Пресечение действий является самостоятельным способом защиты прав, не поглощаемым другими мерами.
На практике иногда происходит смешение разных правовых способов обеспечения интересов субъекта права, приводящее к ошибочному решению об их соотношении.
В одном споре рыбная база обратилась в с иском о понуждении хладокомбината к заключению договора на оказание производственно-хозяйственных услуг и пресечении действий последнего, нарушающих права базы пользоваться арендованным имуществом.
У рыбной базы на условиях договора аренды находились холодильные камеры и служебные помещения, расположенные на территории хладокомбината.
Ввиду того, что обеспечение хозяйственной деятельности рыбной базы полностью зависит от хладокомбината, она обратилось к последнему с предложением заключить договор на оказание производственно-хозяйственных услуг, необходимых для использования арендуемых помещений.
Ответчик от заключения договора отказался и, более того, запретил пропускать работников базы на территорию хладокомбината, где находится арендуемое базой имущество.
Указанное обстоятельство, а также невозможность разделения объектов, обеспечивающих деятельность сторон, послужили основанием для обращения рыбной базы в суд.
Согласно п. 4 ст. 399 ГК сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, если для другой стороны в соответствии с ГК или иными законодательными актами заключение договора обязательно.
Для ответчика обязанность заключать договоры на оказание услуг законом не установлена, поэтому прекращение производства по делу в части понуждения хладокомбината заключить договор услуг следует признать правильным.
В то же время истцом заявлено самостоятельное требование о пресечении действий хладокомбината, нарушающих права базы пользоваться арендованным имуществом. Однако оно не стало предметом рассмотрения в судебном заседании.
Вывод суда о прекращении производства по делу основан лишь на необязательности для ответчика заключить договор на оказание производственно-хозяйственных услуг.
Вышестоящий суд совершенно справедливо постановил отменить решение нижестоящего суда в части прекращения производства по делу в отношении пресечения действий хладокомбината, нарушающих права базы пользоваться арендованным имуществом.
Основанием применения данной меры является противоправность действий.
Товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в суд с иском о признании исключительного имущественного права на использование создаваемых его работниками в порядке исполнения служебных обязанностей еженедельных программ передач телекомпании. Истец также просил обязать ответчиков - ряд редакций газет прекратить публикацию в своих газетах упомянутых программ. В обоснование своих требований истец сослался на то, что телепрограммы являются результатом творческой деятельности сотрудников товарищества, поэтому у него возникло исключительное право на использование их как служебных произведений в силу ст. 14 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах».
Суд обязал ответчиков прекратить публикацию программ передач телекомпании.
ТОО является учредителем средства массовой информации - телекомпании, программы которой транслируются по одному из городских телеканалов. Информация о программах телепередач, публикуемая истцом в своей бесплатной газете, перепечатывается ответчиками.
Телепрограммы представляют собой информацию о передачах и времени их выхода в эфир, поэтому в соответствии со ст. 8 Закона РК «Об авторском праве и смежных правах» не являются объектом авторского права, поэтому нельзя применять защиту авторских прав в форме пресечения действий, установленную ст. 49 названного Закона.
Удовлетворяя иск о пресечении действий ответчиков по перепечатке телепрограмм в соответствии со ст. 9 ГК, суд необоснованно сослался на право истца запретить перепечатку в газетах программ телеканала без его согласия, то есть установить ограничения в пользовании сведениями, получившими распространение через средства массовой информации.
Информация в соответствии со ст. 126 ГК РК может охраняться как служебная или коммерческая тайна. При этих условиях действует запрет на использование информации без согласия ее правообладателя.
Для режима служебной или коммерческой тайны главным требованием является неизвестность информации третьим лицам, отсутствие свободного доступа к охраняемой информации, то есть обеспечение ее владельцем условий конфиденциальности.
Названным требованиям программы телепередач, подготовленные истцом, не соответствовали. И по причине отсутствия в действиях ответчиков противоправности в иске о прекращении публикации телепрограмм было отказано.
