Думается, что нормы, регулирующие данный вопрос носят неоднозначный характер, что породило среди юристов противоположные позиции. Согласно одному из взглядов, товарищество при всех обстоятельствах лишено возможности принять решение о принудительном выкупе доли участника (участников) ТОО, если последние, обладая в совокупности более чем 50-процентной долей, не являются на общее собрание. То есть «крупные» участники ТОО своей неявкой на общее собрание, на котором должен обсуждаться вопрос о принудительном выкупе у них долей, блокируют возможность товарищества принять такое решение, поскольку на первом общем собрании условия кворума не будут соблюдены, и собрание будет признано несостоявшимся. Что касается повторного общего собрания, то решения на нем могут приниматься лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия (а вопрос о принудительном выкупе доли требует квалифицированного большинства). Следовательно, и на повторном общем собрании решение по вопросу о принудительном выкупе доли «крупных» участников не может быть принято. Такое истолкование закона является неверным и наносит существенный вред «мелким» участникам ТОО, которые не должны лишаться права ставить вопрос о принудительном выкупе долей у участников, обладающих более чем 50-процентной долей. Нам представляется справедливым, что мелкие участники ТОО вправе ставить вопрос о принудительном выкупе доли крупных участников, поскольку право возбуждать тот или иной вопрос не означает принятия по нему решения, а окончательное решение о принудительном выкупе доли участника ТОО принимает суд при наличии необходимых оснований. Данной нормой защищаются законные интересы малых участников ТОО, ограждению же от их противоправных интересов и агрессивных действий против крупных участников, о практике которых говорилось выше, должны способствовать иные нормы, но не лишение их права ставить вопрос о принудительном выкупе доли крупных участников. Однако в целях полной ясности следует внести соответствующие изменения в Закон о ТОО, однозначно установив, что на повторном общем собрании участников ТОО решение о принудительном выкупе доли участника может быть принято вне зависимости от отсутствия на этом собрании участника, доля которого принудительно выкупается, какого бы размера не была эта доля.
В связи с созывом общего собрания по инициативе исполнительного органа возникает следующий вопрос: допустимо ли принятие решения о созыве внеочередного общего собрания, в котором сразу же определена дата созыва повторного собрания на случай, если на первом собрании будет отсутствовать необходимый кворум? Этот вопрос встал перед различными судебными инстанциями при рассмотрении конкретного дела. Верховный Суд РК посчитал, что такое решение законодательству не противоречит. Мимо внимания Верховного Суда, конечно, не могло пройти требование п. 5 ст. 47 Закона о ТОО о необходимости соблюдения при повторном созыве общего собрания тех же правил, которые должны быть соблюдены при созыве первого собрания. Но, по всей видимости, Верховный Суд РК пришел к выводу, что исполнительный орган, выполнив все процедуры, требуемые при созыве первого внеочередного общего собрания, получил искомое право, и не нарушает прав других участников тем, что им сразу дано уведомление как о дате проведения первого собрания, так и о дате возможного проведения повторного собрания, поскольку им уже передана вся необходимая по законодательству информация и выполнены другие необходимые процедуры. Иным образом логику решения Верховного Суда не объяснить.
Все же, думается, указанный способ созыва повторного собрания нарушает права других участников. Например, при поэтапном назначении первого и повторного собрания участники за 10 дней до проведения первого собрания вправе внести свои предложения по повестке дня собрания. Затем за 10 дней до проведения повторного собрания они также это могут сделать. При одновременном назначении даты первого и повторного собрания такой возможности участники могут быть лишены (в приведенном примере повторное собрание было намечено через три дня после назначенной даты первого собрания, если оно не состоится). При поэтапном порядке с момента вынесения решения о созыве внеочередного собрания до даты проведения повторного собрания должно пройти не менее 30 дней. В приведенном примере этот период составил 18 дней. Разница во времени может отрицательно сказаться на возможностях участников по защите своих прав и интересов.
Кроме того, решение о созыве общего собрания представляет собой разновидность административного акта. К нему не применимы ни гражданско-правовой метод диспозитивности, ни правила об условных сделках. Очевидно, что с природой административного акта несовместима альтернативность содержащегося в нем предписания на случай его неисполнения, то есть административный акт не может предписывать субъекту определенное поведение и одновременно устанавливать, что если субъект не выполнит данное предписание, то он должен будет выполнить иное предписание. За невыполненное предписание может следовать санкция и принятие нового административного акта, но не другая диспозиция. За неявку участников на внеочередное общее собрание специальных санкций не предусмотрено, а исполнительному органу предоставлено право лишь издать новый административный акт о проведении повторного собрания.
