***
Подведем итоги.
С 1957 года начала складываться вторая концепция хозяйственного права. Авторы, ее сложившие, под конец создали второй вариант, противоположный их собственному, и воплотили его в Хозяйственном кодексе Украины, а потом в Учебнике хозяйственного права под редакцией В.К. Мамутова[36].
Сопоставление указанного источника с текстом ХК не оставляет сомнений в том, где начало и где конец. Его поэтому нет нужды рассматривать после ХК, хотя едва ли возможно назвать еще один случай, когда с интервалом около 50 лет теоретики сперва создали концепцию, а потом опровергли ее.
Как, однако, быть с выводом Д. Кузина, предварившего ХК в самом его издании заявлением, что хозяйственное право победило? Разве что напомнить известный французский анекдот о человеке, падавшем с 20 этажа и воскликнувшем на уровне аэтажа 10-го:
Сa va bien (идет хорошо) pourvue que сa dure, (имея в виду, что это будет продолжаться).
Ю.БАСИН
О НЕОБХОДИМОСТИ КОНЦЕПТУАЛЬНЫХ ИЗМЕНЕНИЙ ГК РК
Со времени введения в действие Общей части ГК РК прошло более семи лет. За это время Кодекс подтвердил свое значение важного системообразующего нормативного акта, создавшего надежную правовую базу регулирования всей огромной сферы общественных отношений имущественного и неимущественного профиля.
И все же эффективность действия Гражданского кодекса будет повышаться, если, обобщив уже накопившийся опыт применения его норм, законодатель будет вносить в них необходимые изменения.
Разумеется, излишне частые, к тому же - не всегда обоснованные изменения текста ГК, имеют и заметное негативное значение, ибо ведут к правовой нестабильности, значительно усиливающей предпринимательский, прежде всего - инвесторский, риск.
И все же периодическое (желательно не по мелочам) внесение изменений в ГК необходимо, ибо вызывается следующими причинами.
Во-первых, необходимость исправления юридико-технических ошибок и неточностей, предписаний, явно не оправдавших себя в ходе длительного применения Кодекса. Сюда же относится желательность восстановить некоторые первоначальные нормы ГК, недостаточно обоснованно и поспешно измененные позже, что очевидно ухудшило правовое регулирование определенной группы общественных отношений.
Во-вторых, настоятельная целесообразность уточнения некоторых положений ГК в их соотношении с требованиями действующей Конституции Республики Казахстан. Нельзя забывать, что ГК РК (Общая часть) вступил в действие до принятия Конституции Казахстана 1995 года. И, хотя это не потребовало радикальных изменений ГК, в эти годы были выявлены некоторые несогласованности, также нуждающиеся в устранении.
В-третьих, учет того, что гражданское законодательство нуждается в периодических изменениях вследствие постоянного изменения предмета гражданско-правового регулирования, прежде всего - экономических отношений. При этом вместе с развитием экономики, ее интеграции и усложнения неизбежно возникают новые виды, формы, средства экономических связей и контактов. Право постоянно отстает от ускоряющегося развития экономики, но такое отставание следует максимально сокращать. Достаточно отметить, что в экономике Казахстана в самые последние годы появились такие новые явления, остро нуждающиеся в обобщенном правовом регулировании, как глобализация, национальные компании, электронные средства правовой связи и фиксации юридических фактов в рыночном обороте, согласованные действия формально независимых коммерческих юридических лиц, иные явления, затрагивающие интересы не только непосредственных участников правоотношений, но также публичные интересы и интересы третьих лиц. Все это требует современного юридического оформления и новых способов защиты правомерных интересов.
В государственных, особенно - законопроектных органах Казахстана, ведется активная работа по подготовке назревших изменений гражданско-правовых законодательных актов, в том числе, конечно, и ГК. Представляется целесообразным поэтому попытаться внести в эту работу свои предложения, хотя бы по вопросам, которые носят концептуальный характер и связаны с перспективой дальнейшего развития всего казахстанского гражданского законодательства.
