражданского кодекса и Налогового кодекса3.
_________________________________________________________
1 Пугинский Б.И. Коммерческое право России. - М., 2000. - С. 33, 95-96.
2 Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). - СПб., 2002. - С. 214-215.
3 Там же. С. 215-216.
Идеи известного советского ученого В.К. Мамутова уже реализованы в Украине, где создана вожделенная для многих представителей хозяйственно-правовой науки дуалистическая система частного права. И что же происходит на практике - как взаимодействуют между собой Гражданский и Хозяйственный кодексы? По этому поводу еще один известный советский, а позже американский ученый О.С. Иоффе говорил, что Украина - единственное государство в составе СНГ, Конституция которого взамен одного Гражданского кодекса предусмотрела издание двух несоподчиненных кодексов - Хозяйственного и Гражданского, поэтому неправильно думать, что борьба между концепциями хозяйственного и гражданского права закончилась, ее результат зависит от перспектив законодательного развития других стран СНГ1. Однако украинские ученые - представители хозяйственно-правовой доктрины принятие Хозяйственного кодекса оценивают как высокое достижение хозяйственно-правовой науки. В частности, В. Щербина отмечает, что содержание Хозяйственного кодекса Украины свидетельствует о том, что он в значительной мере соответствует концепции общегосударственной программы адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза, в части правового обеспечения мер по формированию рыночных отношений, конкурентной среды и благоприятного инвестиционного климата, банковской системы, использованию природных ресурсов в сфере хозяйствования, развитию предпринимательства, приоритетных отраслей экономики и т.п.2 Вместе с тем, О.С. Иоффе подверг жесткой и вполне заслуженной критике Хозяйственный кодекс Украины, многочисленные недостатки которого можно выразить одной его фразой: дублирование других отраслей права нисколько не обогащает систему права, а только осложняет ее3.
Здесь представляет интерес позиция известного российского ученого С.С. Алексеева, который, с одной стороны, является противником идеи особого Хозяйственного кодекса, формирования особого хозяйственного законодательства, но, с другой - обосновывает предложение о необходимости подготовки Кодекса предпринимательства: правда не в том варианте, когда под этим названием понимается хозяйственное право, заменяющее гражданское право и иные отрасли действующего законодательства в области народного хозяйства4.
_________________________________________________________
1 Иоффе О.С. Право частное и право публичное // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 20. - Алматы, 2004. - С. 29.
2 Щербина В. Особенности правового регулирования хозяйственной деятельности в Украине // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 20. -Алматы, 2004. - С. 252-253.
3 Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика) // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. А.Г. Диденко. Вып. 20. -Алматы, 2004. - С. 54.
4 Алексеев С.С. Частное право: Науч.-публиц. очерк. - М., 1999. - С. 59-60.
По мнению С.С. Алексеева, Кодекс предпринимательства должен строиться в качестве дополнительного - и в известном смысле вторичного - комплексного законодательного документа, опирающегося, прежде всего, на фундаментальные положения гражданского законодательства1. По сути дела получается, что данный закон только будет облачен в форму кодифицированного акта, а на самом деле он будет обычным (текущим) законодательным актом, регулирующим отношения в сфере предпринимательской деятельности, учитывая его вторичность по сравнению с Гражданским кодексом. Более того, остается под вопросом целесообразность и необходимость принятия еще одного акта о предпринимательстве, когда эти отношения уже получили свою регламентацию в специальном законодательстве.
Все вышесказанное, на наш взгляд, весьма убедительно показывает всю ошибочность подхода, суть которого сводится к тому, что принятие одного закона, пусть даже кодифицированного, сразу же решит все существующие проблемы. Практика показывает, что нельзя так бездумно и поспешно подходить к вопросу о систематизации законодательства. Необходимость в разработке кодифицированного закона должна быть обусловлена, в первую очередь, объективными факторами, и только в последнюю - субъективными.
