По мнению С.П. Мороз, договор долевого участия - это смешанный договор, который может содержать элементы различных договоров и может выступать в двух основных формах - долевое участие потребителя в жилищном строительстве и долевое участие в жилищном строительстве в предпринимательских целях. Первый договор является потребительским, и к нему должны применяться нормы Закона РК «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 г. № 274-IV, и именно он должен подпадать под меры государственной поддержки дольщиков. Второй вид договора - это предпринимательский договор, и по нему все риски в полной мере несет предприниматель-участник долевого строительства.
Другие авторы при определении соотношения договора участия в долевом строительстве с иными договорами пришли к выводу о возможности рассмотрения указанного договора как самостоятельного вида гражданско-правового договора.
Так, А.А. Левин считает, что по своей юридической природе договор участия в долевом строительстве многоквартирных домов следует рассматривать в качестве самостоятельного правового института. С.Г. Горбачев определяет договор участия в долевом строительстве объектов недвижимости как самостоятельную форму договора, носящую комплексный, консенсуальный, возмездный, взаимный, публичный характер, оформленную, как правило, в виде однотипной сделки, выраженную в письменной форме и надлежащим образом зарегистрированную. При этом, по мнению автора, правовую природу договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости предопределяют следующие признаки:
а) специфика направленности обязательства, выраженная в том, что конструкция договора участия в долевом строительстве позволяет оформлять отношения, сочетающие в себе элементы как услуги, так и работы;
б) непредпринимательский характер договора, по которому участник долевого строительства строит жилое помещение для личных потребительских целей, а с застройщиком его связывает не партнерская коммерческая цель, а лишь приобретение результата строительства;
в) предмет регулирования, определяемый тем, что правоотношения складываются по поводу недвижимого имущества.
А.С. Дурнов отмечает, что при кажущейся схожести договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами следует признать его самостоятельный характер. Сравнение же его с иными похожими гражданско-правовыми договорами приводит к появлению новых полярных точек зрения и не позволяет сформировать единую теоретическую позицию в системе гражданско-правовых отношений.
Н. Сарсенов полагает, что Закон РК о долевом участии в жилищном строительстве устанавливает договор о долевом участии в жилищном строительстве как новый вид гражданско-правовых договоров. Предметом договора о долевом участии в строительстве жилья выступает доля в жилом здании, под которой в законе понимается входящее в состав возведенного жилья по договору долевого участия в строительстве жилище, передаваемое дольщику по передаточному акту, при возникновении которого одновременно возникает право общей долевой собственности на общее имущество в жилом здании.
Г.К. Туленова, не останавливаясь на анализе сходных и отличительных черт договора долевого участия в жилищном строительстве и указанных выше смежных договорных институтов, отмечает, что он является самостоятельной договорной конструкцией со своим специфичным предметом, содержанием, ответственностью, и, наконец, самостоятельной нормативно-правовой базой.
На наш взгляд, признание договора о долевом участии в жилищном строительстве инвестиционным договором не исключает возможность и необходимость определения его типовой или видовой принадлежности к известным гражданско-правовым договорам или признания такого договора самостоятельным. В настоящее время ГК РК не содержит норм о договоре долевого участия как самостоятельном договоре. Закон о долевом участии в жилищном строительстве не обеспечивает полноты регулирования возникающих отношений. Субсидиарное применение положений Общей части ГК РК также не исключает применение норм договоров купли-продажи, подряда и (или) иных договоров, урегулированных Особенной частью ГК, в зависимости от того, к каким отношениям подлежат применению соответствующие нормы.
Правовой анализ предмета, прав и обязанностей сторон и других элементов договора долевого участия в жилищном строительстве показывает, что он включает элементы различных договорных институтов. В этой связи полагаем, что в настоящее время договор долевого участия в жилищном строительстве соответствует признакам смешанного договора и, в случае наличия пробелов в регулировании тех или иных отношений, к соответствующим правам и обязанностям могут применяться нормы того договорного института, которые наиболее соответствуют особенностям возникающих отношений. Так, например, полагаем, что договору строительного подряда соответствуют такие права и обязанности сторон договора долевого участия, как обязательства застройщика обеспечить сохранение в течение гарантийного срока качества показателей объекта строительства, указанных в проектной (проектно-сметной) документации и договоре о долевом участии в жилищном строительстве или такое право дольщика, обнаружившего в течение гарантийного срока после приемки результатов работы отступления в ней от договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты проектной компанией, как право по своему выбору потребовать от застройщика в согласованный сторонами срок: 1) безвозмездного устранения недостатков; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков. Наряду с этим другие элементы договора, в том числе права и обязанности сторон, соответствуют иным договорным институтам. Например, с участием банка-агента возникают отношения по принятию депозита дольщика и перечислению после получения дольщиком доли в жилом доме (жилом здании) денег с депозита дольщика проектной компании, а также по предоставлению банковского займа проектной организации в пределах привлеченных денег дольщиков с установлением ставки вознаграждения, не превышающей в совокупности размер ставки вознаграждения по депозиту дольщика, расходов банка-агента на обслуживание займа, расходов по обязательным требованиям и платежам, связанным с выдачей займов, и расходов по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет.