Другим примером, когда суду пришлось решать вопрос о противоправности как основании применения пресечения действий, является следующий спор.
Прокурор предъявил иск к ТОО о признании незаконной деятельности филиала этого ТОО по привлечению денежных средств населения и организаций без соответствующей лицензии. В отношении требования об исключении из Положения о филиале пункта, предусматривающего указанную деятельность, а также о прекращении этой деятельности до получения лицензии, в иске отказано с указанием на то, что она соответствует действующим нормам права.
Суд производство по делу прекратил в части требования об исключении из Положения о филиале пункта, предусматривающего право на ведение заемных операций с денежными средствами населения и организаций, а также о прекращении такой деятельности, за неподведомственностью суду.
Вышестоящий суд указал, что требование прокуратуры сводится к обязанию ответчика прекратить операции по привлечению денежных средств населения на условиях срочности, возвратности и платности, т.е. банковской деятельности, без соответствующей лицензии. Пресечение (прекращение) действий, нарушающих право, является одним из способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 9 ГК РК, а поэтому указанную защиту и надлежит осуществить суду, поэтому прекращение дела за неподведомственностью суду является неправильным.
Приказом директора ТОО об утверждении Положения о филиале финансовом центре с целью ведения заемных операций с денежными средствами населения и организаций фирма незаконно пыталась расширить круг своей деятельности.
Ответчик систематически осуществлял операции по привлечению денежных средств населения на условиях срочности, возвратности и платности, то есть фактически осуществлял банковскую деятельность, не предусмотренную его Уставом и без специального разрешения (лицензии).
Таким образом, не получив в установленном порядке права заниматься указанной деятельностью путем внесения изменений в Устав, а также получения соответствующей лицензии, ответчик не вправе был наделять свой филиал такими функциями, которыми он сам не обладал (ст. 43 ГК РК).
Следовательно, решение суда об отказе в иске о признании Положения о филиале частично недействительным и прекращении банковской деятельности до получения лицензии является необоснованным.
Ст. 9 ГК говорит о пресечении не только противоправных действий, но и действий, создающих одну лишь угрозу нарушения прав. Строго говоря, пресечь еще несовершенные противоправные действия нельзя, закон использует здесь квазиконструкцию пресечения (подобную квазиделиктам в римском праве). В подобных случаях пресечение сближается с другим способом защиты - признанием права. Так, если кто-либо собирается перекрыть дорогу, создав тем самым неудобства другим лицам, и совершает для этого подготовительные действия: завозит стройматериалы, механизмы и т.п., то заинтересованные лица могут заявить о пресечении таких действий. Это требование при отсутствии спора по поводу права истца пользоваться дорогой носит самостоятельный характер. При наличии же такого спора требование о пресечении действий должно основываться на признании соответствующего права. Конкретные обстоятельства конфликта могут свидетельствовать о достаточности обеспечения интересов истца путем использования одного только признания его права. Нет препятствий и для одновременного применения этих двух способов защиты гражданских прав.
Для применения пресечения действий, могущих нарушить права лица, угроза должна носить реальный характер. При этом угроза должна быть противоправной. Поэтому, скажем, угроза предъявления иска о выселении, истребовании имущества и т.п. не может служить основанием требования о пресечении действий. Подобная угроза может послужить основанием для предъявления заинтересованным лицом требования о признании права. Цель заявления такого иска может состоять в желании заявителя предотвратить для себя более тяжелые последствия. Например, истец может потребовать запретить к изданию уже сверстанную книгу, содержащую конфиденциальную информацию, или статью, порочащую честь и достоинство лица.
Подведем некоторые итоги.
1. Пресечение противоправных действий является не общеотраслевым способом защиты права, а внутриотраслевым, на который распространяются правила соответствующей отрасли права.
2. Гражданско-правовой способ защиты права в форме пресечения противоправных действий является универсальным, рассчитанным на все гражданские правоотношения.
3. Основанием применения пресечения действий является противоправность действий либо угроза совершения противоправных действий.