Другой актуальной в правоприменительной практике проблемой, возникающей при принудительном выкупе доли участника ТОО, является вопрос о порядке установления цены принудительно выкупаемой доли. Порядок определения размера выплаты неоднократно освещался в литературе[122]. В соответствии со ст. 82 ГК принудительный выкуп осуществляется по цене, определенной соглашением участника с товариществом, а при недостижении соглашения - установленной судом. Но не указано, какими критериями должен руководствоваться суд при решении этого вопроса. «Общий принцип, как он представляется на практике, состоит в том, что активы общества уменьшаются на сумму его пассивов (пассивы не могут выделяться прежде всего потому, что долг нельзя перевести на иное лицо без согласия кредитора, а также по иным причинам, поэтому общество, оставляя за собой долги, имеет право уменьшить на эту сумму активы, подлежащие учету при выделе) и от оставшегося имущества (чистых активов) берется часть, соответствующая доле выходящего участника в уставном капитале»[123]. Думается, такой порядок расчета стоимости доли выбывающего участника следует отразить в законодательстве РК.
Вопрос о том, как определять стоимость доли участника возникает и в хозяйственной и арбитражной практике РФ при выходе вкладчика из товарищества на вере, общества с ограниченной и дополнительной ответственностью. «Вопрос этот возникает в связи с тем, что размер уставного (складочного) капитала, будучи величиной относительно постоянной до тех пор, пока в учредительные документы не внесены соответствующие изменения, как правило, не совпадает со стоимостью чистых активов общества (товарищества). Стоимость чистых активов может превышать размер складочного (уставного) капитала, а может быть и меньше его. В первом случае вкладчик заинтересован в том, чтобы стоимость его вклада была определена исходя из стоимости чистых активов, во втором, чтобы она была определена исходя из размера складочного (уставного) капитала. Согласно ст. 14 Закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью» стоимость вклада следует определять исходя из стоимости чистых активов общества независимо от того, как стоимость чистых активов соотносится с размером уставного капитала. Этот вывод может быть распространен как на общества с дополнительной ответственностью, так и на товарищества на вере в части, касающейся вкладчиков»[124].
Разновидностью принудительного выкупа доли является обращение взыскания на долю участника ТОО. Как уже указывалось выше, в данном случае принудительный выкуп доли происходит по инициативе третьих лиц. Согласно ст. 37 Закона о ТОО кредиторы участника ТОО вправе требовать в принудительном порядке на основании решения суда обращения взыскания на долю. При согласии ТОО и участника, на долю которого обращается взыскание, такая доля (часть доли) может быть продана третьему лицу. В случае, если в течение трех месяцев со дня заявления требования кредитора товарищество или его участники, или третьи лица не выкупят долю (ее часть) и не произведут удовлетворение требования, кредитор вправе потребовать продажи доли (ее части) с публичных торгов. Из денег, вырученных от продажи доли, погашаются расходы по ее оценке, организации и проведению продажи и удовлетворению требований кредитора, обратившего взыскание на долю. Остаток денег, если он имеется, передается лицу, чья доля (часть доли) продана.
И, наконец, последним способом выбытия участника из ТОО является смерть гражданина - участника ТОО либо прекращение юридического лица - участника ТОО. В соответствии со ст. 34 Закона о ТОО доля участника ТОО переходит к его наследникам. Переход доли к наследникам и ее раздел между несколькими наследниками производится в соответствии с нормами наследственного права.
В случае реорганизации юридического лица в форме слияния, присоединения или преобразования его доля в уставном капитале ТОО переходит к правопреемнику реорганизованного юридического лица. Если реорганизация заключается в разделении юридического лица или в выделении из его состава нового юридического лица (новых юридических лиц), доля реорганизованного юридического лица переходит к его правопреемникам в соответствии с разделительным балансом. При несогласии общего собрания на переход доли к правопреемникам юридического лица, товарищество с ограниченной ответственностью обязано выкупить долю.