Приведем еще один пример - у нас очень много и долго говорилось о жизненно важной необходимости разработки и принятия единого Экологического кодекса. Так, например, известный казахстанский юрист О.И. Ченцова писала о том, что этот закон мог бы устранить имеющиеся противоречия между отдельными актами, пробелы и дублирование правовых норм, создав единое всеобщее и всеобъемлющее правовое регулирование охраны и использования природных ресурсов2. В подтверждение этой позиции приводился зарубежный опыт, в частности Франции, где 18 сентября 2000 г. был принят единый Экологический кодекс. Создание Экологического кодекса Франции оценивается как одно из достижений экологического права, связанное с его унификацией и гармонизацией3.
_________________________________________________________
1 Там же. С. 62.
2 Ченцова О.И. Правовое регулирование отношений, связанных со специальным природопользованием // Материалы первого Атырауского регионального правового семинара. - Атырау, 2003. - С. 119-120.
3 Там же. С. 120.
Вместе с тем, во французском Экологическом кодексе, например, четко проводится грань между нормами экологического законодательства и законодательства о недрах: так согласно французскому законодательству, регулирование в области подземного газа, нефти и пр. относится к законодательству о недрах, а в нашем законодательстве этого сделать так до сих пор не удалось. Как и не удалось провести четкую грань между положениями земельного, водного законодательства и законодательства о недрах и недропользовании, где подземные воды подпадают под сферу регулирования законодательства о недрах и недропользовании, а не водного законодательства, хотя не нужно быть большим специалистом, чтобы понять, что подземные воды, прежде всего, составляют единый государственный водный фонд. В результате принятия Экологического кодекса ситуация только усложнилась, поскольку когда есть противоречия между обычным законом и кодифицированным, то первый должен соответствовать второму, поэтому нормы Закона о недрах и недропользовании не только не должны обладать приоритетом, как это происходит на практике, а наоборот, должны быть отменены как не соответствующие положениям закона более высокой юридической силы. Оценивая в целом принятие Экологического кодекса в РК, следует сказать, что разработчики не учли того, что нельзя искусственно отделять вопросы, связанные с использованием недр, от вопросов, регулирующих их охрану, потому что не может быть пользования недрами без их охраны, и наоборот. Поэтому Экологический кодекс просто дублирует (особенно когда это касается вопросов правовой охраны природных ресурсов), а иногда и противоречит нормам специального законодательства - законодательства о недрах и недропользовании, земельного, водного и лесного законодательства. В принципе можно отметить определенную общность в подходах к вопросу о необходимости разработки в свое время Экологического, Транспортного и Банковского кодексов, а теперь и Предпринимательского (Коммерческого) кодекса. На наш взгляд, совершенно очевидно, что принятие Экологического кодекса стало ничем иным как повторной регламентацией норм других законодательных актов - Земельного, Водного, Лесного кодексов и др. специальных законов (того же Закона о недрах и недропользовании). Такая же участь будет ждать и Предпринимательский кодекс - сейчас есть Гражданский кодекс РК и огромное количество специальных законодательных актов - а что будет представлять собой Предпринимательский кодекс? Это будет акт комплексного характера, куда неизбежно войдут нормы гражданского, административного, финансового и др. законодательства. Как можно будет разделить вопросы, связанные с заключением, изменением и прекращением договоров, исполнением обязательств и т.д.?