4. Пресечение действий включает в себя установление факта отсутствия у лица соответствующего права.
5. Гражданско-правовое пресечение действий следует отличать от сходных по наименованию мер, которые выражаются не в прекращении или приостановлении определенного противоправного действия, а в прекращении или приостановлении каких-либо действий в качестве санкции за другое противоправное действие.
А. ДИДЕНКО
ПОНЯТИЕ «ОБЕЩАНИЕ» В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
Элементом гражданско-правовых отношений являются волевые акты людей. Выступая движущей силой имущественных и личных неимущественных отношений, волевые акты принимают самые разнообразные формы: решения, предложения, конклюдентного действия, молчания, обещания, согласования и т.д. Нормы гражданского права за отдельными волевыми актами признают юридическое значение, за другими- нет. Цивилистическая наука выработала много идей по поводу влияния воли и волеизъявления на возникновение и формирование правовых феноменов. Однако изменившиеся социальные реалии ставят новые задачи в этой области. Например, нынешняя роль договора, освобожденного от влияния плана, заставляет по-иному посмотреть на границы свободы воли и волеизъявления его участников. Иногда правоприменительная практика вырабатывает своеобразный подход к тем или иным вопросам, и гражданско-правовой теории необходимо прореагировать на него во избежание повторяемости ошибки или, напротив, для обоснования правильности соответствующего подхода. В других случаях появляется необходимость в обобщенном рассмотрении явления, в чем ранее нужды не было. Наконец, глобализация правового регулирования экономики порой заставляет тесно вплетать в устоявшиеся правовые схемы нити иных систем, а именно - в континентальные правовые конструкции правила англо-американского права. В определенной мере отпечаток всех перечисленных факторов лежит на проблеме установления роли такой формы волеизъявления как обещание.
Проблема обязывающего значения обещания восходит к общетеоретической проблеме свободы воли: насколько лицо, будучи свободным в даче обещания, свободно в его отмене? На этой проблеме останавливали свое внимание выдающиеся философы. Например, для Спинозы был важен такой аспект проблемы: если в естественном состоянии никто не обязан выполнять свои обещания, посчитав, что ранее обещанное противоречит его выгоде, то как тогда заставить людей выполнять договор об образовании государства? Спиноза находил выход в том, что договор сразу надо сделать таким, чтобы от нарушения договора для нарушителя было бы больше вреда, чем пользы.
Известно, что названная свобода человечеством ограничивалась всегда - обещание с целью недопустимости от его отказа облекалось в форму клятвы, подкреплялось магией слов, печати, формальной записи и т.д. Вот несколько исторических примеров. В Библии сказано, что Иегова подтвердил клятвой свое обещание перед Авраамом быть защитником Аврааму и его потомкам, дать ему и его потомкам в вечное пользование землю, по которой Авраам странствует. А.С.Пушкин в подготовительных текстах к «Истории Петра» описывал действия мятежников, которые закрылись в городе и «меж собой присягою утвердили обещание обороняться до смерти». У С.М.Соловьева в «Истории России с древнейших времен» упоминается как московскому послу было предписано накрепко отговариваться давать клятву в том, что великий князь даст обещанные деньги, если же нельзя будет отговориться, то дать требуемую клятву. Обещание нередко подкреплялось поручительством. С.М.Соловьев описывает, как суздальский епископ Дионисий был взят под стражу, и для того, чтобы избавиться из заключения, дал великому князю обещание не ездить в Царьград без его позволения и поставил поручителем преподобного Сергия Радонежского. Думается, что в сегодняшнем праве нет препятствий использовать гарантию или поручительство в отношении юридически значимого обещания, разумеется, в современных гражданско-правовых формах, хотя практика и не сталкивается с таким обеспечением. Но то, чего нет сегодня, может стать распространенным завтра. Нельзя теорию изначально низводить на решение существующих прикладных задач.