А.ДИДЕНКО, Е.НЕСТЕРОВА
КОГДА ЖЕ ВСЕ-ТАКИ ВОЗНИКАЕТ ПРАВО НА ДОЛЮ В ХОЗЯЙСТВЕННОМ ТОВАРИЩЕСТВЕ У ЕЕ ПРИОБРЕТАТЕЛЯ?
Опубликованная нами в 18 выпуске сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» (Алматы, 2003) статья «Порядок и последствия выбытия участника из хозяйственного товарищества», перепечатанная впоследствии в журналах «Юрист» (2003, № 12) и «Предприниматель и право» (2003, № 23-24), вызвала дискуссии среди практических работников и теоретиков. Это и неудивительно. Информация о практике казахстанских судов и о деятельности предпринимателей показывает многочисленные проблемы, связанные со статусом хозяйственных товариществ. Мы попытались предложить решение некоторых из них в названной статье. Ряд ученых и практиков оказались сторонниками наших подходов, другие их не разделяют. Это можно было увидеть во время защиты кандидатской диссертации И. Колупаева на тему «Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью в РК», состоявшейся в январе 2004 г. в КазГЮА, из бесед с коллегами, сведений о деловых переговорах между участниками ТОО, использующими аргументы статьи. В журнале «Юрист» (2004, №3) опубликована статья С. Климкина «Еще раз к вопросу об отчуждении доли в уставном капитале хозяйственного товарищества», в которой автор отстаивает взгляды, противоположные нашим. В реальной практической дискуссии или в судебных прениях одна из конфликтующих сторон вполне может использовать аргументы, высказанные автором. Мы остановимся на положениях этой статьи, а также несколько выйдем за пределы доводов автора и рассмотрим иные факты, которые, в принципе, могут быть противопоставлены нашей позиции.
Начнем с вопроса, по которому позиция С. Климкина недостаточно полно выражена, но в ней существует зародыш концепции, нами в корне отвергаемой. Автор статьи говорит, что мало обращается внимания на то, что перерегистрация хозяйственного товарищества, носит не только частноправовой характер, но затрагивает в большей мере элементы публично-правовых отношений, а именно, выражает интересы государства во взимании сборов за перерегистрацию юридических лиц, получении информации о юридических лицах с целью привлечения к различным видам правовой ответственности. Увы, в научной литературе встречаются утверждения, смещающие акцент с частно-правовой сущности гражданско-правовых категорий на их вторичное публично-правовое значение. Это происходит и в том случае, когда в юридическом лице усматривается главным образом инструмент публичного контроля за деятельностью участников хозяйственного оборота. Такие взгляды, правда, получают серьезный отпор в ответах ученых, стоящих на позициях жесткого разграничения (подчеркиваем, разграничения, но не реального взаимодействия и взаимовлияния) частного и публичного права, которые справедливо отмечают, что нельзя идти вслед за налоговыми органами, склонными считать, что юридические лица создаются для уплаты налогов, а не осуществления хозяйственной деятельности.[125]
Правовой статус юридического лица и все преобразования в этом статусе регулируются нормами гражданского права. Однако возникновение соответствующей гражданской правосубъектности происходит на основе совокупности юридических фактов (юридического состава), в котором есть место частноправовым элементам (учредительный договор) и публично-правовым (административный акт - регистрация).
Отрасли публичного права не регулируют имущественные отношения, основанные на равенстве субъектов, они могут их только охранять, определять границы, фиксировать и т.п. Поэтому в нормах административного права мы не сможем найти ни прямых, ни косвенных доказательств действительности или недействительности сделок, заключенных юридическим лицом, их совершенности или несовершенности. Решить вопросы о наличии и объеме прав по сделкам можно лишь на основе норм гражданского права, которые могут включать в соответствующий юридический состав регистрацию и перерегистрацию, а могут и не включать, могут определять гражданско-правовые последствия отсутствия этих фактов, а могут не определять. Если нормы гражданского права не определяют таких последствий, то за нарушение административного акта возможна публично-правовая ответственность, подобная той, которая установлена Кодексом об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей перерегистрации юридического лица.