В настоящее время предпринимательское законодательство РК представляет собой огромный массив законодательных и подзаконных актов различной отраслевой принадлежности. Нормы, регулирующие предпринимательские отношения, распылены - они содержатся и в Конституции РК, и в Гражданском кодексе, и в Кодексе об административных правонарушениях, и в Налоговом кодексе и т.п. Основной специальный законодательный акт в этой области - Закон РК «О частном предпринимательстве»1 от 31 января 2006 г. № 124-III посвящен только вопросам частного предпринимательства (да и то не всем) и не способен в силу этого охватить весь спектр вопросов в этой области. На наш взгляд, есть острая необходимость в установлении единых правил хозяйствования на всей территории РК и для этого вовсе необязательно принимать кодифицированный закон - вполне достаточным будет принять Закон РК «О предпринимательстве», который сможет вобрать в себя как частноправовые, так и публично-правовые начала и действительно будет способствовать развитию предпринимательства в нашей стране - не на бумаге, а на деле. А так, попытка принять комплексный кодифицированный закон неизбежно приведет к дублированию норм различных нормативных правовых актов. Конечно, можно поставить на утрату отдельные законы, например, об акционерных обществах или о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, включив их нормы в Предпринимательский кодекс, а что делать с нормами Гражданского кодекса РК, Уголовного кодекса РК, Кодекса РК об административных правонарушениях, Налогового кодекса, Таможенного кодекса РК и т.д.? Их, что, тоже следует исключить и все перенести в новый кодифицированный закон? Тогда у нас будет в стране интересная ситуация - УК РК не будет устанавливать ответственность за преступления в сфере предпринимательства, поскольку это институт предпринимательского права и должен быть включен в новый Предпринимательский кодекс, а иначе этот акт станет таким же отсылочным законом, каким на сегодня являются Экологический или Земельный кодексы.
_________________________________________________________
1 Закон РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г. № 124-III // Казахстанская правда. - 2006, 7 февраля. - № 27 (24998).
В заключение хотелось бы сказать о том, что к принятию комплексных кодифицированных законов следует подходить очень осторожно. Когда принимается отраслевой кодекс, здесь все понятно, есть единый предмет, специфический метод правового регулирования, а с комплексными актами все наоборот - объединяются нормы не по отраслевому признаку, а по сфере регулируемых отношений - и здесь неизбежно происходит столкновение норм различной отраслевой принадлежности. Когда комплексные акты - обычные (текущие) законы, то все решается очень просто - кодифицированный, как правило, отраслевой акт обладает большей юридической силой и нормы комплексных актов должны быть приведены им в соответствие, а не наоборот. Такая система у нас уже сложилась, и не стоит ее менять, тем более что за рубежом себя положительно зарекомендовала именно монистическая система частного права, и самые яркие представители дуалистической системы - Германия и Франция идут по пути постепенного уменьшения текста Торговых кодексов за счет исключения из них специальных законов - об акционерных обществах, о ТОО и т.д., и, в конце концов, это приведет к полному отказу от дуализма частного права. Мы же почему-то совершенно этого не учитываем и хотим пойти обратным путем - в условиях, когда сфера регулирования торгового законодательства неизбежно сужается, мы хотим возродить специальное регулирование в этой сфере. В связи с дальнейшим накоплением и увеличением нормативного материала все острее будет вставать проблема согласованности и взаимодействия норм, институтов и отраслей законодательства. И в таких условиях не стоит пренебрегать опытом других государств, которые, имея богатейший опыт в регулировании рыночных отношений, в конце концов, склоняются к модели единого частного права.
Заведующая кафедрой гражданского и трудового права
Карагандинского государственного университета
им. академика Е.А. Букетова, к.ю.н., доцент
Предпринимательский кодекс в Казахстане: шаг вперед или десять назад?
24 августа 2009 года Указом Президента Республики Казахстан была утверждена Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 по 2020 год.
Во исполнение данной Концепции ежегодно Постановлением Правительства утверждается план мероприятий. Согласно п. 10 Плана мероприятий на 2011 год, утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 30 декабря года № 1468, Министерству юстиции, Министерству экономического развития и торговли, заинтересованным государственным органам Республики Казахстан поручена разработка концепции Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
Данный пункт Плана мероприятий вызвал недоумение у цивилистов Казахстана. Такой реакции есть вполне реальное объяснение.