Основываясь на том или ином научном подходе к соотношению свободы и необходимости во взаимоотношениях людей, законодатель определяет формальные границы для свободного принятия решений, их отмены и т.д., то есть устанавливает степень связанности воли субъекта. Хорошей иллюстрацией названной зависимости может служить правовое регулирование свободы договора. Правовые границы этой свободы в советский период предопределялись доктриной социализма о решающей роли плана, в настоящее время - постулатами рыночной экономики. Юридические результаты, как мы знаем, в первом и втором случае принципиально различные.
Рассмотрение подобного рода соотношений - задача философии права. В рамках аналитической, или догматической юриспруденции требуется иное - установить место, занимаемое в правовой системе данным явлением.
В ГК понятие «обещание» встречается только в Особенной части (в ст.ст. 506, 508, 511, 515, 855, 910, 911, 912, 1116 ГК). В законодательстве и в правоприменительной практике помимо термина «обещание» используются слова синонимичного ряда: «гарантирую», «заверяю», «обязуюсь» и др. Обещание может вытекать также из общего смысла фразы, например, «нашедшему вещь будет выплачено вознаграждение».
Возникает вопрос, «спрятано» ли это понятие в Общей части путем поглощения более широкими понятиями или же Общая часть ГК в этом отношении содержит пробел?
Обещание представляет собой конкретный способ прямого волеизъявления. Но одновременно оно является основанием возникновения обязательства. Как конкретный способ волеизъявления обещание не нуждается в специальном включении в текст ГК, поскольку не вносит каких-либо особенностей в понятие прямого волеизъявления и формы сделки. Как основание возникновения обязательства (ст. 7 ГК) оно охватывается сделками (например, публичное обещание награды, обещание дарения), либо иными действиями граждан и юридических лиц (например, при возникновении так называемых натуральных обязательств, которые не защищаются в судебном порядке, но их исполнение не считается неправомерным - обещании уплаты проигрыша по пари, в азартной игре).
Обещания могут подчиняться либо исключительно правилам нравственности, либо находиться в области права. Уже на уровне обыденного сознания различаются обещания чисто морального свойства и делового характера, позволяющие получившему обещание строить на нем серьезные расчеты. Последние могут иметь гражданско-правовое значение.
Моральный аспект обещания может быть сильней юридического. Президент государства, публично обещающий сделать подарок отдельному лицу или коллективу, юридически не может быть побужден к совершению дара, ибо не были выполнены требования закона, предъявляемые к обещанию дарения, однако сила такого обещания не менее, а более высока, чем юридически значимого обещания. Моральный аспект усиливает мотивационную сторону исполнения юридической обязанности.
Понятию обещания в гражданско-правовом смысле свойственны определенные признаки, отсутствие хотя бы одного из которых лишает обещание гражданско-правового значения. Первый признак - инициативный характер обещания. Непосредственным импульсом обещания являются внутренние мотивы обещающего, а не реакция на действия других лиц. Не имеет значения обещания ответ «обещаю» на вопрос «обещаешь ли ты сделать это?». Это - согласие. Второй признак - направленность на будущую реализацию содержащихся в обещании условий. Третий - закрепленность обязательного значения обещания в законодательстве или сделке.
Отдельные черты перечисленных признаков мы более подробно рассмотрим ниже.
Итак, обещание в качестве гражданско-правового феномена представляет собой инициативное намерение лица совершить в будущем определенные действия или воздержаться от их совершения в пользу или в интересах других лиц, обязывающая сила которого обеспечивается законодательством или сделкой. Данное определение относится к постсоветскому праву. Нельзя вывести общие правила, равно пригодные для разных стран и народов, по поводу обязывающего значения обещания. Логичное для постсоветского права признание обязывающей силы обещания лишь в случаях, предусмотренных законодательством или сделкой, совершенно не пригодно для американского права, о чем будет сказано ниже. Многое зависит от национальных и исторических традиций общества. Так, Л.И.Петражицкий замечает, что по духу подлинной христианской этики, коренным образом отличной от библейской этики, люди обязаны по отношению к ближним к весьма многому и даже трудно исполнимому, но притязаний на исполнение этого со стороны ближних нет и не должно быть.[59] Иначе говоря, при наличии внутренней, даже весьма жесткой, обязанности, обязанности «перед самим собой» сделать что-либо для других лиц, может отсутствовать соответствующая обязанность перед этими самыми лицами.