Нормы гражданского права не устанавливают каких бы то ни было последствий для сделок по уступке доли при отсутствии перерегистрации юридического лица. И по этому поводу автор восклицает: может ли противоправное, порицаемое государством деяние (то есть неосуществление требуемой по закону перерегистрации) порождать юридически значимые последствия и дает неожиданный ответ на свой эмоциональный всплеск - «конечно, нет». Мы относим этот ответ к стилистическим погрешностям. Противоправные действия являются такими же юридическими фактами, как и правомерные действия, и, начиная с деликтов, и заканчивая целой правовой отраслью - уголовным правом, порождают правовые последствия. Важна, однако, не эта оплошность автора. Дело в том, что любые противоправные действия влекут за собой широкий диапазон последствий. Так, например, нарушение установленной законом простой письменной формы сделки обычно влечет не ее недействительность, а всего лишь не допускает использование свидетельских показаний, но в случаях, прямо предусмотренных законом, приводит к недействительности. Или взглянем на значение нарушений правил регистрации. Закон 26 июля 2007 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» называет не только права на недвижимое имущество, которые возникают с момента их регистрациии, но и другие права, которые возникают с момента совершения сделки или наступления иного юридического факта как основания возникновения таких прав. Регистрация последних приводит к возникновению приоритета перед незарегистрированными правами, соответственно, нарушение требования о регистрации не приводит к отсутствию права, но лишает права приоритентности. Отсюда и несостоятельность общего вывода, что порицаемое государством деяние (несовершение требуемой перерегистрации) приводит к невозможности возникновения прав у покупателя доли. Всегда нужно устанавливать, какие конкретно последствия предусматривает законодательство за порицаемые действия. В данном случае административное законодательство при таком нарушении ограничивается одним только штрафом, гражданское - вообще не связывает нарушение правил перерегистрации юридического лица с судьбой договоров об уступке доли в уставном капитале юридического лица.
Интересным представляется правовое положение субъекта, приобретшего долю, до момента перерегистрации юридического лица. Мы полагаем, что такой субъект становится участником товарищества со всем объемом правомочий, но некоторые из этих правомочий он не сможет реализовать до перерегистрации товарищества, в частности продать свою долю. Так что же, вопрошает оппонент, такие приобретатели становятся «чуть-чуть участниками» или «чуть-чуть не участниками»?
Наличие у лица правомочий и возможность их реализации, точно так же как и наличие у лица субъективных прав и возможности их осуществления, не всегда совпадают. Гражданскому праву известно немало случаев такого несовпадения. Недееспособный собственник, не имея опекуна, оставаясь собственником, не сможет осуществить свои права; принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства независимо от времени его фактического принятия, а также независимо от момента государственной регистрации права наследника на наследственное имущество, когда такое право подлежит государственной регистрации. А как быть с правом государственной собственности при передаче государственного имущества в хозяйственное ведение? Государство остается собственником, но почти никаких вещных правомочий на переданное имущество у него не остается, и, тем не менее, оно не «чуть- чуть» собственник или несобственник, а полный юридический собственник.
Такое утверждение справедливо и для других отраслей права. Так, без удостоверения личности невозможно реализовать свое право избирать, хотя лицо является гражданином со всеми конституционными правами; нельзя приобрести авиабилет, имея право на его покупку, и т.д.
Крупные ученые-цивилисты неоднократно говорили о так называемых «несозревших правах». И. Б. Новицкий писал: «Право требования, поставленное в зависимость от срока, условия и вообще не окончательно выяснившееся, передать можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было и у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится».[126] Очевидно, о «несозревших правах» можно говорить и в иных случаях, в частности при их недооформлении, в том числе при недооформлении путем отсутствия факта перерегистрации хозяйственного товарищества при купле-продаже доли в его уставном капитале.
Мы утверждаем, что необходимость перерегистрации товарищества в случае изменения состава его участников является всего лишь видовой особенностью: она обязательна для ТОО с численностью до 100 участников и не требуется для ТОО с большей численностью. Это доказывает, что регистрации как таковой не придается значения правового основания приобретения гражданских прав и обязанностей, то есть это не родовой признак ТОО. Если бы регистрации придавалось такое значение, то потребовалось бы либо образовать новый вид коммерческих юридических лиц, либо с ней не следовало бы считаться в силу противоречия Гражданскому кодексу, поскольку перечень оснований возникновения и прекращения прав участника как основа определения личностного субстрата правосубъектности ТОО содержится и может содержаться только в ГК.