Настоящая статья представляет собой подобную попытку. Но предложения, которые выдвигаются автором статьи, являются плодом не только его индивидуальной работы, но также результатом совместных усилий, проявившихся в дискуссиях и обсуждениях, которые постоянно ведутся учеными и педагогами Казахского гуманитарно-юридического университета.
1. Переходя к обоснованию предложений, хотелось бы прежде всего отметить ощутимую нужду в нормативном уточнении границ гражданского законодательства, в разграничении сфер действия гражданского законодательства и законодательства иного отраслевого характера. В этой области давно уже ведутся споры о границах между гражданским и финансовым (прежде всего - банковским) законодательством.
Первоначальный текст ГК решал этот вопрос традиционным образом, учитывающим различные способы регулирования имущественных (финансовых) отношений, возникающих между субъектами: а) связанных властью и подчиненностью и б) взаимно независимых. Согласно первой же статье Кодекса к субъектам первой из названных групп гражданское законодательство не применяется, они, следовательно, регулируются финансовым, в том числе - банковским законодательством. Но вскоре, 31 августа 1995 г., в статью 3 ГК был включен пункт 3, который в области банковской деятельности наделил банковское законодательство приоритетом перед законодательством гражданским.
Изменение вызвало обоснованные возражения, поскольку нарушало равенство в отношениях банков второго уровня со своими клиентами, ограничив тем самым возможности защиты последними своих правомерных интересов. Банки, например, сразу же получили возможность в одностороннем порядке изменять установленный договором банковского вклада размер процентов на сумму денег, переданных банку в депозит. Изменить же этот пункт довелось лишь Законом от 2 марта 1998 г.
Новая редакция пункта 3 предусматривала, что отношения, связанные с созданием и ликвидацией банков, контролем над банковской деятельностью и иные управленческие отношения в банковской системе регулируются гражданским законодательством, если оно не противоречит банковским законодательным актам. Отношения же банков со своими клиентами и отношения между клиентами через банки регулируются гражданским законодательством.
Однако Законом от 15 января 2001 г. в текст этого пункта была включена норма, предоставляющая приоритет перед гражданским законодательству о зерноприемных пунктах. Совершенно неуместная поправка, выделяющая из беспредельного круга субъектов гражданского права узкий вид ничем особо не отличающихся субъектов
Желательно вернуться к прежней редакции рассматриваемого пункта, установленной Законом от 2 марта 1998 г.
2. Желательно включение в статью 3 ГК специального пункта о соотношении общих и специальных императивных норм Кодекса в случае расхождения предусмотренных ими предписаний.
Известно, что всякий многоструктурный нормативный акт имеет общие положения для всего акта и особенности отдельных структур. В ГК такая структуризация значительно усложняется. Сам Кодекс имеет Общую и Особенную части. Отдельные структуры, объединенные в разделы ГК, имеют общие положения и особенности отдельных частей раздела (например, Право собственности, Обязательственное право). Такая структуризация характерна и для многих глав ГК. Текст ГК далеко не во всех случаях определяет, как согласовываются разногласия между общими и специальными нормами, регулирующими одни и те же отношения.
Полагаем поэтому целесообразным включение в пункт 2 статьи 3 ГК специальной второй части приблизительно такого содержания: «В случаях противоречий между предусмотренными настоящим Кодексом общими нормами и специальными нормами применяются специальные нормы».
3. В статье 8 ГК говорится: «2. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав».
Такая формулировка вызывает на практике большие затруднения, не позволяя провести четкого различия между отказом от права и отказом от его осуществления. Одно лицо выполнило для другого определенную работу, которая была оплачена не полностью, и заявило своему должнику, что отказывается от требования остатка договорной цены работ. Это что - отказ от осуществления своего права или отказ от права как такового? Трудно дать однозначный ответ.
Далее, в статье 373 ГК «Прощение долга» сказано: «Обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей…». А раз прекращается обязанность, то, значит, прекращается и право требовать его исполнения.
