Российский закон называет существенные условия соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебной реализации ипотеки. Это: 1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества; 2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем; 3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем; 4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.
Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.
Украинский Закон предусматривает, что если предмет одного договора ипотеки составляют две или более вещи, взыскание может быть обращено на все эти вещи или на какую-либо из вещей по выбору залогодержателя. В том случае, если залогодержатель обратит взыскание на одну вещь, то он сохраняет право последующего взыскания на другие вещи, составляющие предмет ипотеки. Представляется, что данное правило носит излишний характер, его можно без труда вывести из содержания общих норм ГК об исполнении обязательства.
Порядок проведения торгов по судебному решению в странах СНГ имеет много сходных черт. Закон Узбекистана отличается в этом отношении чрезмерной краткостью, посвящая этому вопросу две небольшие статьи. В Законе Украины вообще ничего не говорится о порядке проведения публичных торгов или аукционов. И в Казахстане и в Узбекистане возможна отсрочка реализации заложенного имущества по решению суда. Но казахстанский и российский залогодатели ограничивают такую возможность уважительностью причин, называя две из них. Кроме того, в России и Казахстане действует норма о том, что отсрочка реализации ипотеки не допускается, если она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя и если в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о банкротстве.
Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд определяет начальную продажную цену.
Ст. 319 ГК РК и ст. 31 Указа используют понятие гарантийного взноса, доказывающего способность участника торгов оплатить предполагаемую покупную цену. Названные статьи не определяют прямо гарантийный взнос как денежную сумму, но практически он сводится к деньгам. Размер гарантийного взноса не регламентируется.
В России предварительный взнос именуется не гарантийным взносом, а задатком, который не может превышать 5 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества.
Задаток (также как и гарантийный взнос) теряется, если лицо, выигравшее торги, не уплатило в установленный срок покупную цену.
Правовая природа этой меры - обеспечительная, поскольку она выступает при утрате внесенных сумм, как и иные способы обеспечения обязательства, в качестве санкции. Она похожа на задаток, однако в отличие от последнего гарантийный взнос не возвращается продавцом покупателю в двойном размере при уклонении продавца от заключения договора. Правовая природа этой меры не меняется, разумеется, от того, что в России она именуется задатком. К тому же, подлинный задаток всегда устанавливается соглашением сторон, а гарантийный взнос, как бы он не именовался, определяется законодательством.5
____________________________________________
5 На различие между задатком как специальной обеспечительной меры и суммами, вносимыми участниками торгов, уже обращалось внимание в научных публикациях. См.: Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств.: Автореф. докт. дисс. - Екатеринбург, 1998. - С. 25. Автор, однако, ограничивается лишь общим указанием на некоторое сходство этих понятий и различие по объему и функциональному назначению.
Торги проводятся по более или менее сходным правилам. Последствия же объявления торгов несостоявшимися несколько отличны в разных странах. В Казахстане в соответствии со ст. 55 Закона от 30 июня 1998 г. «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» торги признаются несостоявшимися когда:
на торги явилось менее двух посетителей;
из явившихся никто не сделал надбавки к первоначальной оценке имущества;
покупатель в течение пяти дней не внес полностью сумму, за которую им куплено имущество.
Ст. 56 этого же Закона предусматривает, что в случае объявления торгов несостоявшимися взыскателю предоставляется право оставить имущество за собой в сумме первоначальной оценки. Речь в настоящем Законе идет о судебных торгах. Внесудебный порядок проведения торгов регламентируется ГК и Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» и отличается от судебного. В частности, при внесудебном порядке реализация заложенного имущества производится через доверенное лицо, установлен иной перечень оснований признания торгов несостоявшимися, предусмотрен сокращенный трехмесячный срок для оспаривания результатов торгов на основании несоблюдения процедуры реализации заложенного имущества и т.д.
Если взыскатель не потребовал передачи ему имущества в собственность, то происходит снижение оценки имущества на 20 процентов и назначаются повторные торги. В отличие от законодательства других государств СНГ в Казахстане назначаются третьи торги, если повторные судебные торги не состоялись, и только в случае объявления несостоявшимися торгов в третий раз и отказа взыскателя оставить за собой продаваемое имущество арест с этого имущества снимается.
