С этой точки зрения прежнее решение авторов ГК Германии ограничить понятие предмета материальными вещами одновременно широко подойти к полномочиям собственника приобретает аргументированную убедительность[177]. Формулировка § 903 ГК Германии, которая в результате предоставляет широкое, опирающееся на свое исключительное усмотрение право распоряжения и пользования, должна была одержать верх над жестким сопротивлением, в частности в аспекте земельной собственности, и одновременно оградить себя от все еще существовавших в то время в некоторых частях Германии феодальных ограничений. В этом заключалась причина, по которой надо было подчеркнуть единое понятие собственности, так же как и возможно больший объем свободы[178]. Вместе с тем законодатель осознавал социальное взрывчатое вещество, заложенное в парцеллировании мира на объекты собственности. Чем большее количество предметов будет объявлено объектами собственности для того, чтобы собственник мог исключить всех из пользования, тем выше опасность блокирования общества. Итак, закон компенсировал широту понятия собственности, прибегнув к узости понятия вещи: все материи, которым изначально была присуща распознаваемая значительная доля публично-правового регулирования в общественных интересах - как то горное право, право конфискации, правовые нормы, регулирующие использование водных ресурсов и лесное право - были так же исключены как и те, которым явно свойственны личностные значения - как то права на нематериальные блага и право на занятие предпринимательской деятельностью[179]. Ко времени редакции ГК Германии не были еще забыты большие дискуссии о введении обширной защиты нематериальных благ, которые привели - на базе статьи 6 Конституции 1871 - 1874 года - к первым законам о защите торговой марки, об авторских правах, о промышленных образцах и о защите патента. Эти законы не были бесспорными, и как раз школа свободной торговли боролась против расширения защиты собственности на другие объекты и тем самым против создания исключительных прав, подобных монополии, как против препятствия, наносящего вред свободе предпринимательства[180].
В конце концов победу одержали сторонники нематериальных имущественных благ, что привело к огромному расширению круга гражданско-правовых объектов, однако без принятия содержания концепции сформулированного в § 903 широкого и квази неограниченного права собственности. Право на нематериальные блага возникает не только совершенно явно, потому что «оно предписано в позитивно-правовом плане»[181], оно возникает изначально со множеством ограничений, которые касаются содержания, переноса, продолжительности и пользования.
В качестве примера все еще служат обоснования патентного права[182]. Изобретателю дается право на патент, то есть экономически выгодное монопольное положение с целью поощрения изобретательства. В то же время, изобретатель обязан опубликовать свое изобретение, в результате чего его индивидуальное открытие становится известным обществу и служит его пользе. Баланс между индивидуальной экономической выгодой и общей выгодой создается таким образом, что монопольное положение действует лишь в течение определенного времени, по прошествии которого каждый может свободно использовать данное изобретение. Для того, чтобы избежать обесценивания достигнутого знания, большинство патентных законов предусматривает возможность выдачи принудительных лицензий при неиспользовании изобретения[183]. Они хотя и гарантируют владельцу патента плату за лицензию и соответствующее уважение его прав, однако одновременно ограничивают его свободу - присущую собственникам в других случаях -, пользоваться своей собственностью, или же не пользоваться ею.
Д) Проблемные тенденции развития
Нелишне напомнить принципиальные rationes legis. Дача патента и его регистрация с целью осуществления нужного для общества опубликования, которое в отдаленной перспективе принесет всеобщую пользу, означает в то же время, что законодатель должен быть осторожным в установлении квази-патентных прав на служебную тайну, содержание которой как раз не сообщается общественности и существование которой, с одной стороны, не допускает установления в законодательном порядке временных ограничений и, с другой стороны, склоняет к заключению картельных соглашений, ограничивающих свободную конкуренцию[184]. Мне кажется, что казахстанский законодатель, например, не осмыслил эту проблематику во всей ее широте, когда он в статье 126 ГК Казахстана, с целью соблюдения соответствия с патентным правом, установил всемерную защиту «служебной и коммерческой тайн». Эта защита противоречит признаваемым и в самом Казахстане критериям и требованиям, предъявляемым к экономическому обороту в открытой рыночной экономике.