Что касается американской правовой системы, то в самом первом приближении обещанию там придается значение основания возникновения обязательства, если обещание создало у другого лица разумный расчет, разумную надежду на его исполнение, и обнадеженное таким образом лицо предприняло соответствующие действия, вызванные обещанием. Американское договорное право рассматривает обмен ценностями, передаваемыми одной стороной другой стороне, как основной элемент формирования действительного договора. Но из этого правила имеются исключения, одним из которых является концепция «существенного обещания» и «существенной надежды» на данное обещание. «Существенное обещание» и «существенная надежда» являются допустимой заменой «встречного удовлетворения» (сonsideration), требуемого для формирования юридически действительного и защищаемого законом договора. Преобладающая точка зрения сводится к тому, что контракт может быть заключен без обмена условленных «ценностей», а посредством «обещания» (promissory estoppel), если факты указывают, что обещавшей стороне следует выполнить свое обещание или, иными словами, такую сторону следует остановить (be estopped) от невыполнения обещанного. Обещание имеет юридическую силу и подлежит исполнению в той мере, в какой это необходимо для предотвращения несправедливости, при условии, что:
а) обещающая сторона может разумно ожидать, что своим обещанием она побуждает или способна побудить действие или бездействие стороны, которой было обещано;
б) такое обещание определенно и существенно;
в) имело место действие или бездействие стороны, полагающейся на обещание.
В популярных объяснениях в американской литературе значения концепции надежды на обещанное используются примеры следующего рода. Предположим, что богатая тетя Алиса любит ваших детей. Ранее она несколько раз просила вас купить им дорогие подарки и покрывала ваши расходы по покупке подарков. Этим летом она сказала вам, что она бы хотела, чтобы вы построили плавательный бассейн для детей и послали ей счет за строительство бассейна. Вы осуществили строительство, но настроение тети Алисы изменилось, и она отказалась платить за бассейн. Вы действовали к собственному ущербу в разумной надежде на ее обещание взять на себя обязанность по оплате строительства бассейна, который бы вы сами не стали строить. Тетя Алиса должна будет заплатить, если вы докажете, что она убедила вас построить бассейн, особенно если это понимание согласовывалось со многими предыдущими подарками. Помните, однако, что вам все же придется и дальше жить с тетей Алисой.
Джон сказал Дорис, что он заплатит ей 3000 долларов за присмотр за детьми в течение лета. Дорис отказалась от менее выгодных предложений о летней работе, отдав предпочтение предложению Джона. Но в последнюю минуту Джон взял студента по обмену, который эту работу выполнит бесплатно. Дорис может получить от Джона убытки от потери заработка, которые она потерпела, полагаясь на его обещание. Но если Джон сказал Дорис, что он заплатит ей 3000 долларов за уход за детьми в течение лета и Дорис потеряла медицинскую страховку, потому что она посчитала, что Джон оплатит страховку, ее предположение не основано на обещании, сделанном Джоном. Поэтому Дорис не может получить от Джона убытки за увеличение медицинских расходов из-за отсутствия медицинской страховки.
Таким образом, обещанию в американском праве отводится более заметная роль в возникновении обязательства, ибо оно может являться основанием обязательства в большинстве видов договоров без специальной оговорки об этом, в то время как постсоветское право знает обещание в качестве основания обязательства только в случаях, прямо предусмотренных законодательством или сделкой.
Приходится признать, что придание или не придание нашим законодателем обязывающего значения обещанию носит не концептуальный, достаточно произвольный характер в отличие от американского права, где роль обещания основана на упоминавшейся концепции promissory estoppel -запрета отказа от исполнения обещания.