Во-первых, в ст. 3-1 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах», определяется круг общественных отношений, регулируемых кодексами Республики Казахстан. Согласно данной статье, кодексы Республики Казахстан принимаются с целью регулирования следующих однородных важнейших общественных отношений:
1) бюджетных;
2) гражданских;
3) гражданских процессуальных;
4) брачно-семейных;
5) экологических;
6) водных;
7) земельных;
8) лесных;
9) налоговых;
10) таможенных;
11) транспортных;
12) трудовых;
13) связанных с исполнением уголовных наказаний;
14) связанных с привлечением к административной ответственности;
15) связанных с привлечением к уголовной ответственности;
16) уголовно-процессуальных;
17) в сфере здравоохранения.
Данный перечень является закрытым. Отдельная кодификация отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, противоречит ст. 3-1 Закона «О нормативных правовых актах».
Кодификация - это высшая форма систематизации права. В самой Концепции правовой политики указано, что кодификацию следует использовать взвешенно и достаточно ограниченно, и главным образом, к сложившимся отраслям права.
Можно ли назвать предпринимательское право сложившейся отраслью права?
В дореволюционной юридической науке термин «отрасль права» существовал и применялся при классификации законов по их содержанию. Такое применение носило формальный характер и было в значительной степени условно. После того как, начиная с первых шагов Советского государства в направлении систематизации различных областей законодательства, было отвергнуто деление права на публичное и частное (по сути произошел отказ от последнего), на передний план юридической науки в рамках общей проблемы системы советского права выдвинулись вопросы поиска и обоснования критериев определения места в этой системе каждой отдельной отрасли права и ее отграничения от других отраслей.
Впервые данный вопрос был поднят на дискуссии, проходившей в конце 30-х - начале 40-х годов прошлого столетия1.
_________________________________________________________
1 См.: Аржанов М. Предмет и метод правового регулирования в связи с вопросом о системе советского права // Советское государство и право. - 1940. - № 8-9. - С. 12-28; К дискуссии о системе права // Советское государство и право. - 1940. - № 12. - С. 197-204; Маньковский Б. Принципы системы уголовного права // Советское государство. - 1988. - № 6. - С. 34-68; Карева М. К вопросу о делении права на публичное и частное // Советское государство и право. - 1939. - № 4. - С. 14-27; Аржанов М. О принципах построения системы советского социалистического права // Советское государство и право. - 1939. - № 3. - С. 26-35; Генкин Д. Предмет советского гражданского права // Советское государство и право. - 1939. - № 4. - С. 28-40; Братусь С. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. - 1940. - № 4. - С. 36-52; Агарков М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. - 1940. - № 8-9. - С. 52-72; Амфитеатров Г. К вопросу о понятии советского гражданского права // Советское государство и право. - 1940. - № 11. - С. 85-102 и ряд др. работ.
В тезисах, оформивших результаты данной дискуссии, указывалось на признание существования в системе права десяти отраслей права и неприемлемости для изучения советского права деления на публичное и частное право. Большинство участников второй дискуссии, которая прошла во второй половине 50-х годов XX столетия, высказались за формирование системы права путем выделения в ней трех составных частей - государственного права, материальных и процессуальных отраслей1. Для такого разграничения был выделен еще один критерий - метод правового регулирования. Вместе с тем, развитие отношений с течением времени перестало позволять укладывать данные отношения в рамки выработанной учеными того периода классификации отраслей. Появилась необходимость в усовершенствовании имеющейся системы права, либо в выработке дополнительных критериев, позволяющих сгруппировать имеющиеся отношения по соответствующим отраслям.
Анализ трудов современных ученых свидетельствует о том, что и на сегодняшний день не решен однозначно вопрос о том, по каким критериям и в какие группы должны объединяться отрасли, образующие систему права.
_________________________________________________________
1 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т.2. Теория права. - М.: Зерцало, 1998. - С. 234.