Кроме того, не только правовой статус одного и того же вида товариществ не может быть различен, но и юридически нелогичным был бы подход, при котором одна и та же сделка - продажа доли при одних и тех же субъектах, том же предмете и той же цене требовала бы или нет своей регистрации в зависимости от такого второстепенного признака, как количество участников в составе продавца доли. Но юридическая логика - логикой, а может быть законодатель решил по иному, и тогда нужно основываться на законодательстве, на том, что есть, а не том, что должно быть. Именно в последнем ключе трактуются С. Климкиным изменения в Закон о ТОО, согласно пункту 1-1 ст. 22 которого прием нового участника в товарищество, преобразованное из акционерного общества с числом участников сто и более, оформляется путем внесения записи в реестр.
Следует, все же, исходить из того, что существуют различные способы принятия лица в состав участников ТОО.
Во-первых, это прием в состав ТОО нового участника, который оформляется договором о присоединении к учредительному договору товарищества (п. 1 ст. 22 Закона), либо путем внесения записи в реестр участников товарищества (п. 1-1 ст. 22 Закона). В этом случае прием нового участника не сопровождается выбытием одного или нескольких прежних участников, то есть количество участников товарищества увеличивается. Поскольку в ТОО с количеством участников менее 100 прием нового участника оформляется договором о присоединении к учредительному договору товарищества, а такие изменения учредительных документов без перерегистрации юридического лица являются недействительными, то моментом возникновения прав и обязанностей нового участника будет являться момент перерегистрации юридического лица, которая в этом случае носит характер правообразующего юридического факта. Что же касается ТОО, преобразованного из акционерного общества, с числом участников сто и более, то прием нового участника в такое товарищество оформляется путем внесения записи в реестр участников товарищества[127]. Поскольку запись в реестр - это способ ведения регистрации, то следует вывод о том, что без такой регистрации права участника не возникают. Анализируемый способ принятия нового участника позволяет отказать лицу в приеме в товарищество (например, участники ТОО не желают принимать в ТОО лицо, подавшее заявление о приеме, по мотиву его непрофессионализма или даже личных качеств). В этом случае даже решение участников о принятии нового лица не породит для него прав участника без регистрации этих прав. Сходные проблемы возникали в жилищно-строительных кооперативах при принятии в их состав новых членов. Члены семьи пайщика, являющиеся наследниками паенакопления и проживающие совместно с ним, приобретают преимущественное право на вступление в ЖСК и общее собрание ЖСК не может отказать им в приеме в число пайщиков. Другим наследникам в приеме в ЖСК могло быть отказано.
Во-вторых, существуют способы принятия в состав ТОО нового участника, когда новому лицу не имеют права отказать в принятии (например, при получении доли по наследству, покупке доли, становлении участником при преобразовании АО в ТОО). В этих случаях регистрация принятия является только учетным фактом, поскольку уже имеющееся право не может возникнуть вновь лишь благодаря его регистрации. Правила, изложенные в п. 1 ст. 22 Закона и регулирующие порядок приема в ТОО нового участника, рассмотренные выше, к данным способам принятия участников в состав товарищества не применяются.
Таким образом, имеются два принципиально разных режима возникновения прав участника товарищества: 1) путем вынесения решения о приеме и регистрации приема и 2) путем приобретения доли. Перерегистрация юридического лица и внесение записей в реестр при втором способе вступления в товарищество не могут быть ничем иным, как учетными операциями.
Важным аргументом в пользу того, что перерегистрация товарищества лишь фиксирует права и обязанности приобретателя доли ТОО, а не создает их, является правило, установленное Законом РК от 18 марта 2004 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам государственной регистрации юридических лиц», согласно которому для перерегистрации хозяйственных товариществ по основанию изменения состава участников представляется документ, подтверждающий отчуждение (уступку) или переход права выбывающего участника на долю в имуществе (уставном капитале) в соответствии с законодательством РК и учредительными документами. В качестве подтверждающего документа, упомянутого в изложенной норме, подразумевается, в том числе, и договор об отчуждении доли. Следовательно, именно такой договор прекращает права и обязанности выбывающего участника и порождает соответствующие права и обязанности приобретателя доли. Перерегистрация же товарищества лишь оформляет эти права и обязанности.
Не соответствует общим положениям об обязательстве вывод автора о том, что поскольку учредительный договор и устав подлежат нотариальному удостоверению, а договор о приобретении доли изменяет содержание учредительного договора и устава, то последний также подлежит нотариальному удостоверению, без чего является недействительным. Перечисленные факты не находятся в соотношении основного и акцессорного обязательства, когда акцессорное во многом разделяет судьбу основного. Договор о приобретении доли не изменяет содержания того же учредительного договора. Эти договоры взаимосвязаны, как, скажем, генподрядный и субподрядный договоры, но юридически вполне автономны, они относятся к разным видам гражданско-правовых договоров и подчиняются собственным требованиям о содержании и форме, порядку заключения, исполнения, прекращения и изменения. Законодательные акты нигде не требуют нотариального удостоверения сделки купли-продажи доли как таковой.
