Поскольку изначально неизвестно, когда и какие взыскания будут наложены на осужденного, становится очевидным, что ни по срокам (год или полгода), ни по видам взыскания (одиночная камера или что-то другое) невозможно будет определить тип поведения осужденного - систематический нарушитель или злостный нарушитель. Известно лишь одно, что попадание в одиночную камеру считается злостным нарушением, а троекратное получение иных видов взыскания (в кодексе не уточняется, что это за виды) признается систематическим нарушением установленного порядка отбывания наказания.
Безусловно, систематическое и злостное нарушение установленного порядка характеризует человека крайне отрицательно. Хотя об ошибочности сугубо количественного подхода к оценке поведения осужденного уже сказано выше, тем не менее, полностью отрицать необходимость учета числа совершаемых им правонарушений тоже было бы неправильно. Весь вопрос в том, каково должно быть соотношение количественной и качественной оценки степени испорченности человека и возможности исправления его поведения.
Думается, эти вопросы должны решаться руководством исправительных учреждений в каждом конкретном случае индивидуально с учетом личности осужденного. Разумеется, при этом остаются опасения в коррупционности принимаемых руководством решений. Однако недоверие не есть способ борьбы с коррупцией. (А. Миндагулов)
15. О декларативных нормах. В широком смысле к декларативным нормам, следует отнести все положения, которые не имеют регулятивного начала (не содержат общеобязательных правил поведения) и тем самым засоряют текст закона бесполезной информацией. Практически во всех принимаемых законах есть статья о принципах. Не является исключением обсуждаемый законопроект. Статья 6 слово в слово повторяет конституционные принципы законности, равенства всех перед законом, справедливости, гуманизма, демократизма, гласности и т.д. Зачем это делается? Предназначение любого закона, в т.ч. уголовно-исполнительного кодекса видится не в повторении уже провозглашенных Конституцией принципов, а в реализации их в конкретных нормах. Точно также и с другими принципами, записанными в этой же статье. Если принципы дифференциации и индивидуализации исполнения наказаний, соединения наказания с исправительным воздействием, рационального применения принудительных средств и стимулирования правопослушного поведения не нашли своего воплощения в конкретных нормах, то они останутся пустой фразой. Строго говоря, все статьи (нормы) любого законодательного акта (кодекс не является исключением) есть совокупность узаконенных принципов регулирования определенных сфер общественной жизни. Принципы, разумеется, важны, и надо говорить о них, но говорить о них надо на предварительных этапах, при разработке Концепции закона (кодекса). Именно в Концепции при обосновании необходимости принятия закона, наряду с его целями и задачами, формулируются принципы, на которых он должен строиться. В самом же законе их не следует выделять в отдельной статье, поскольку все они как бы растворились в конкретных нормах, органически влились в них.
К сожалению, декларативны не только статьи о принципах. Содержание статьи 8 - Основы правового положения осужденных - полностью носит характер лозунгов, призывов, деклараций, поэтому и ее можно безболезненно убрать из текста. В ней нет того, что характеризует любой закон как таковой: перечень определенных прав и обязанностей для тех, кому этот закон адресован. Нарушение закрепленных в законе правил поведения влечет для участников правоотношений нежелательные последствия - правовую ответственность. В этом смысле указанная статья совершенно бессодержательна, поскольку вновь, как заклинание, говорится об уважении и охране прав, свобод и законных интересов осужденных, о социальной справедливости, правовой и иной защищенности личности как гарантии исполнения наказаний и исправления осужденных.
В этой связи предлагаем статьи 6 и 8 снять, а вместо них дополнить Статью 2 - Уголовно-исполнительное законодательство Республики Казахстан - положением о том, что «уголовно-исполнительное законодательство Республики Казахстан основывается на конституционных принципах законности, равенства всех перед законом, справедливости, гуманизма, демократизма, гласности...» и далее по тексту. (А. Миндагулов)
16. Структура законопроекта. Насколько правильно с точки зрения юридической техники расположен правовой материал? Внутреннее строение любого крупного и сложного по своему объему и содержанию нормативного акта (законопроект таковым и является) должно быть подчинено определенной логике - от общих вопросов к частным, от родовых понятий к видовым и т.д. Структурные единицы текста закона (кодекса) не должны повторяться, не должны иметь одинаковых названий. Выдержаны ли эти правила? Проанализируем.