В России начальная продажная цена заложенного имущества на повторных публичных торгах снижается на 15 процентов. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах. В Узбекистане - не более чем на 10 процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.
В Украине, если аукцион (публичные торги) объявлен несостоявшимся, залогодержатель с согласия залогодателя вправе оставить заложенное имущество за собой по первоначальной оценке. В случае, когда залогодатель такого согласия не дал, заложенное имущество реализуется в установленном порядке, если иное не предусмотрено договором (ст. 21 Закона Украины).
Порядок обращения взыскания на заложенное имущество по Закону Кыргызской Республики резко отличается от описанных выше процедур. На нем лежит не только отпечаток американской правовой системы, но он максимально приближен к языку и менталитету американского законодателя. Вызывает глубокие сомнения, что все это приживется на почве иной правовой культуры, и что суды, также как и залогодатели с залогодержателями, смогут свободно интерпретировать правила, относящиеся к обращению взыскания на заложенное имущество. Во всяком случае, из текста Закона нельзя создать ясного представления, когда допускается и когда - нет внесудебное обращение взыскания, в каких случаях возможно и каковы последствия объявления торгов несостоявшимися и т.д. Зато подробно описано, как вручается извещение о принудительном взыскании залогодателю, каково его содержание, и, что если невозможно обнаружить место нахождения залогодателя, то извещение прочно прикрепляется на заложенное имущество. Введено множество усложняющих процедуру реализации моментов. Например, обращение залогодержателя с самостоятельным иском в суд с требованием назначить официальное лицо для принудительного осуществления прав по владению заложенным имуществом. Описываются права такого официального лица, в том числе и на вознаграждение. Для чего введены подобные нормы неясно, ибо ГПК Кыргызии содержит отработанные правила об обеспечении иска.
Ипотека жилых домов и квартир. Законодательство Украины, Узбекистана и Кыргызстана не предусматривает особого правового режима ипотеки жилых домов и квартир.
Закон РК от 16 апреля 1997 г. «О жилищных отношениях» определяет, что «собственник жилища, а также недостроенного жилого дома вправе свободно, по своему усмотрению, продавать его, определяя условия продажи, дарить, обменивать, завещать другим лицам, отдавать в залог, распоряжаться иным образом, не запрещенным законодательными актами» (ст. 18).
В договоре залога жилого дома должна содержаться характеристика земельного участка.
В соответствии со ст. 29 Закона РК «О жилищных отношениях» при прекращении собственности вследствие обращения взыскания на жилище вместе с земельным участком по долгам собственника, собственник и все проживающие в изымаемом жилище лица подлежат выселению без предоставления другого жилого помещения.
Значительно подробнее и по ряду принципиальных вопросов кардинально по иному говорит об ипотеке жилья Закон РФ. Устанавливается, что ипотека индивидуальных домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается. Договор об ипотеке, предметом которой являются жилой дом или квартира, по общему правилу, не может быть заключен через представителя. Банки и иные кредитные организации, предоставившие кредит на приобретение в собственность дома или квартиры, становятся залогодержателями с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено Федеральным законом или договором. Чрезвычайно важными являются правила ст. 78 Закона РФ о возможности выселения жильцов при обращении взыскания на заложенное жилище. Обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру не является основанием для выселения залогодателя и членов его семьи, если оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Между приобретателем дома или квартиры и бывшим собственником или членом его семьи заключается договор найма жилого помещения. Лишь в случае, если жилье было заложено по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение этого жилья и проживающие с залогодателем члены его семьи дали нотариально удостоверенное обязательство освободить заложенное жилье при обращении на него взыскания, то залогодатель и члены его семьи должны в течение месяца освободить занимаемое жилое помещение. Для лиц, проживающих в заложенных жилых помещениях на условиях договора найма или аренды, при реализации заложенного жилого помещения этот договор сохраняет силу.