Вместе с тем, большинство современных авторов выделяют следующие виды отраслей:
1) профилирующие, базовые отрасли (базовая отрасль - конституционное право, затем - гражданское, административное, уголовное право и соответствующие им процессуальные отрасли);
2) специальные отрасли, в рамках которых правовые режимы изменены и приспособлены к особым сферам жизни общества (трудовое, земельное, финансовое, семейное, право социального обеспечения, уголовно-исполнительное право);
3) комплексные отрасли, отличительным признаком которых является соединение разнородных правовых институтов из профилирующих и специальных отраслей (торговое право, морское право и т.д.)1.
Идея наличия в системе права комплексных отраслей является дискуссионной. Противники комплексных отраслей, в принципе, признают наличие в системе права комплексных образований, но называют они их не комплексные отрасли, а комплексные институты2. Их основное мнение сводится к тому, что наличие комплексных образований возможно только в системе законодательства. Но государство, формируя систему законодательства, формирует и право - эти два понятия взаимосвязаны. Наличие комплексных образований в системе законодательства вызывает формирование аналогичных образований и в системе права.
_________________________________________________________
1 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - С. 45-46.
2 Поленина СВ. Взаимодействия системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. - 1999. - № 9. - С 7-8.
Исключающим все споры вокруг системы права системообразующим фактором, на который следует обратить внимание, является фактор деления всех отраслей на публичные и частные. В этой связи необходимо отметить, что есть отрасли, по своей сути относящиеся только к публичному праву - конституционное право, административное право и др. Другие отрасли охватываются частным правом - гражданское, семейное право и др. Вместе с тем, есть отрасли, которые нельзя отнести в чистом виде ни к публичному, ни к частному праву. Это отрасли, которые объединяют в себе нормы и публичного, и частного права, например экологическое право. Эти отрасли и следует именовать комплексными. К разряду таких отраслей можно отнести и предпринимательское право.
Является ли это признаком того, что данная отрасль сложилась для отдельной кодификации - сомнительно, поскольку комплексность в данном случае лишь группирует нормы различных отраслей вокруг специального субъекта - предпринимателя, чья деятельность направлена на получение чистого дохода. Для регулирования такой деятельности достаточно существующих в Казахстане кодифицированных актов (Гражданский кодекс (Общая часть), Гражданский кодекс (Особенная часть), Гражданский процессуальный кодекс, Земельный кодекс, Кодекс РК об административных правонарушениях, Бюджетный кодекс, Водный кодекс, Кодекс РК о здоровье народа и системе здравоохранения, Лесной кодекс, Налоговый кодекс, Кодекс РК, «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», Таможенный кодекс, Трудовой кодекс, Уголовно-исполнительный кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Уголовный кодекс, Экологический кодекс) и развивающих их положения законов.
Согласно Концепции правовой политики кодификацию следует использовать в тех сферах однородных общественных отношений, где без кодификации невозможно добиться эффективного правового регулирования.
В соответствии с действующим Законом «О нормативных правовых актах» любой кодекс может регулировать только однородные отношения. Предпринимательское право - это комплексная отрасль, как было указано выше. Соединение норм, имеющих различную, то есть, точнее, противоположную природу в рамках одного кодифицированного акта, идет в разрез с действующим законодательством.
Эффективность правового регулирования - это соотношение между результатом правового регулирования и стоящей перед ним целью1. Основной целью норм, в рассматриваемом случае, является правовое регулирование отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности. Эти отношения, являясь разновидностью частноправовых, (а именно таковыми они и являются), подробно, давно и вполне удачно регламентированы нормами гражданского законодательства, о чем свидетельствует правоприменительная практика.
Согласно Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, принятию любого кодекса должна предшествовать большая нормотворческая и правоприменительная практика, ее тщательный мониторинг, анализ и оценка, поставленные на системную основу. Отрасль права должна «созреть» до уровня кодификации.
_________________________________________________________
1 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и A.B. Малько. - 2-е изд., перераб. идоп. - М.: Юристъ, 2001. - СПб.