В отдельных случаях можно найти основания для необходимости различного подхода законодателя к регулированию внешне сходных ситуаций. Есть ли, например, основания для разного регулирования таких отношений, когда, в одном случае, лицо обещает подарить близкому человеку в качестве помощи, скажем, три тысячи долларов, если последний откроет определенный бизнес, и когда, в другом случае, этим же лицом обещано другому одолжить такую же сумму при том же самом условии?
Заем, наряду с куплей-продажей, занимает заметный удельный вес в реальной сфере имущественных отношений. Дарение - менее заметная и не столь важная область таких отношений. Поэтому заем требует более формального отношения к внешнему проявлениям воли и согласования воль. По своей сущности отношения по займу должны быть более формализованы, и до того, как этот процесс будет завершен, займодавцу разумно дать возможность отказаться от обещания. Четкое обещание дара представляет собой решение дарителя, а обещание займа - приближение к решению со стороны займодавца, и именно в силу этого обстоятельства обещание дарения допустимо закрепить в законодательстве в качестве консенсуального договора, в то время как договор займа в принципе должен относиться к разряду реальных договоров.
Практические последствия правильного понимания значения обещания по казахстанскому праву можно проиллюстрировать примером из судебной практики.
Алматинский городской суд рассмотрел дело по иску Гороховой в интересах несовершеннолетней дочери к Бричкину о взыскании денежной компенсации в возмещение морального вреда.
Свои требования о взыскании денежной компенсации в сумме 500 000 тенге в возмещение морального вреда, причиненного ее дочери, истица обосновала тем, что в зарегистрированном браке с ответчиком она состояла с 1998 г.; до этого 6 лет они с ответчиком проживали в гражданском браке.
От первого брака истица имеет дочь - Екатерину, которая постоянно проживала вместе с ними. С августа 1998 г. ответчик стал принимать меры к удочерению ребенка; по его настоянию родной отец девочки отказался от родительских прав; его отказ был нотариально удостоверен; ответчик неоднократно говорил девочке, что будет ее отцом; объявлял об этом за праздничным столом всем гостям. Однако никаких дальнейших мер к удочерению девочки ответчик принимать не стал, а в конце 1999 г. скрытно от истицы и дочери собрал вещи и выехал из квартиры. В дальнейшем ответчик подал в суд иск о разводе.
Истица считает, что нарушением своих обещаний по удочерению ответчик нанес ребенку психическую травму, потому она просит возместить причиненный девочке ответчиком моральный вред путем взыскания с него денежной компенсации в 500 000 тенге.
Решением Бостандыкского районного суда г. Алматы требования истицы были удовлетворены: с ответчика в пользу Гороховой было взыскано 500 000 тенге в возмещение морального вреда.
С данным решением районного суда не согласился ответчик - Бричкин, который в своей кассационной жалобе просит решение отменить, считая его незаконным и необоснованным, а выводы суда - не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.
Судебная коллегия пришла к выводу о необходимости изменения решения районного суда в части размера денежной компенсации морального вреда. Судебная коллегия отметила, что материалами дела достоверно установлено, что ответчиком в период совместного проживания с истицей принимались действия по созданию у окружающих его людей, в том числе у несовершеннолетней дочери истицы - Екатерины, мнения о возможности удочерения им девочки; он говорил об этом за праздничным столом (что подтверждено свидетельскими показаниями), водил в школу, делал с нею уроки, занимался ее воспитанием; и на протяжении длительного периода времени им не предпринималось никаких мер к опровержению этого мнения, к разъяснению сложившейся ситуации: ответчик не противился тому, чтобы девочка называла его отцом, не пытался ей объяснить, что она заблуждается, более того, он всячески поощрял ее желание видеть его своим отцом. Так как это продолжалось несколько лет, то у девочки сложилось устойчивое мнение, что у нее есть отец - Бричкин, потому его уход из дома, развод с истицей и нежелание разъяснить девочке сложившуюся обстановку вызвали у несовершеннолетнего ребенка, с еще не сложившимся характером, нервный стресс, выразившийся в чувстве отчаяния, унижения. В связи с этим суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости возмещения ответчиком морального вреда, причиненного несовершеннолетнему ребенку, денежной компенсацией.