Ипотека предприятий и иных имущественных комплексов. Закон Узбекистана предусматривает, что при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором. Редакционно похож на эту норму пункт 2 ст. 29 Закона Кыргызии. Но, во-первых, он содержит отсылочное правило на ст. 4 этого же Закона, где перечисляются виды имущества, которые могут быть предметом залога. Этот перечень весьма обширен, поскольку детализирует разновидности движимого и недвижимого имущества. В него включены, помимо традиционных видов вещей, такие предметы залога, как ценные бумаги в форме записи, долговые требования, право на получение зарплаты или оказание личных услуг, кредитно-денежные инструменты и их производные, сертификаты на ценные бумаги и другое имущество, денежная наличность как в национальной, так и в иностранной валюте, драгоценные металлы без каких-либо ограничений, будущая дебиторская задолженность и др. Во-вторых, процитированный пункт включает непонятную фразу о том, что залог распространяется на все имущество «независимо от того, относится ли оно к самостоятельному балансу предприятия или нет». По всей видимости, имеются в виду нематериальные активы, не отражаемые в балансе. Иная трактовка может повлечь распространение залога на имущество, которое временно находится у предприятия на праве безвозмездного пользования, в аренде и т.п.
Закон Узбекистана предусматривает, что передача в ипотеку предприятий или иного имущественного комплекса, основанных на частной собственности, осуществляется собственником или уполномоченным им органом, а ипотека этих объектов, основанных на праве полного хозяйственного ведения, осуществляется предприятием с согласия собственника.
По российскому и кыргызскому законодательству состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и его оценка обязательно подтверждаются аудиторским заключением.
Российский Закон четко называет обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой. Это обязательства, сумма которых составляет не менее половины стоимости имущества, относящегося к предприятию, и денежные обязательства, подлежащие исполнению не ранее чем через год после заключения договора об ипотеке (ст. 71). Эта норма является принципиальной новеллой ипотечного законодательства.
Кроме сказанного, в российском Законе решены вопросы прав залогодателя в отношении заложенного предприятия. Залогодатель вправе распоряжаться этим имуществом, если это не влечет уменьшения общей стоимости заложенного имущества, и, естественно, если не нарушает условий договора об ипотеке. Без разрешения залогодержателя залогодатель не вправе передавать имущество в залог, совершать сделки, направленные на отчуждение недвижимого имущества, если иное не установлено договором об ипотеке (ст. 72).
Понятие «indemnity» в договорном праве США
Как известно, договор - это сделка, в которой стороны создают права и обязанности по отношению друг к другу. Однако в некоторых ситуациях в договорных отношениях участвуют и третьи лица. Стороны договора могут разными способами приобретать права и принимать на себя обязанности в отношении третьих лиц. Например, в договоре в пользу третьего лица (см. ст. 391 ГК РК) две стороны соглашаются сделать что-либо для третьего лица; в гарантии и поручительстве (ст. 329, 330 ГК РК) третье лицо соглашается отвечать перед одной стороной договора за обязательства другой стороны. Все эти виды договоров, относящихся к третьим лицам, предусмотрены законодательством Республики Казахстан.
Но в деловых отношениях часто возникает ситуация, где одна сторона договора соглашается предохранить другую сторону договора от убытков или ответственности, которые эта вторая сторона может понести перед третьим лицом. В договорном праве западных стран в такой ситуации применяется понятие «indemnity». Договор индемнити Гражданским кодексом РК прямо не предусмотрен.
Индемнити представляет собой соглашение (это может быть отдельный договор или отдельное условие договора), согласно которому одна сторона соглашается защищать другую сторону от убытков, причиненных третьим лицам или от ответственности перед третьими лицами.
Стороны договора могут предусмотреть индемнити, которое наступает при любых конкретных обстоятельствах. Однако можно разграничить два основных вида индемнити: индемнити от убытков и индемнити от ответственности. Чаще всего условие договора сформулировано достаточно широко и позволяет применять индемнити и в том, и в другом случае. Индемнити от убытков - это обещание одной стороны возместить другой стороне сумму, которую эта вторая сторона заплатит третьему лицу. Индемнити от ответственности - это обещание одной стороны выполнить за другую сторону обязанности в случае, если вторая сторона понесет ответственность перед третьим лицом.