Законопроект имеет Общую и Особенную части и единую для всего кодекса нумерацию: Разделов - 7, глав - 22 и статей - 163. Название некоторых глав и даже статей совпадают с наименованием разделов, в связи с этим возникают проблемы с поиском необходимых норм, их пониманием й применением. Так, Раздел 1 Общей части законопроекта называется Уголовно-исполнительное законодательство Республики Казахстан, а название Главы 1 этого Раздела называется: Общие положения, что, конечно, значительно шире, нежели название самого этого Раздела. Больше того, статья 2 этой же главы называется так же, как сам Раздел. Почему-то Общая часть кодекса имеет только один раздел, а Особенная часть поделена на шесть разделов. Название Главы 2 и входящей в нее статьи 18 полностью совпадают: «Учреждения и органы, исполняющие наказания, а также иные меры уголовно-правового воздействия». Правда, название главы дополнено словами: «и контроль за их деятельностью», но это сути дела не меняет. Название Раздела 5 состоит из двух предложений: первое - Освобождение от отбывания наказания и второе - Помощь осужденным, освобожденным от отбывания наказания, и контроль за ними. Каждое из этих предложений послужило названием входящих в этот раздел двух глав - 19 и 20. Другими словами, вновь мы сталкиваемся с ситуацией повторения названий, но теперь уже раздела и глав. Далее, почему в Разделе 3 содержится 8 глав и 72 статьи, а следующий Раздел 4 состоит только из одной главы и всего из трех статей? И т.д. К сожалению, подобных ошибок более чем достаточно и нет здесь возможности на всех останавливаться.
В чем причины этих ошибок и можно ли их свети к минимуму? На наш взгляд, они обусловлены тем, что попытка традиционного расположения всего правового материала в разделах, а внутри них - создание глав оказались явно неудачными. Найти основания для формирования глав как обособленных комплексов правовых предписаний (правовых институтов) не представило труда. Каждый из видов исполнение наказания и есть самостоятельный правовой институт уголовно-исполнительного права (например, штраф или исправительные работы, привлечение к общественным работам или ограничение свободы и т.д.). Они (правовые институты) и составляют основу формирования глав кодекса. Точно так же с написанием самостоятельных статей, которые представляют собой своего рода ячейки, где собственно и концентрируются нормы права как основные структурные единицы текста закона. Сложнее с распределением группы родственных правовых институтов (видов наказания, составляющих отдельные главы) в самостоятельные разделы. В некоторых случаях это удается. Например, исполнение наказаний, не связанных с изоляцией осужденного от общества (несколько правовых институтов-глав), и исполнение наказаний, связанных с изоляцией осужденных от общества (тоже несколько родственных глав). Однако оставшийся правовой материал (главы) требует иного критерия для распределения его по разделам. Такой критерий не выявлен. Что же тогда остается делать? Случилось то, что случилось, а именно - оставшиеся главы объединены в несколько разделов и этим разделам даны совершенно случайные наименования.
Зададимся вопросом, является ли обязательным наличие в кодексе самостоятельных разделов или можно расположить текст закона (кодекса) в отдельные главы и статьи? Раздел как структурная единица в кодексах может и не встречаться. Именно такое решение напрашивается в нашем случае. Особенная часть кодекса состоит из девятнадцати глав, каждый из которых представляет собой самостоятельный правовой институт и соответственно имеет специфический предмет правового регулирования. В этой связи целесообразно отказаться от выделения в уголовно-исполнительном кодексе разделов. Весь правовой материал надо сохранить в том виде, как он представлен по главам, распределив их по специфике правового регулирования на Общую и Особенную части кодекса. (А. Миндагулов)
17. О соотношении полномочий между Правительством и Уполномоченным органом в сфере уголовно-исполнительной деятельности. Статьи 15 и 16 посвящены компетенции Правительства и Уполномоченного органа в сфере уголовно-исполнительной деятельности. Оба субъекта управления будут заниматься исключительно утверждением различного рода правил, инструкций и положений, регулирующих уголовно-исполнительскую деятельность. Создается впечатление, что распределение обязанностей между Правительством и Уполномоченным органом по утверждению документов носит случайный характер, поскольку не виден критерий, который позволил бы по важности (объектам, субъектам, сфере деятельности и т.д.) решить, кто и что утверждает. Например, почему правила организации деятельности службы пробации утверждает уполномоченный орган в сфере уголовно-исполнительной деятельности (п.3 ст. 16), а перечень электронных средств слежения, используемых службой пробации, утверждает Правительство (п.2 ст. 15)?