В то же время, в соответствии со ст. 952 ГК РК при определении размера морального вреда суд должен учитывать как субъективную оценку потерпевшим тяжести причиненного ему нравственного ущерба, так и объективные данные, свидетельствующие о степени нравственных и физических страданий, жизненная важность блага, бывшего объектом посягательства, тяжесть последствия правонарушения, жизненные условия потерпевшего, иные, заслуживающие внимания обстоятельства. В данном случае суду следовало учесть, что большая часть вины за причинение ребенку морального вреда лежит на истице - матери девочки, которая также не препятствовала, и даже способствовала созданию у дочери мнения об ответчике как о ее будущем отце (сама просила бывшего мужа об отказе от отцовства).
На основании изложенного коллегия посчитала необходимым изменить решение суда первой инстанции и уменьшила сумму денежной компенсации в пользу истицы до 50000 тенге.
Изложенный спор вызывает несколько теоретических вопросов. Взыскивается ли моральный ущерб при нарушении норм семейного права? Является ли невыполнение обещания удочерить ребенка основанием для взыскания морального ущерба? От ответа на эти вопросы зависят ответы на такие практические вопросы, как возможность ответственности за нарушение обещания жениться или выйти замуж, за моральные страдания, причиненные разводом, и подобные. Семейное законодательство не решает этих вопросов. Однако пункт 3 ст.1 ГК допускает возможность применения гражданского законодательства к семейным отношениям, когда эти отношения не регулируются семейным законодательством. Об этом же говорит нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 г. «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда», в котором указано, что предусмотренные Гражданским кодексом способы защиты личных неимущественных прав могут применяться судом и в тех случаях, когда защита таких прав специально не закрепляется в законодательных актах о труде, о браке и семье, об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды и в других законодательных актах. Поэтому в принципе сама постановка перечисленных вопросов правомерна. Каковы же должны быть ответы по существу, зависит от гражданско-правовых правил. Нормы гражданского права не позволяют трактовать моральный вред сам по себе как противоправное действие в отличие от вреда, причиненного здоровью. Страдания, переживания, внутренний дискомфорт и пр., все то, что входит в содержание понятия морального вреда, носит в значительной мере субъективный характер, в то время как вред, причиненный здоровью, поддается объективной оценке и измерению. Поэтому при установлении ответственности за моральный вред акцент должен быть смещен с вопроса, какой имущественный вред причинен, на вопрос, по какой причине возник неимущественный вред. В связи со сказанным отпадает возможность возложения ответственности за сам факт детских переживаний. Следовательно, ответственность ответчика возможна лишь при наличии его противоправных действий, вызвавших эти переживания. В приведенном споре это либо нарушение прав ребенка, либо нарушение обещания удочерить. У ребенка нет права требовать удочерения, так же как у ответчика нет обязанности по удочерению, поэтому данное основание возложения ответственности отпадает. Обещание удочерить, как мы показывали выше, порождает обязанность только в случаях, предусмотренных законодательством или сделкой. Ответственности за неисполнение обещания удочерить (или возникновение обязательства из обещания удочерить) законодательством не предусмотрено, следовательно, юридических обязанностей или ответственности ответчик по данному делу нести не должен.
Обещания можно подразделить на такие, осуществление которых способно находиться в зависимости от каких-либо условий, и такие, юридическая сила которых не может быть обусловлена каким бы то ни было обстоятельством. Так, обещание дарения в качестве договора может быть поставлено в зависимость от некоторого условия, в то время как простой вексель должен содержать ничем не обусловленное обещание уплатить определенную сумму денег, иначе соответствующий документ не становится векселем (ст.74 Закона РК от 28 апреля 1997 г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан»).
Обещание связано с рядом других гражданско-правовых понятий и явлений.
Обещание и оферта. Обещание шире понятия оферты, ибо может представлять собой одностороннюю сделку, в то время как оферта относится только к области договоров.