В словарях термин «indemnity» обычно переводится как «гарантия возмещения убытков от порчи или потери». Такой перевод не совсем точный, потому что индемнити отличается от гарантии (о чем поговорим ниже). Как нам кажется, более точно будет перевести слово «indemnity» как «страхование убытков или ответственности». Такой перевод предпочтительнее, поскольку страховой полис от ответственности является именно договором индемнити. С другой стороны, этот перевод кажется проблематичным в связи с тем, что в Казахстане страхование является лицензионным видом деятельности. Поэтому вероятно лучше использовать какой-то более общий термин, например «согласие одной стороны возместить убытки или ответственность, понесенные другой». До разрешения проблемы перевода, в настоящей статье мы будем просто использовать английское слово «индемнити».
Перед более подробным обсуждением индемнити следует отграничить его от других понятий в договорном праве, которые относятся к третьим лицам.
Чем отличается индемнити от гарантии? Переводы понятия «indemnity» часто включают слово «гарантия», поэтому необходимо понять разницу между этими двумя понятиями. В рамках гарантии две стороны заключают договор, а третье лицо соглашается выполнить обязательства одной стороны в случае, если эта сторона нарушает свои обязательства. Таким образом, гарантия является отдельным соглашением между должником и гарантом.
В отличие от гарантии индемнити является условием основного договора между двумя сторонами. Одна сторона обещает в указанных случаях взять на себя обязанности второй стороны перед третьим лицом. В случае индемнити от убытков, если вторая сторона несет убытки, то первая сторона возмещает первой стороне сумму убытков. В случае индемнити от ответственности, если третье лицо выигрывает иск против одной стороны, то другая сторона платит третьему лицу. Договор индемнити может охватить существующие убытки, но, как правило, такой договор предусматривает индемнити от убытков или ответственности, которые могут возникнуть в будущем. Поэтому в отличие от гарантии договор индемнити обычно не называет третьего лица и не заключается отдельный договор с третьим лицом, ибо неизвестно, кто станет третьим лицом или вообще будет ли когда-либо третье лицо.
Можно ли считать, что индемнити по сути является гарантией, выданной одной стороной договора любому третьему лицу? На этот вопрос следует дать отрицательный ответ по той причине, что гарантия подразумевает заключение отдельного договора с обязательным извещением третьего лица (ст. 331 ГК РК). В случае индемнити мы обычно не знаем, кто может стать кредитором - третьим лицом.
Договор индемнити также отличается от договора в пользу третьего лица, хотя в некоторых случаях договор индемнити может стать договором в пользу третьего лица. Это зависит от того, идет ли речь об индемнити от убытков или от ответственности. Индемнити от убытков является обещанием одной стороны возместить другой стороне сумму, которую вторая сторона выплатила третьему лицу. Например, Иванов соглашается возместить Петрову сумму убытков, которые Петров может понести в будущем. В дальнейшем у третьего лица - Сидорова возникает требование к Петрову. Может ли Сидоров взыскать сумму требования у Иванова, ссылаясь на теорию договора в пользу третьего лица? Нет, потому что обязательство Иванова возникает только после того, как Петров заплатит Сидорову.
Индемнити от ответственности представляет другую ситуацию, в которой Иванов соглашается взять на себя ответственность Петрова в случае, если у Петрова возникнет ответственность перед третьим лицом. В этой ситуации третье лицо может взыскать сумму от Иванова с момента вступления в силу судебного решения против Петрова. И с этого момента теоретически можно считать, что договор индемнити стал договором в пользу третьего лица.
Общая цель включения условия об индемнити в договор заключается в том, чтобы защитить одну сторону от риска ответственности за обстоятельства, которые не зависят от этой стороны. Без такой защиты сторона не желает заключать договор, ибо не может контролировать уровень риска.
Для иллюстрации функций индемнити, приведем несколько примеров таких видов договоров, которые часто включают в себя условие об индемнити. Это лишь примеры - договор может содержать условие об индемнити и в иных ситуациях.