Именно эти трудности толкования вызывают необходимость установления единообразных последствий отказа и от осуществления права, и от права как такового. Следует лишь исходить из того, что отказ от осуществления выражен в надлежащей форме, требуемой для освобождения должника от исполнения обязанностей. При этом отказ от осуществления права нельзя смешивать с отказом от защиты права, ибо применение мер защиты права, предусмотренных статьей 9 ГК, всецело находится в сфере свободного усмотрения лица, потерпевшего от нарушения права (см. пункт 1 статьи 8, пункт 2 статьи 349 ГК).
В итоге выдвигается предложение об исключении пункта 2 из текста статьи 8 действующего ГК.
4. Концептуальным является и предложение об уточнении в тексте пункта 4 статьи 9 ГК понятия убытков.
Как явствует из текста ГК, под убытками понимается реальный ущерб и упущенная выгода.
Реальный ущерб включает все расходы, которые произведены или должны быть произведены потерпевшим вследствие нарушения права. Расходы, которые уже произведены, не вызывают сомнений. Но будущие расходы, которые должны быть произведены - это платежи третьему лицу, и они не всегда взыскиваются последним. К тому же, потерпевший нередко пытается присоединить к ним возможные косвенные дополнительные расходы. Наши предложения в части определения реального ущерба сводятся к тому, что он должен охватывать только расходы, которые уже произведены либо в случаях, предусмотренных законодательными актами или решениями суда, должны быть произведены потерпевшим.
Не менее сложен вопрос о сумме упущенной выгоды. По статье 9 (пункт 4) ГК - это сумма чистых доходов (прибыль), которую получило бы лицо, чьи права были нарушены, если бы не было нарушения. Покупатель, например, заказав поставщику товар, уже договорился о его перепродаже. При срыве поставки покупатель теряет не только свои расходы, связанные с поставкой (наем склада, транспорта и т.п.), но и доходы от намеченной перепродажи. Такова общая формула, которая порождает стремление потерпевшего субъекта к чрезмерному увеличению суммы упущенной выгоды. По одному арбитражному делу, например, доказывалось, что деньги, которые рассчитывали получить от первой перепродажи, пошли бы на повторную покупку в больших размерах, затем - опять перепродажный цикл и т.п. Суды ограничиваются обычно первым циклом.
Более сложные ситуации, однако, возникают в долгосрочных договорах. В судебной практике доводилось сталкиваться с договором сроком в 20 лет, по которому казахстанская нефтяная организация поставляла в переработку на возвратных условиях сырую нефть (толлинговая операция). Нефтеперерабатывающий завод на третий год действия договора отказался от его исполнения. Поставщик сырой нефти на переработку предъявил иск о взыскании упущенной выгоды за 17 лет.
А что получается при взыскании упущенной выгоды в случае отказа от исполнения инвестиционного договора? Американская фирма получила лицензию, затем заключила контракт на проведение операций по разведке и добыче нефти на максимальный допускаемый законом срок. Через полтора года лицензия была отозвана по мотивам невыполнения инвестором своих обязательств. Фирма предъявила иск к государству, включив в сумму иска доходы, которые она получила бы от продажи добываемой нефти в течение всего контрактного срока отозванной лицензии. Да еще с учетом постоянно возраставшей в то время цены на нефть.
Необходимо поэтому четко определить, за какой временной период может быть взыскана упущенная выгода. Желательно, чтобы это было прямо указано статьей 9 ГК[37].
5. Важным вопросом дальнейшего совершенствования ГК является определение правового статуса юридических лиц, прежде всего - находящихся в реальной экономической власти государства. Речь идет о таких коммерческих юридических лицах, контрольный пакет акций (или большая часть доли уставного капитала) которых принадлежит государству. Обладая таким экономическим капиталом, государство обладает подлинной хозяйской властью для использования этого капитала в своих интересах, ибо, имея большинство голосов в высшем органе акционерного общества либо ТОО, государство вправе по своему усмотрению и в своих интересах принять любое решение, не нарушающее прямых запретов закона: форматировать органы управления и изменять их состав, распоряжаться реальными активами, совершать крупные сделки, изменять учредительные документы и т.п. Недаром на начальных стадиях приватизации акционерные общества, большая часть акций которых принадлежала государству, назывались государственными акционерными обществами.