Следующий вопрос касается момента выхода участника из полного и коммандитного товарищества. Мы пришли к выводу о том, что этот момент совпадает с моментом перерегистрации хозяйственного товарищества по следующим причинам. Законом прямо предусмотрено, что участник вправе сделать заявление об отказе от участия в полном (коммандитном) товариществе (п. 1 ст. 16 Закона от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах»). Именно это заявление является односторонней сделкой, содержащей волеизъявление участника, направленное на прекращение у него соответствующих прав и обязанностей. При этом закон устанавливает, что такой отказ по общему правилу должен быть заявлен не менее чем за шесть месяцев до фактического выхода из товарищества (п. 2 ст. 16 Указа). Таким образом, следует вывод, что с момента подачи заявления (совершения волеизъявления) участник сохраняет соответствующий статус до так называемого момента фактического выхода, который в законе прямо не определен. Однако в качестве обязательного условия продолжения товариществом своей деятельности в случае выхода участника законом установлены внесение соответствующих изменений в учредительные документы и перерегистрация товарищества. В связи с этим полагаем, что именно момент внесения изменений в учредительные документы, который обязательно совпадает с перерегистрацией товарищества и является моментом фактического выхода участника из товарищества и, соответственно, моментом прекращения у него прав и обязанностей участника товарищества.
Необоснованным представляется довод, что поскольку уменьшение уставного капитала ТОО, изменение его наименования и заключение договора между отчуждателем доли и ее приобретателем помещены в качестве оснований перерегистрации в одну, первую часть п. 6 ст. 42 ГК, то это означает, что они оцениваются законодателем с точки зрения их правовой природы и роли как равные по своей значимости юридические факты, получающие юридическое признание лишь после государственной перерегистрации.
Во-первых, помещение тех или иных правовых понятий в одну часть статьи Гражданского кодекса вовсе не означает, что эти правовые понятия являются однопорядковыми явлениями. К примеру, в п. 1 ст. 9 ГК перечислены различные способы защиты права. Но это не означает, что реституция и компенсация морального вреда являются одинаковыми по значению и последствиям способами защиты права. Во-вторых, изменение наименования ТОО и уменьшение его уставного капитала в большей мере влияют на отношения ТОО с третьими лицами, главным образом, кредиторами, нежели изменение состава участников, которое затрагивает внутренние отношения в ТОО. И, в-третьих, уменьшение уставного капитала способно сыграть роль юридического факта и без перерегистрации юридического лица: в соответствии с п. 7 ст. 27 Закона уменьшение уставного капитала при нарушении установленного порядка (например, без перерегистрации ТОО) является основанием ликвидации товарищества.
И, наконец, последнее. Наш оппонент, говоря о значении перерегистрации как моменте прекращения (возникновения) прав на долю, ставит знак равенства между фактом перерегистрации и фактом фиксации возникновения соответствующих прав и обязанностей, либо указывает, что выписка из реестра является документом, подтверждающим право на долю. Здесь мы полностью согласны с ним. Остается лишь непонятным, как эти верные посылки позволили отнести фиксацию прав и обязанностей или документ, подтверждающий наличие прав и обязанностей, к явлениям, порождающим права и обязанности на долю в хозяйственном товариществе? Фиксируется и подтверждается то, что уже имеется в наличии, порождается то, чего не было.
Мы согласны, что нормы о правовом статусе участников хозяйственных товариществ нуждаются в совершенствовании как с точки зрения законодательной техники, так и по существу, но правоприменение, основанное на действующем законодательстве, не может опираться на недостаточно убедительные аргументы в пользу того понимания смысла соответствующих правовых норм, которое предложено нашими оппонентами.
А. ДИДЕНКО
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ЧИСТОГО ДОХОДА МЕЖДУ УЧАСТНИКАМИ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ТОВАРИЩЕСТВА
Основная цель деятельности хозяйственного товарищества как коммерческого юридического лица - получение дохода и распределение его между участниками.