Ситуация, где одна сторона имеет риск, над которым она не имеет контроля, часто возникает тогда, когда одна сторона действует от имени другой, например, в случае агентских отношений, отношений между генеральным подрядчиком и субподрядчиками и т.д. Соответственно, условие об индемнити чаще всего используется в таких случаях.
Условие об индемнити часто встречается в агентских соглашениях. В связи с тем, что агент действует от имени принципала, принципал может понести убытки или ответственность перед третьим лицом в результате действия либо бездействия агента. Принципал не может полностью контролировать агента, поэтому существует риск ответственности за независящие от принципала действия. В целях защиты принципала от этого риска, агентское соглашение часто предусматривает, что агент предоставляет принципалу индемнити от ответственности за вред, причиненный третьему лицу в результате выполнения или нарушения агентского соглашения.
В США условие об индемнити очень часто является частью договора между генеральным подрядчиком и субподрядчиками.
Когда генеральный подрядчик нанимает субподрядчика, они обычно заключают договор, предусматривающий, что субподрядчик предоставляет генеральному подрядчику индемнити от ответственности за ущерб, нанесенный жизни или здоровью работников субподрядчика, а также от ответственности перед третьим лицом за ущерб, причиненный действиями субподрядчика. Здесь функция индемнити заключается в защите генерального подрядчика от убытков или ответственности, вызванных действием либо бездействием субподрядчика.
С другой стороны, в индемнити иногда нуждается лицо, которое действует от имени другого лица. Например, для того, чтобы привлекать квалифицированных людей в качестве должностных лиц компаний, многие американские компании защищают этих людей от риска ответственности за действия, предпринятые ими в ходе исполнения служебных обязанностей.
Устав американской компании нередко содержит пункт о том, что компания предоставляет своим должностным лицам и работникам индемнити от ответственности, которую они могут понести в качестве должностного лица или работника, за исключением правонарушения. Такой индемнити может быть предоставлен не уставом, а отдельными соглашениями между компанией и ее должностными лицами и работниками.
Не все договоры индемнити относятся к ситуации, где одна сторона действует от имени другой. Условие об индемнити находится и во многих других договорах.
В сделках между юридическими лицами или предпринимателями договор часто включает в себя условие об индемнити в случае нарушения заверений сторон или законодательства. Например, когда инвестор покупает компанию или две компании, вместе создают совместное предприятие, они часто дают друг другу разные заверения и подтверждения относительно финансового состояния компании или других важных факторов. Договор обычно содержит пункт, согласно которому стороны предоставляют друг другу индемнити в случае, если одна сторона понесет ответственность перед третьим лицом в результате того, что заверение другой стороны оказалось неверным. Например, в случае продажи имущества компании, продавец может предоставить покупателю индемнити от требований со стороны кредиторов компании. Это защищает покупателя от риска того, что продаваемое имущество обременено. В случае, если кредитор компании потом обратил взыскание на имущество, то продавец был бы обязан возместить убытки покупателя.
Аренда имущества может послужить еще одним примером ситуации, где одна сторона несет риск в связи с тем, что не контролирует действия другой стороны. Договор аренды недвижимого имущества часто содержит пункт, предусматривающий, что арендатор предоставляет арендодателю индемнити от убытков за ущерб жизни или здоровью, причиненный на территории арендуемого имущества. Это означает, что хотя арендуемое имущество является собственностью арендодателя, риск ответственности перед третьими лицам и переносится на арендатора на срок договора, пока арендатор имеет это имущество во владении и под контролем. В случае, если третьему лицу причинен ущерб здоровью и третье лицо подает иск против арендодателя, то арендатор обязан возместить арендодателю сумму уплаченных третьему лицу убытков. В этой ситуации индемнити необходимо для защиты собственника имущества от ответственности и убытков, которые могут наступить не по вине арендатора (арендатор в любом случае отвечает за ущерб, причиненный по его вине или небрежности), например, при случайном причинении вреда имуществу или здоровью. Без индемнити арендодатель отвечает за случайный вред, случившийся на территории его имущества. Договор об индемнити переносит эту ответственность на арендатора на время, когда имущество находится в его владении.