Сейчас я вижу в общей сложности две тенденции развития, они отчасти противоречат друг другу. С одной стороны, обширное право собственности на вещи ограничивается социальной связанностью так, как она конкретизирована Федеральным конституционным судом, например, в судебном решении об участии в управлении[185] и о правах арендаторов[186]. Я сам считал, что на этой конституционно-правовой базе и без возникновения противоречия с текстом закона ГК Германии могли бы быть сконструированы обязанности использования и распоряжения и право собственности на вещь[187]. Действующее право не допустило бы, например, возникновения ситуации - а таковая уже давно имеет место в некоторых странах и с угрожающей быстротой развивается в некоторых странах с переходной экономикой, когда громадные земельные площади концентрируются в руках у небольшого количества лиц (как государственных, так и частных), вследствие чего собственнику вряд ли нужно оптимально использовать землю, в то время как безземельные крестьяне не имеют возможности продуктивно заниматься сельским хозяйством, чтобы обеспечить свое существование, в итоге может создаться положение, когда государства, располагающие плодородными землями будут вынуждены ввозить продовольствие из-за границы. На базе немецкого права, включая вещное право, можно было бы здесь ввести обязанность заключения договора или позитивное принуждение к использованию, это позволило бы, на мой взгляд, отодвинуть на задний план особую позицию материальной вещи и обосновать в новом гражданском кодексе обширное право нематериальных благ - как это показывают приведенные вначале примеры.
С другой стороны, открытости общества угрожает прямая опасность развивающейся тенденции в области прав на нематериальные блага. Вот уже более 20 лет я абсолютно безуспешно высказываю мнение, что расширение и учреждение нематериальных прав, которые создают все новые монопольные позиции и новых рантье, должно происходить с большой осторожностью, с особой осторожностью и ограничениями следует развивать предпосылки для платежных требований собственников по отношению к возможным нарушителям их прав[188]. Вместо этого авторы международных соглашений, национальные законодатели и судебная практика все резче и быстрее крутили колесо в противоположную сторону. Постепенно в литературе стали раздаваться и иные голоса, которые утверждают следующее: «С другой стороны, прошли времена, когда велась широкомасштабная борьба за признание и всеобъемлющую защиту патентных и авторских прав, а также прав на товарный знак. Напротив, в последние десятилетия произошло значительное расширение защитных прав и по ситуации на сегодняшний день создается впечатление, что интересы тех, которые всегда выступали за более высокий уровень защиты, имеют намного лучшее лобби, нежели общественные интересы. При этом как раз общественные интересы имеют вдвойне решающее значение: во-первых, само право на существование прав на нематериальные блага основывается на всеобщих интересах, как, например, с целью поощрения новаторства в случае патентных прав, или с целью поощрения культуры в случае авторских прав, во-вторых, конкретное установление предпосылок защиты и ограничений должно опираться на тщательное уравновешивание интересов собственника защищаемых прав и основных интересов общественности. Таким образом, цель политики права в будущем должна состоять не в безоглядном усилении интеллектуальной собственности, а именно в достижении равновесия между правовой защитой и свободой действия»[189].
Действительно развитие права совершенно однозначно говорит о том, что круг защищаемых объектов гражданского права все время расширяется при одновременном постоянном снятии ограничений, таким образом, объем коммерциализации и платежных требований постоянно расширяется, в итоге рантье приобретает все более комфортабельную правовую позицию, не отвечающую идее добросовестной конкуренции, хотя аспект инновации, легитимирующий монопольное положение скорее утверждается, чем эмпирически доказывается. Особенно драматично выглядит развитие обществ, которые без того не находятся на вершине мировых технологических стандартов, и можно наблюдать, как они снова и снова попадают в зависимость. Само собой разумеется, что пропасть между бедными и богатыми постоянно углубляется со всеми возможными фатальными последствиями международно-политического характера. Поясним это на некоторых других проблемных сферах.