Подп. 3 пункта 1 ст.61 ГК предоставляет участникам хозяйственного товарищества право принимать участие в распределении чистого дохода. При этом закон устанавливает, что «условия учредительных документов, предусматривающие устранение одного или нескольких участников от участия в распределении чистого дохода недействительны».
Применение процитированной нормы поставило вопрос, включает ли в себя участие в распределении дохода лишь право решать вопрос, подлежит ли полученный доход распределению или нет, или включает также право определять размер части дохода, выделяемого тому или иному участнику? Дело в том, что принципиальное отношение законодателя к возможности распределения дохода между участниками не пропорционально к соотношению их долей с самого момента возникновения хозяйственных товариществ в Казахстане было положительным. Указом Президента РК, имеющим силу закона, от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах» в ст.ст. 11, 23 закреплено (эти статьи действуют и в настоящее время), что прибыль и убытки полного товарищества распределяются между участниками пропорционально размеру их вкладов в уставный фонд товарищества, если иное не установлено учредительным договором или соглашением участников. Применительно к товариществам с ограниченной ответственностью этот Указ устанавливал, что права и обязанности участников ТОО регламентируются правилами, относящимися к полным товариществам (ст.38 Указа), то есть конкретный размер части дохода, предоставляемого тому или иному участнику, мог определяться самими участниками ТОО. Однако после принятия Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» ситуация изменилась. В Законе о ТОО отсутствует норма, прямо позволяющая по согласию участников отступить от распределения чистого дохода в соответствии с размером их вкладов. Пункт 2 ст.40 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» гласит: «В случае принятия общим собранием товарищества с ограниченной ответственностью решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале товарищества». Означает ли это, что распределение чистого дохода должно производиться в строгом соответствии с соотношением долей участников, либо участники могут по взаимному согласию распределить доход не в полном соответствии с размером принадлежащих им долей?
Практическое значение изложенной проблемы заключается в том, что при наличии в составе ТОО иностранных участников и при распространении на них режима, исключающего двойное налогообложение, может случиться так, что изменение пропорций распределения чистого дохода повлечет уменьшение налоговых отчислений в бюджет.
Попытаемся путем анализа законодательных текстов выявить подлинную волю законодателя.
Естественно напрашивается историческое толкование нормы: коль скоро законодатель не включил в новый Закон ранее действовавшее правило, то, следовательно, он преследовал цель аннулировать прежнее правомочие участника и, таким образом, у участников товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью отсутствует право изменять размеры получаемого чистого дохода.
Начнем с того, что содержание пункта 2 статьи 40 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» действительно не позволяет, по нашему мнению, однозначно толковать норму этого пункта как императивную или диспозитивную, так как не ясно, означает ли предоставляемое законом право участника на получение части дохода, соответствующую его доле, недопустимость принятия иного решения, или же, поскольку закон говорит о праве каждого участника, а не о его обязанности, стороны могут договориться о любом ином объеме своих прав на получаемый доход. Встречается толкование этой нормы, в котором делается упор на то, что поскольку участник имеет право на получение части дохода, соответствующую его доле, то это, якобы, исключает понимание нормы в качестве императивной. Но императивность нормы не исключают права субъекта действовать в пределах, предусмотренных такой нормой. Сформулируем норму о распределении дохода императивным образом: «хозяйственное товарищество распределяет чистый доход в строгом соответствии с размерами долей участников». Разве такая формулировка исключает право участника на получение дохода в установленном размере? Не исключает и, следовательно, не доказывает допустимости отступления от размера долей одним только указанием в норме на право получить доход в соответствующих пропорциях.
Когда буквальное толкование той или иной нормы гражданского законодательства не позволяет уяснить ее смысл и дает возможность различного ее толкования, то ст. 6 ГК указывает, что предпочтение отдается пониманию, отвечающему основным принципам гражданского законодательства. В рассматриваемом случае таким общим принципом является центральный принцип гражданского права - принцип свободы договора, в соответствии с которым граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п.2 ст.2 ГК). Основываясь на этом принципе, следует истолковывать сомнение в направленности нормы п.2 ст.40 Закона о ТОО на недопустимость либо, напротив, на допустимость соглашения участников по изменению пропорций в распределении чистого дохода, в пользу допустимости такого соглашения.
Далее нужно уяснить смысл использованного в ст. 61 ГК понятия «принимать участие в распределении дохода»