Но чисто юридический механизм управления подобным обществом (товариществом) действует по правилам, установленным для управления частными коммерческими юридическими лицами, что усложняет осуществление функций управления такими юридическими лицами, защиты интересов государства и определения природы собственности, принадлежащей указанным юридическим лицам. Такая двойственность вызывает удивление и непонимание неюристов и нередко ведет к законодательным противоречиям. Принято, например, считать, что преобразование государственного предприятия в акционерное общество выводит предприятие из системы государственного управления, а имущество такого предприятия - из фонда государственной собственности. Получается - собственность частная, но реальная хозяйская власть над ней - государственная.
Да и закон явно запутался в правовом определении этого явления. Так, статья 10 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации» определяет, что продажа акций (долей), принадлежащих государству, в уставном капитале акционерного общества (хозяйственного товарищества) производится по правилам, установленным законодательством об акционерных обществах и хозяйственных товариществах. Очевидная ориентация на то, что вчерашнее государственное предприятие, сто процентов акций которого принадлежит государству, уже относится к негосударственным юридическим лицам.
Но, с другой стороны, тот же Указ о приватизации гласит в статье 12, что действие, не ведущее непосредственно к продаже государственного имущества в частные руки (например, преобразование государственного предприятия в акционерное общество), рассматривается не как приватизация, а лишь как ее предварительная стадия. Аналогичный вывод фиксирует статья 16 того же Указа. А раз это - еще не приватизация, то акционерное общество, непосредственно преобразованное из государственного предприятия, еще не может считаться негосударственным юридическим лицом, а его имущество не может относиться к объектам частной собственности.
Поскольку рассматриваемая проблема неразрывно связана со свободой предпринимательской деятельности, нельзя оставить без внимания статью 1 Закона о защите и поддержке частного предпринимательства от 4 июля 1992 г., которая устанавливает, что к частному предпринимательству не относится деятельность юридических лиц, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит государству.
Вот и получается абсурд: собственность частная, а предпринимательство государственное.
Все это, по нашему мнению, может служить обоснованием необходимости внесения в систему классификации коммерческих юридических лиц такое звено, как (говоря условно) «государственное акционерное общество» с указанием его определяющих признаков и уточнением его правового статуса в направлении непосредственного назначения уполномоченным государственным органом высших должностных лиц такого общества, формирования органов управления и непосредственного осуществления контроля хотя бы в пределах разрешительных функций, предусмотренных статьей 200 действующего ГК.
Но, если уточнение правового статуса акционерного общества, все акции (или их большая часть) которого принадлежат государству, имело важное практическое значение лишь на определенном этапе приватизации, то в настоящее время эта проблема приобрела более широкое и более важное значение в связи с внедрением подобных по принадлежности акций обществ в систему управления некоторых ведущих отраслей казахстанской экономики без очевидного намерения их последующей приватизации.
6. Речь идет о создании такой специфической разновидности акционерного общества, какой является национальная компания. Впервые национальные компании возникли в энергетической сфере. Затем они появились в различных областях экономики, включая продовольственную, коммуникационную, транспортную и даже банковскую. Число таких компаний увеличивается, их роль и значение в развитии экономики возрастает. Достаточно отметить, что национальная компания образуется, как правило, индивидуальным указом главы государства. До сих пор, однако, законодательство не выработало общего понятия национальной компании и общих принципов, определяющих ее место в системе казахстанских юридических лиц. Существуют законодательные акты Президента и Правительства, по разному определяющие правовой статус отдельных национальных компаний в разных ведомственных границах, причем эти акты довольно часто и весьма существенно изменяются. Общие же правовые вопросы, несмотря на их большую практическую значимость, все еще остаются в подвешенном состоянии. Реально говоря, общее правовое понятие «национальная компания» еще не выработано. Есть лишь чисто символическое и размытое словесное обозначение.