Е) Примеры проблемных тенденций развития
I. Медикаменты
Известно, что создание медикаментов для борьбы с определенными заболеваниями и инфекциями связано с большими инвестиционными расходами, которые только частично покрываются общественной кассой и в которых фармацевтические предприятия не приняли бы участия, если бы им не была дана возможность - через предоставление им охранных и исключительных прав - надеяться на амортизацию их расходов и, соответственно, получение прибыли. В этом заключается принцип и логика права нематериальных благ. Тем не менее, законодатель должен подумать о том, должна ли эта (хотя и ограниченная во времени) монополия предоставляться безо всяких ограничений по существу, что привело бы в социально-политическом плане к тому результату, что бедные слои населения по одним лишь финансовым причинам не смогли бы быть защищены от инфекций, поскольку для них был бы закрыт доступ к медикаментам[190].
II. Растения
Другой пример: в последние десятилетия на международном уровне удалось достичь того, чтобы селекционирование растений было внесено в круг охранных предпринимательских прав, т. е. в круг объектов гражданского права. Эти международные соглашения не имеют непосредственного действия, поскольку им - как было описано выше - не хватает государственного авторитета. Законодатель каждого государства имеет право по отношению к мировому сообществу и обязан по отношению к общественности собственного государства принять решение о том, будет ли он перенимать и, если да, то в каком объеме, международные соглашения в национальное право, и\или создаст дополнительное автономное национальное право, как это произошло, к примеру, в Германии во второй половине 20-го века[191]. Обязанность включения международных норм в национальное право может исходить посредованно из факта присоединения государства к Всемирной Торговой Организации (ВТО) и, таким образом, взятия на себя обязанностей из «Соглашения по коммерческим аспектам права интеллектуальной собственности» 1994 года (ТРИПС), из которого в данный момент частично изъята охрана прав на новые сорта растений (ст. 27 абз. 3b ТРИПС). Разумеется, я не хочу снова противопоставлять мою политико-правовую оценку оценке конкретного национального законодателя (хотя я никогда и не скрывал своего скепсиса в отношении вопроса общественной полезности постоянного расширения охранных прав). Кстати, нужно обратить внимание на то, что с каждым исключительным правом, которое дается селекционеру - причем эти селекционеры являются не мелкими семейными садоводствами, а крупными, глобально действующими предприятиями, нередко связанными между собой картельными договорами - ограничиваются права и возможности сельскохозяйственных предприятий и отдельных крестьян по свободному использованию семян, то есть, по крайней мере, без обязанности платить за них лицензионную пошлину.
III. Компьютерные программы
В качестве третьего примера может служить патентование компьютерных программ. Хотя немецкий Закон о патенте четко исключает подобную возможность, хотя электронная коммуникация считается «free and open source and space», хотя многие государства высказывают на перспективу озабоченность[192], затягивание в воронку охраны прав берет верх, причем сила затягивания носит совсем не естественный характер, она разжигается мощными группами, связанными общими интересами. Чтобы примирить сильное давление, исходящее, в частности, из США, в направлении обширного патентования с немецким запретом на патентование компьютерных программ и чтобы частично отреагировать на критику на большое количество публичных критических выступлений, высказывающихся за сохранение открытых источников средств программирования, Комиссия Европейских сообществ разработала директиву, согласно которой предлагается объявить подлежащими патентованию не сами программы, а изобретения, внедренные в компьютеры[193]. Хотя этот новый объект гражданского права определен по более строгим критериям, чем это сделано в праве США[194], но, с другой стороны, значительно снижается порог для создания новых временных монопольных прав по сравнению с прежним правовым положением и тем самым ограничивается свободное пространство электронной коммуникации.
IV. Личные права
И, наконец, хочу остановиться на развитии личных прав в Германии, которое в Гражданском кодексе Казахстана причисляется к неимущественным правам (ст. 141 ГК Казахстана). Начиная с 19 века европейские юристы спорили по поводу юридического содержания этого права и, в особенности, по поводу возникающей на его основе возможности получить права на требование возмещения ущерба и на денежную компенсацию в случае нарушения личных прав. Как раз с точки зрения человеческого достоинства и предотвращения коммерциализации личности, такие философы, как Кант, и юристы как Савиньи, предостерегали от утверждения этого права в качестве исключительного права. Гражданский кодекс Германии последовал этому предостережению и поэтому все последующие попытки, ввести в закон подобное личное право и связанное с этим требование о возмещении нематериального ущерба, возникающее в случае нарушения права, были обречены на неудачу[195].