Иногда договор содержит очень простой пункт об индемнити. Но часто договор еще включает в себя несколько подробных положений, регулирующие осуществление права индемнити. Например, договор часто предусматривает обязательное извещение другой стороны: если третье лицо предъявило иск к лицу, которому другая сторона предоставила индемнити, то ответчик обязан немедленно сообщить этой стороне об иске, с тем, чтобы она имела возможность защитить свои интересы. Нередко сторона, которой предоставлено индемнити, несет обязанность оказывать другой стороне содействие в защите против иска.
Договор об индемнити возможен по общему принципу свободы договора. Однако во многих штатах США законодательство ограничивает использование индемнити.
Самое важное ограничение на применение индемнити выводится из принципа, что никто не должен получить индемнити от собственной небрежности. Например, в договоре о строительстве дома субподрядчик предоставляет генеральному подрядчику индемнити от ответственности, которая может наступить по небрежности субподрядчика. Но если генеральный подрядчик частично виноват в возникновении ущерба, то в соответствии с типичным условием договора об индемнити в этой ситуации генеральный подрядчик защищен от ответственности за свою небрежность. Во многих штатах законодатель решил не допускать индемнити от собственной небрежности, чтобы не лишать стимула действовать осторожно. В штате Нью-Йорк договор строительства, который предоставляет индемнити одной стороне от собственной небрежности, недействителен. Законодатель посчитал, что несправедливо возлагать ответственность на субподрядчика за небрежность других, не подконтрольных ему сторон.
The concept of indemnity in American law and the possibility of its use in Kazakhstan
1. Introduction
We usually think of a contract as a transaction in which the parties establish rights and obligations with regard to each other.
Sometimes, however, third parties are involved in contracts. In several ways the parties to a contract may acquire rights and take on obligations that relate to third parties. There are third party beneficiary contracts, where two parties agree to do something for the benefit of a third party. There are guaranties and suretyships, where a third party agrees to be responsible to one party for the obligations of the other party. All of these types of contracts involving third parties are provided by Kazakhstan's Civil Code.
But there is another situation involving third parties that commonly arises in business transactions: when one party to a contract agrees to protect the other party from loss or liability that may arise toward a third party. This is the situation in western contract law that is covered by the concept of indemnity. The indemnity agreement is not expressly provided for by Kazakhstan's Civil Code.
2. What is Indemnity?
Indemnity is an agreement whereby one party agrees to protect another party from loss or liability to third parties.
The parties to a contract are free to create various types of indemnity for loss or liability that arises in nearly any particular circumstances. However, we might distinguish two basic types of indemnity: indemnity against loss and indemnity against liability. Most contractual indemnity clauses are broadly worded to encompass both, but the difference has some significance.
Indemnity against loss is a promise by the indemnitor to reimburse the indemnitee after the indemnitee has paid a third party. Indemnity against liability is where which A (the indemnitor) promises B (the indemnitee) that A will discharge B's legal liability in the event that B becomes liable to a third party.
What is the best way to express the concept of indemnity into Russian? Russian-English dictionaries commonly translate the term as something like Гарантия возмещения убытков от порчи или потери. That may be misleading, because as we will see below, indemnity as a legal concept is different from guaranty. Maybe it would be more accurate to use a word like «страхование порчи или ответственности.» That makes some sense, because liability insurance policies are indemnity agreements. But using that word here might be problematic too, because in Kazakhstan insurance refers to professional activity requiring a license. It may be best to use a more general term, like In this article, we will simply use the term «indemnity.»
Before a detailed discussion of indemnity, we should distinguish indemnity from other concepts in contract law involving third parties.
How is indemnity different from guaranty? Because indemnity is often translated with a phrase including the word «гарантия,» it is important to distinguish these two concepts.
In a guaranty, two parties enter into a contract, and a third party agrees to perform the obligation of one of the parties if that party fails to perform it. Thus, a guaranty is a separate agreement between the guarantor and guarantee.