7. Опираясь на накопленный опыт и системный анализ нормативных правовых актов, можно определить некоторые общие черты национальных компаний. Есть основания констатировать, что национальная компания - это особый вид казахстанских юридических лиц, являющийся лидирующей фигурой в определенной сфере экономики. Как правило, но не всегда, она (национальная компания) создается, как уже говорилось, индивидуальным Указом Президента РК в организационно-правовой форме закрытого акционерного общества, все акции которого принадлежат государству. Национальная компания представляет и защищает государственные интересы. Образование национальной компании не является предварительным этапом приватизации - она создается для постоянной хозяйственной деятельности. Может выступать и от своего имени, и от имени государства. Государство обычно передает национальной компании свои доли и пакеты акций в предприятиях, занимающихся данным видом хозяйственной деятельности. Национальная компания пользуется льготами и приоритетами при привлечении ее к контрактам, заключаемым компетентными государственными органами. По уполномочию государства национальная компания может осуществлять некоторые чисто управленческие функции.
8. В свою очередь, и национальная компания может управляться непосредственно Правительством и уполномоченным им государственным органом. Некоторыми постановлениями Правительство предъявляет одинаковые требования к организации деятельности и национальных компаний, и республиканских государственных предприятий. См., например, Постановление Правительства от 22 августа 2001 г. «О некоторых вопросах акционерных обществ и республиканских государственных предприятий (национальные компании)». Отдельные национальные компании поднимаются до уровня правительственных органов. Например, Указом Президента Республики Казахстан от 20 февраля 2002 г. «О мерах по дальнейшему обеспечению интересов государства в нефтегазовом секторе экономики страны» установлено, что предметом деятельности вновь образованной национальной компании «Казмунайгаз» является участие в реализации государственной стратегии развитии нефтегазовой отрасли, обеспечение эффективного и рационального использования нефтегазовых ресурсов Республики, представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, участие в международных проектах Республики Казахстан.
Но и эти вопросы решены недостаточно четко. Некоторые вообще не определены. Среди них особенно важно: какие государственные органы, в какой форме и в каких границах вправе непосредственно управлять действиями национальных компаний и вообще, какие возможные и (или) обязательные правоотношения возникают между такой компанией и государством. В каких случаях национальная компания вправе выступать от имени государства; в каких пределах и на каких условиях государство отвечает за действия национальной компании и по ее долгам.
Все это остается нерешенным и обусловливает необходимость безотлагательного создания правовой базы деятельности всех возможных национальных компаний. Целесообразна подготовка специального закона о национальной компании. Наиболее важные хозяйственные права и обязанности национальной компании должны найти законодательное закрепление в ГК.
Пожалуй, одной из самых важных проблем, связанных с концептуальными изменениями ГК является уточнение правового значения согласованных действий коммерческих юридических лиц, затрагивающих публичные интересы либо интересы третьих лиц, непосредственно не участвующих в таких действиях.
Дополнительное значение эта проблема приобретает в связи с интенсивным развитием новых интеграционных тенденций в межгосударственных и социальных отношениях, которые в последние годы охватываются новым понятием «глобализация». Глобализация охватывает ряд политических, идеологических, экономических, этнических, финансовых, социальных и иных вопросов, непосредственно к гражданскому праву не относящихся. Но вместе с этим в той сфере, где глобализация затрагивает подлежащие правовой защите коммерческие интересы участников гражданского оборота, юридическое вмешательство в сферу ее проявления представляется необходимым. Казахстанское право, однако, еще не оценило в полной мере значение рассматриваемого явления. В области, где необходимо вмешательство права, мы хотели бы прежде всего обратить внимание на правовую оценку согласованных действий участников рыночного оборота, которые вырабатывают все новые и новые формы захвата рынков, проникновение в экономику зарубежных стран, экономическое подчинение развивающихся государств.