Изложенные практические и теоретические проблемы правового регулирования отношений по долевому участию в жилищном строительстве показывают, что определение сферы применения Закона о долевом участии в жилищном строительстве, предмета и правовой природы договора, опосредующего соответствующие отношения, является важным аспектом правового регулирования рассматриваемых отношений. От решения указанных вопросов зависит придание определенности правам и обязанностям сторон договора долевого участия в жилищном строительстве и, в конечном счете, стабильность и эффективность защиты жилищных прав.
1. Туленова Г.К. Некоторые вопросы правового регулирования долевого участия в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz
2. Лобков А. Законодательство о долевом участии в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
3. Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Правовое регулирование инвестиций в жилищном строительстве. Долевое участие граждан в инвестировании строительства жилья //http://portal-law.ru.
4. Воронцов Л.Д. Инвестиции в строительство. Проблемы учета и налогообложения. Главбух. 2005. № 5.
5. Лапутева Е.В. Совершенствование договорных отношений в области жилищного строительства: Дисс.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 80.
6. Резцова Е.В. Правовая природа договора долевого участия в жилищном строительстве. Дисс. … на соиск. уч. степен. к.ю.н. по спец. 12.00.03. М., 2006 // http://www.dissercat.com.
7. Лобков А. Законодательство о долевом участии в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
8. Дурнов А.С. Юридическая природа договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома. http://www.juristlib.ru.
9. Сарсенов Н. Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» (обзор концептуальных положений). Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
10. Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества. Законодательство. 2000. № 1. С. 8.
11. Шрам Х.Й. Правовые отношения сторон по договору в договоре о долевом участии в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
12. Майборода Т.Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья. Дисс. … на соиск. уч. степен. к.ю.н. по спец. 12.00.03. Екатеринбург, 2007. http://www.dissercat.com.
13. Дурнов А.С. Юридическая природа договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома. http://www.juristlib.ru.
14. Маковская А. Ипотека в силу закона при долевом строительстве. Хозяйство и право. 2005. № 9. С. 13.
15. Ершов О. Договор участия в долевом строительстве в системе гражданско-правовых договоров. Нотариус. 2007. № 2.
16. Романец Ю.В. Как квалифицировать договоры долевого участия в строительстве? Хозяйство и право. 2000. № 5. С. 77.
17. Капица О.Л. Правовое регулирование участия граждан в долевом строительстве. Дисс.... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 118.
18. Жумагулов Б.Т. Споры по вопросам долевого участия в жилищном строительстве. Особенности рассмотрения дел по спорам, связанным с долевым строительством жилых помещений. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
19. Лобков А. Законодательство о долевом участии в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
20. Горбачев С.Г. Правовая природа договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости и его место среди иных видов договоров. http://www.lawnow.ru.
21. Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве. http://www.yurclub.ru
22. Дурнов А.С. Юридическая природа договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома. http://www.juristlib.ru/book_5396.html.
23. Кайсаров Б.К. Правовые последствия заключения договоров о долевом участии. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
24. Тумабеков Д.А. Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» и его применение при исполнении своих обязательств сторонами договора. Расторжение договора и его правовые последствия. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
25. Харитошин И.И. Договор участия в долевом строительстве: гражданско-правовые вопросы квалификации и применения: Дисс. … на соиск. уч. степен. к.ю.н. по спец. 12.00.03. М., 2009. http://www.dissercat.com.
26. Скловский К. Долевое участие в жилищном строительстве. Закон. 1999. № 9. С. 111-112.
27. Донских Е.Г. Договор долевого участия в строительстве в системе гражданско-правовых отношений. Нотариус. 2008. № 2.
28. Жармухамбетова С.А. Судебная практика применения Закона о долевом участии в жилищном строительстве. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
29. Мороз С.П. Договор долевого участия в строительстве по законодательству Республики Казахстан. Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.
30. Акчулпанова Е.Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве. Дисс.... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 54.
31. Левин А.А. Гражданско-правовое регулирование участия физических лиц долевом строительстве многоквартирных домов: Дисс. … на соиск. уч.степен. к.ю.н. по спец. 12.00.03. М., 2008. http://www.dissercat.com.
32. Дурнов А.С. Юридическая природа договора участия в долевом строительстве многоквартирного дома. http://www.juristlib.ru.
33. Сарсенов Н. Закон Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» (обзор концептуальных положений). Источник: ИС Параграф WWW //http://online.zakon.kz.