An indemnity is a part of the agreement between the two parties to the contract. One party promises that if the other party incurs a loss or liability in specified circumstances, the first party will compensate the second. In an indemnity against loss, the second party incurs a loss and the first reimburses him. In an indemnity against liability, the third party wins a lawsuit against one of the parties to the contract, and the first party agrees to pay the third party for the second. While an indemnity can cover existing losses, it normally covers losses or liabilities that may arise in the future, so it usually does not mention a third party or involve a separate agreement with a third party, because the identity of the third party, or even whether there will ever be a third party, is not yet known.
But could indemnity be characterized as essentially a guaranty given to any third party to fulfill liability of the other contract party? No, because a guaranty is a separate agreement that must include notification of the third-party creditor (see, e.g. Civil Code, Article 331). With an indemnity, we usually do not know who the creditor might be.
Indemnity may be distinguished from guaranty in another way as well. In an indemnity the entire loss is shifted from the person who has been compelled to pay (the indemnitee) to another upon the imposition of a contingent liability. An indemnification is thus a primary obligation: if a loss or event occurs within its scope, the indemnitors are primarily liable. A guaranty, by contrast, is a contract of secondary liability. Thus, a guarantor will be required to make payment only when the primary obligor has first defaulted. (See Weissman case.) This is different from the guaranty/suretyship distinction in Kazakhstan law. With a guaranty or suretyship, you always have to wait for default, then it is a matter of whether you can go after guarantor right away or try to collect from main debtor first. In an indemnity, as soon as the obligation arises toward the third party, the indemnitor is directly and primarily liable.
An indemnity agreement is also different from a third-party beneficiary contract. In some cases an indemnity agreement can become a third-party beneficiary contract. This depends on whether it is an indemnity against loss or an indemnity against liability. An indemnity against loss is a promise by the indemnitor to reimburse the indemnitee after the indemnitee has paid the third party. For example, A agrees to indemnify (reimburse) B against any loss that B might sustain. C, a third party, has a claim against B. May C successfully sue A on a third party beneficiary theory? No, because A need not perform until B has paid. The promised performance runs to B and not С
The situation is somewhat different in the case of indemnity against liability - a situation in which A promises B that he will discharge B's legal liability in the event that B becomes liable to the third party. This is the situation presented under a liability insurance policy. In this situation it is often held that the third party may not recover from the indemnitor until a valid judgment has been obtained against the indemnitee. Under this holding in effect the third party is not a third party beneficiary until a judgment has been obtained.
3. Purpose of Indemnity
The general purpose of an indemnity clause in a contract is to protect one party from a risk of liability for something not under that party's control. This protection is needed in order to induce someone to enter into a contract that would be too risky for him to do otherwise because he could not control the risk. Thus, indemnity refers to a shifting of the economic loss to the party chiefly responsible for that loss, rather than to the party contractually responsible.
To illustrate what this means, we will give some examples of contracts that commonly include indemnity clauses. These are only examples; contracts can contain different indemnity clauses for many different circumstances. Various kinds of contracts have indemnity clauses for a variety of particular purposes.
The situation when one party faces risk over which it has no control most frequently arises when one party is acting on behalf of another, as in case of principal-agent, general contractor-subcontractor, etc.
Indemnity clauses are common in agency agreements. Because the agent acts in the name of the principal, the principal can potentially incur losses or liabilities to third parties because of the actions or inaction of the agent. The principal cannot completely control what the agent does, so there is risk of liability for things outside the principal's control. In order to protect the principal from this risk, the agency agreement often provides that the agent indemnifies the principal from claims for damage to property, injury or death of any third party, or default of performance of agency agreement.
One of the most common uses of indemnity clause is the construction contract between a general contractor and subcontractors.
When a general contractor hires subcontractors, the contract commonly requires the subcontractor to indemnify the general contractor from liability and loss from death or injury to the subcontractor's employees, and from claims by third parties due to negligence (or any action) by the subcontractor. The purpose of the clause is to protect the general contractor from loss or liability caused by the action or inaction of the subcontractor.
On the other hand, sometimes it is the person who is acting on behalf of another who needs indemnity. For example, in order to get good people to serve as directors and officers of corporations, the company generally has to offer them protection from risk of liability for actions taken in that capacity.