У нас же обоснование таких оценок делает лишь первые шаги. Правом более или менее отработаны лишь согласованные действия в связках: «учредитель - учрежденное юридическое лицо», «холдинги - дочерние - внучатые юридические лица». Между тем, в макроэкономических операциях растущее значение приобретают различные объединения, не подчиненных друг другу юридических лиц. Официально в ГК упоминается лишь одно подобное объединение - консорциум (статья 233 ГК РК). Создаются и иные аналогичные объединения (группы, картели, концерны, центры и т.п.), о которых гражданское законодательство не говорит ни слова, если не считать практически не работающую в сфере гражданского оборота статью 110 ГК. Да и консорциумы определены законом недостаточно. Установлено только, что это - простое товарищество юридических лиц, действующих на основании договора о совместной деятельности (консорциального договора) и что консорциум не является юридическим лицом. Но на практике его нередко признают таковым. Даже в законодательном лексиконе консорциум смешивают с акционерным обществом, консорционеров - с акционерами, что является грубейшей юридической ошибкой, ибо акционерное общество не может не быть юридическим лицом.
Консорциум (и консорциальный договор) не подлежит государственной регистрации; не определен порядок согласованных действий консорционеров. На практике согласованность обеспечивается специальным субъектом - оператором, но его правовой статус также законодательно не определен, и поэтому недостаточно ясно, какое влияние его действия оказывают на права, обязанности и ответственность членов консорциума. Между тем, консорциумы образуются, как правило, для осуществления крупнейших дорогостоящих проектов. Достаточно сослаться на КТК - Каспийский трубопроводный консорциум, ОКИОК.
В России подобная фигура находит более или менее четкое юридическое закрепление в организационно-правовой форме промышленно-финансовой (финансово-промышленной) группы. Но основные правовые черты подобного объединения должны быть закреплены в ГК.
8. Не менее важными для захвата доминирующего положения на рынке являются согласованные действия юридических лиц либо их органов и руководителей, которые, не фиксируя такой согласованности юридически значимыми актами, тем не менее в силу родства, многосторонних связей, реальной финансовой власти и, главным образом, - единства интересов, не нарушая внешне требований закона, удовлетворяют эти интересы за счет интересов государства или третьих лиц. Такого рода действия повседневно встречаются на практике.
Муж, обладающий большинством акций, продает за бесценок большое здание, составляющее основной актив АО, товариществу с ограниченной ответственностью, учредителем и единственным участником которого является его жена.
Директор дочерней американской фирмы, находящейся в России, образует в Казахстане ТОО в составе самого себя как единственного участника, которое приобретает угольный разрез и продает почти весь добываемый уголь своей фирме в Россию.
Владелец более тридцати процентов акций одного АО добивается заключения сделки между этим АО и другим обществом, в котором упоминаемый акционер также имеет весомое количество акций.
Управляющий фирмой от своего имени (от имени брата) заключает со своей фирмой выгодную для себя сделку.
Все подобные примеры свидетельствуют о неистощимой изобретательности активных предпринимателей, не сдерживаемой действующими законодательными запретами. Мировая юридическая практика уже выработала преграды для совершения подобного рода действий, введя понятие аффилиированных лиц и аффилиированных связей, подвергаемых специальному надзору и контролю.
Аффилиированные сделки не запрещаются, но в установленных случаях подлежат предварительной проверке. Установление факта аффилиированности должно быть введено в закон в качестве основания признания сделки недействительной по требованию лица, правомерные интересы которого нарушаются такой сделкой.
В Казахстане уже появился ряд законов (О банках и банковской деятельности; О рынках ценных бумаг; Об акционерных обществах и т.п.), использующих рассматриваемое правовое понятие. Полагаем необходимыми его универсализацию, а также включение условия его применимости в ГК.
9. Настоятельно необходимо привести основные положения законодательства о ценных бумагах в соответствие с реальными условия, в которых сегодня функционирует рынок ценных бумаг. Здесь требуется:
1) Учесть радикальные изменения последних лет в обороте ценных бумаг, вызванные заменой бумажного носителя содержания ценной бумаги фиксацией ее содержания электронными записями. В связи с этим в ГК появилось новое понятие, обозначаемое термином «бездокументарная ценная бумага». Вряд ли этот термин адекватно выражает сущность понятия, ибо оно изменилось как раз вследствие отказа от бумажного носителя. Нужен новый термин, которым может быть, например «электронная оборотная запись»[38]
2) Учесть активно развивающуюся борьбу с «отмыванием грязных денег» и стремление в связи с этим добиваться прозрачности оборота ценных бумаг. Это требует расширения возможности выяснить фигуру фактического держателя акций.