И второе. Не менее ответственным является подготовка утверждаемых высокими инстанциями документов. Кто же эти правила и инструкции пишет (готовит, разрабатывает)? Кому поручается эта работа? Кто устанавливает сроки их исполнения? Кто, наконец, несет ответственность за ненадлежащее их исполнение? Все эти вопросы, разумеется, решаются, и можно догадаться кем - конечно, соответствующими структурами уголовно-исполнительной системы, но почему об этом кодекс умалчивает. Много других вопросов возникает в связи с необходимостью подготовки важных внутриведомственных подзаконных актов. (А. Миндагулов)
18. О правах осужденных (ст. 9). Надо полагать, что положения указанной в части первой этой статьи (всего 16 пунктов) распространяются на все категории осужденных, независимо от сроков и видов наказания. Во всяком случае, так должно быть. Однако неожиданно в части второй этой же статьи дается дополнительный перечень (всего 9 пунктов) прав осужденных к наказанию в виде содержания на гауптвахте. Им, помимо прочего, разрешается получать и отправлять не только письма и телеграммы без ограничения, но и дополнительно получать посылки, передачи, бандероли, денежные переводы, а также иметь лицевые счета для их хранения; иметь свидания с адвокатами, а также пользоваться ежедневной прогулкой продолжительностью не менее полутора часов и др. Больше того, при исключительных обстоятельствах им может быть разрешен телефонный разговор с супругом (супругой), близкими родственниками. Всех этих дополнительных прав лишены обычные осужденные. Невольно задаешься вопросом, что это за привилегированная каста осужденных? Согласно п. 5) ст.1 законопроекта гауптвахта - это специальное помещение для исполнения командованием гарнизонов уголовного наказания в виде ареста. Другими словами, для военнослужащих местом отбывания наказания в виде ареста служит гауптвахта.
Казалось бы, чем суровее наказание, (а арест к таковым и относится), тем более ограничиваются права осужденного. Именно об ограничении прав говорится в ст.71, посвященной особенностям правового положения осужденных военнослужащих, отбывающих наказание в виде ареста, а также в ст. 70, где речь идет о порядке и условиях исполнения наказания в виде ареста. Явным диссонансом всему этому является предоставление дополнительных привилегий для арестованных военнослужащих, о чем сказано выше.
Таким образом, содержащимся на гауптвахте надо не расширять, а ограничивать общие права, предоставляемые осужденным. Поэтому говорить надо не об особых правах военнослужащих, содержащихся на гауптвахте, а о том, какие из перечисленных в ст. 9 прав не распространяются (полностью исключаются) для осужденных к наказанию в виде содержания на гауптвахте. (А. Миндагулов)
19. О правоограничениях осужденных (ст. 11). Любые правоограничения, предусмотренные законом (кодексом), по определению должны быть исчерпывающими, не допускающими их расширительного толкования. Всякие попытки включения под разными предлогами новых видов правоограничений надо рассматривать как произвол, как нарушение действующего закона. Между тем в законопроекте такое расширительное толкование допускается. Так, в п.3 этой статьи говорится: «Уполномоченным органом в сфере уголовно-исполнительной деятельности могут быть установлены иные временные правоограничения до включения их в настоящую статью».
Это недопустимо по причинам, выше названным, поэтому этот пункт необходимо снять.
Об обязанностях осужденных (ст.10). По общему правилу, невыполнение обязанностей влечет для осужденного определенные санкции. В этом суть правовых норм. А вот за несоблюдение принятых в обществе нравственных норм поведения (п. 3), то есть их несоблюдение не влечет никакой правовой ответственности не только для осужденных, но и для всех членов общества. Поэтому не надо их здесь указывать. То же следует сказать о таком требовании, как «вежливо относиться к персоналу, иным лицам, посещающим учреждения уголовно-исполнительной системы и органы, исполняющие наказания, а также к другим осужденным» (п. 4). Надо различать понятия «отношение» и «обращение». В контексте обсуждаемой нормы отношение («вежливо относиться») - категория нравственная, поэтому заставить относиться вежливо нельзя. А вот заставить «вежливо обращаться к персоналу» необходимо, в противном случае осужденный может быть наказан. (А. Миндагулов)
Предложения по устранению выявленных пробелов в рассматриваемом
законопроекте
Предложений не имеется.
Общая оценка последствий принятия
проекта нормативного правового акта в части возможности совершения
коррупционных правонарушений
В случае учета замечаний риск совершения коррупционных правонарушений не возрастет.
Определение возможной эффективности борьбы с коррупционными
правонарушениями
В случае учета замечаний эффективность борьбы с возможными коррупционными правонарушениями будет повышаться.
Выводы и предложения
1. В проекте Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан (новая редакция) выявлено 26 коррупционных замечаний, дано 19 рекомендаций.
2. Представленный на научную антикоррупционную экспертизу проект Уголовно-исполнительного кодекса Республики Казахстан (новая редакция) может быть внесен на дальнейшее рассмотрение с учетом замечаний и рекомендаций.