Оферта, представляя собой предложение заключить договор на определенных условиях, одновременно является обещанием заключить договор на предложенных условиях, и в этом смысле оферта совпадает с обещаниями, в ней содержащимися, которые имеют такое же обязывающее значение как оферта. Оферта должна содержать существенные условия договора, но может включать и любые другие условия. Порой эти дополнительные условия нелегко отграничить от различного рода обещаний оферента, которые сопровождают оферту, но к ее содержанию не относятся. В договоре купли-продажи продавец, предлагая товар покупателю, может определить предмет договора, назвать цену товара и срок его передачи, а также может сопроводить эти условия обещанием существования определенных свойств товара или, напротив, отсутствие их в течение определенного времени (построенный дом будет теплым, отремонтированный прибор будет работать, как часы, проданный станок во время включения не будет издавать сильного шума и пр.). В последнем случае может возникнуть вопрос о включенности обещаний в содержание оферты.
Еще древнеримские юристы обратили внимание на различие в ответственности продавца за обещания разных видов. В Дигестах Юстиниана сказано: «Все, что при продаже товара говорится для расхваливания товара, не обязывает продавца, если это ясно видно, например, если продавец говорит, что раб красив, дом хорошо выстроен; но если он говорит, что человек (раб) является образованным или искусным мастером, то он должен за это отвечать: ибо в силу этого он продает за большую цену. Не обязывают продавца такие обещания, если вещь находится тут же, так что покупатель не может остаться в неведении, например если кто-либо покупает человека (раба) с выколотыми глазами и спрашивает продавца путем стипуляции о здоровье этого человека; ибо стипуляция рассматривается относящейся скорее к другим частям тела человека, чем к той, относительно которой он (покупатель) обманулся».[60]
Не следует, думается, считать составной частью оферты такие обещания, в которых не усматривается прямо выраженного желания сделать конкретное обещание условием договора и нести за него ответственность.
Таким образом, обещания оферента понятие более широкое, чем содержание оферты.
Обещания - неотъемлемая часть процесса преддоговорных контактов в форме переговоров, переписки. Каково правовое значение обещаний, даваемых сторонами во время таких переговоров и переписки?
Ст.392 ГК, посвященная толкованию договора, придает переговорам и переписке, которые предшествовали договору, значение обстоятельств, позволяющих установить общую волю контрагентов. М.И.Брагинский и В.В.Витрянский совершенно обоснованно рассматривают переписку и переговоры как имеющие доказательственное, а не правообразующее значение.[61] Может быть, есть смысл уточнить этот взгляд: если переписка и переговоры приобрели качество предварительного договора (ст.390 ГК), то они имеют правообразующее значение.
По-иному следует смотреть на обещания, часто именуемые гарантированиями, заверениями (что свойственно договорам с иностранным участием), которые включены в текст договора. Так, залогодатель иногда заверяет, что: он имеет полное право распоряжаться заложенным имуществом; заложенное имущество относится к числу движимого; он получит все требуемые для оформления залога согласования и разрешения; имущество свободно от каких бы то ни было обременений; каждый из предметов заложенного имущества находится в исправном состоянии; перечень предметов заложенного имущества является точным и полным. Подобного рода заявления и заверения, если они обращены в будущее, представляют разновидность обещаний, и обычно имеют значение одного из доказательств, подтверждающих существование тех или иных фактов при возникновении спора. Если заявления и заверения относятся к уже существующим фактам и обстоятельствам, то они представляют собой не обещание, а условие договора-правоотношения.
Все же, многое может зависеть от контекста: заверение, даваемое одой из сторон договора, может иметь смысл обязательства - взять через какой-то промежуток времени на себя обязанности, например, получить разрешение, которое в силу, к примеру, диспозитивности правовой нормы, может получить в зависимости от соглашения как та, так и другая сторона - тогда эта обязанность становится условием договора; заверение может подтверждать, что для выполнения какой-либо обязанности будут предприняты определенные действия - тогда невыполнение этих действий будут характеризовать вину в неисполнении этой обязанности.