Известно, что акции во многих странах делятся на именные и предъявительские. В Казахстане, как в России и в ряде других стран, в последние годы произошел отказ от предъявительских акций, поскольку они оказались удобным средством «отмывания грязных денег». Но затем в оборот ценных бумаг была введена возможность участия номинального держателя, выступающего в качестве агента фактического акционера, но от своего имени. Имя подлинного собственника акций является коммерческой тайной, которая не раскрывается ни другим акционерам общества, ни органам его управления, ни лицам, с которыми совершаются сделки по поводу акций. Следовательно - никакой прозрачности в деловых отношениях. Наиболее полно это выражено Законом от 5 марта 1997 г. «О регистрации сделок с ценными бумагами в Республике Казахстан» (с последующими изменениями).
Желательно в ГК определить четкие границы коммерческой тайны, связанной с именем фактического держателя акций.
3) Весьма целесообразно восстановить предусмотренный ранее статьями 130, 137, 138 ГК перечень ценных бумаг.
Почему-то без объяснений и обоснований Законом от 11 июля 1997 г. из этого перечня были исключены вексель и чек, которые в большинстве стран мира (в том числе - СНГ) безоговорочно признаются и всегда признавались ценными бумагами. Более того, исторически функции и признаки ценной бумаги отрабатывались как раз на векселе.
Не видим никаких оснований для исключения векселя и чека из перечня ценных бумаг.
10. Дальнейшее наше предложение касается общей легализации такого вещного права, каким является сервитут, то есть право ограниченного пользования чужим недвижимым имуществом. Сервитут появился на заре правового регулирования частных имущественных отношений, но в Советском Союзе он исчез из практического правового лексикона, поскольку почти вся недвижимость в стране принадлежала государству, и оно в порядке управленческой процедуры решало все вопросы временного ограниченного пользования чужой недвижимостью. Но и в те годы в сфере частных отношений возникали споры, которые не находили разумного правового разрешения. В Алма-Ате был случай, когда известный ученый в завещании разделил собственный двухэтажный дом: первый этаж - сыну с семьей, второй этаж - жене, не являвшейся матерью сына. После же смерти завещателя семья сына не пускала мачеху и ее нового мужа на первый этаж, чтобы подняться на свой второй этаж. Спор несколько лет переходил из суда в суд, пока, наконец, после отмены Верховным судом СССР всех предыдущих решений, не разрешился с применением аналогии права.
Слово «сервитут» имелось в тексте действующего Гражданского кодекса Республики Казахстан (статья 118), но в 1998 году было оттуда исключено, и сервитутные отношения в настоящее время регулируются иными, более узкими по содержанию законами, прежде всего - Законом о земле от 24 января 2001 года (глава 7, статьи 50-58), Указом Президенте Республики Казахстан, имеющим силу закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» (статья 11-2) и некоторыми другими. Но право обладания сервитутом - это однородное право, могущее обременять и другие вещные права на недвижимое имущество. Поэтому необходимо общее понятие сервитута как права ограниченного, целевого, временного пользования чужим недвижимым имуществом, возникающим по основаниям, предусмотренным законодательством.
11. В мировой практике правового регулирования имущественных отношений обычно проводится отграничение сделок как правопорождающих действий, прямо направленных на достижение юридического результата, от оказания бытовых, семейных, домашних услуг или иной помощи близким людям. Обычно такого рода действия и по форме, и по содержанию, и по последствиям совершаются без принудительного государственного вмешательства. Действуют нормы дружеской этики.
Но отсутствие правового подтверждения указанного разграничения вызывает иногда неприятные споры. Например, неисполнение договоренности между друзьями о совместном проведении отпуска, неправильно понятое оказание дружеской помощи в постройке дома, невыполнение обещания купить для сослуживца определенную вещь и т.п. Трудно представить, что неисполнение договоренности либо отказ от встречного предоставления вызовет обращение в суд с иском о возмещении соответствующих затрат, но - бывает… В судебной алматинской практике было дело о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности. Вред заключался в том, что гражданин попросил друга отвезти домой купленную дорогую вазу. Во время поездки произошла авария, в которой ваза была разбита. Виновник аварии скрылся, а собственник вазы потребовал от друга возмещения ее стоимости. В иске было отказано.
Для проведения в сфере подобных отношений четких границ желательно введение в текст статьи, определяющей сделку, пункт примерно такого содержания: « не признаются сделками действия лиц, связанных родственными, дружескими или иными близкими личными отношениями, направленные на оказание бытовых услуг, иной бытовой помощи либо на совершение совместной бытовой деятельности, если стороны взаимным соглашением не придали таким действиям юридического значения».
Необходимость совершенствования ГК как основного фундаментального законодательного акта в сфере частного права требует внесения некоторых изменений и в его Особенную часть. Здесь, разумеется, следует учитывать, что Особенная часть ГК действует менее трех лет и еще не выявила в полной мере все свои недостатки и недоработки. Но и за этот срок некоторые из них уже проявились. В данной статье речь идет, конечно, не о частных неточностях и неудачных формулировках. Мы имеем в виду, прежде всего, - некоторые существенные положения, явно ослабляющие согласованность действий отдельных звеньев механизма правового регулирования в тех или иных сферах применения институтов частного права.
12. Прежде всего, несогласованности появились в результате споров, возникших между разработчиками различных специальностей при подготовке проектов Общей и Особенной частей ГК. Поэтому некоторые институты, охватывающие частные отношения в банковской сфере, остались не затронутыми нормами ГК, да и вообще - нормами казахстанского гражданского законодательства. Сюда, в частности, относятся расчеты между участниками гражданского оборота (отметим в связи с этим, что специальный Закон о платежах и переводах денег от 29 июня 1998 г. регулирует не столько расчеты как таковые, сколько внутрибанковскую организацию таких расчетов). Нет специального регулирования банковских гарантий, которые отличаются значительной спецификой, отраженной Российским ГК, международными правовыми актами.
13. Более того, принятием Особенной части ГК не устранены - напротив, усилены разногласия между гражданским и так называемым банковским законодательством.
Известно, что до принятия Особенной части Кодекса законодательство о банковской деятельности запретило выдачу денежных займов с выплатой займодателю вознаграждения, относя все подобные действия к банковским операциям (см. статьи 6 и 30 Указа Президента РК, имеющего силу закона, от 31 августа 1995 г. «О банках и банковской деятельности»). Такое правовое регулирование денежных операций явно препятствовало развитию рыночных отношений, в частности, - учредительным кредитам, кредитованию внутри системы «холдинг-дочерние организации», договорам о совместной деятельности и даже финансовой помощи коммерческих фирм своим работникам для обеспечения их жилищами. Возникали проблемы и при предоплате, продаже товаров в кредит и тому подобных сделок.
Особенная часть ГК вполне определенно установила, что стороны вправе включать в договор денежного займа условие о выплате вознаграждения за пользование предметом займа, если иное не предусмотрено законодательными актами. Таким образом, возможность начисления процентов (выплаты вознаграждения) является правилом, а запрет такого начисления является исключением, предусматриваемым законодательными актами. Но банковское законодательство в связи с этим существенно не изменилось, и названные выше статьи банковского закона вполне определенно относят все денежные займы, предусматривающие выплату заемщиком вознаграждения, к банковским операциям, для осуществления которых необходимо получить банковскую лицензию. Такое требование превращает исключение, предусмотренное статьей 718 ГК, в общее правило[39]. Представляется в связи с этим совершенно необходимым указать (во изменение статьи 727 ГК), что денежные займы могут относиться к банковским операциям лишь при осуществлении профессиональной финансовой деятельности.