Однако, Федеральный Верховный суд странным образом, начиная с 1958 года[196] - при согласии Федерального конституционного суда [197] - пренебрег этим однозначным законодательным положением и создал по причинам, которые никогда не казались мне убедительными, не только общие личные права, но и право требования возмещения нематериального ущерба. Последний на сегодняшний день этап этого противозаконного судейского развития права - это решение 1999 года, в котором Федеральный Верховный суд однозначно сконструировал «коммерческие интересы личности» и «объективированную в личностных признаках имущественную ценность», опять же не будучи на то уполномоченным законодателем. Выраженные самим Федеральным Верховным судом опасения, что он таким образом «содействует все возрастающей коммерциализации личности», были им без веских причин авторитарно отодвинуты в сторону. Он объявил эту имущественную ценность еще и передаваемой по наследству, так что с этого времени каждый наследник может безо всяких усилий извлекать выгоду из того счастливого факта, что его наследодатель был знаменитостью[198].
Подобные решения совершенно не вписываются в общество, базирующееся на конкуренции и успехе в результате собственных достижений, и вызвали возмущенный комментарий немецкого коллеги Шака, который в резкой форме предостерег от того, чтобы «поддаться духу времени, т. е. все возрастающей коммерциализации и превратить личные права в новое, имеющие спрос на рынке, нематериальное право»[199]. Я безусловно присоединяюсь к этой критике еще и потому, что Федеральный Верховный суд снова преступил границы своей судебной компетенции и узурпировал законодательную компетенцию.
Ж) Расширение прав на возмещение ущерба
Что касается объема и предпосылок требований по денежной компенсации при нарушении неимущественных прав, то и они - в противовес моим напрасным протестам - сместились дальше в пользу абсолютно защищенного собственника и владельца в позиции рантье и во вред всеобщей свободе действий. И если германский Закон о патенте 1877 года все еще предусматривал возникновение у владельца патента требования по возмещению ущерба только в случае умышленного нарушения прав, чтобы не ограничивать чрезмерно свободу действий, то с течением времени степень виновности постоянно снижалась, и теперь даже совершенное по легкой неосторожности нарушение прав вызывает возникновение требования (§ 139 Закона о патенте). Этот масштаб распространяется уже на все неимущественные права и закреплен на международном уровне в статье 45 Соглашения ТРИПС.
Кроме того, судебная практика и теория без особой на то надобности, вопреки закону, исходя из мало убедительного макроэкономического намерения перестроили требование из иска по поводу неосновательного обогащения практически в требование о возмещении ущерба из-за ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Это стало возможным из-за того, что вопреки ясной законодательной интенции и вопреки тексту § 812 Гражданского кодекса Германии[200], который четко ставит условием обогащение за счет потерпевшего, не требуется более наличия имущественного сдвига, нужно лишь увеличение имущества у ответчика.
Со времени решения Федерального Верховного суда, называемого по имени Пауля Дальке[201], его размер устанавливается в ходе судебной практики по одному из методов исчисления вреда в соответствии с «аналогией лицензии»[202], обоснование которой оставляет желать лучшего. Итак, владелец нематериальной имущественной ценности и обладатель личного права могут не беспокоиться и ждать - без того, чтобы имело место нарушение принятой в обороте добросовестности действующих лиц -, когда можно использовать право и предъявить требование о фиктивно неполученной «лицензионной пошлине»[203], причем ему не нужно доказывать, что он ее лишился, и не нужно брать на себя усилия по заключению договора. В рамках этой развивающейся тенденции статика обладания предпочитается динамике деятельности. Такое явление наблюдается, между прочим, не только в казахстанских правовых нормах, касающихся неосновательного обогащения (ст. 953 ГК Казахстана). Статья 141 абз. 3 также обосновывает ответственность без виновности в связи с нарушением личных неимущественных прав.
В общем, такие расширения сужают свободу действий относительно пошлины в пользу позиции рантье и поэтому не вписываются в общество, ориентированное на конкуренцию и на достижение успеха собственным трудом. Оценка интересов рыночных отношений деформируется в сторону защиты прав собственности. Если Кейнс обосновал точку зрения о том, что для продуктивных инвестиций и полной занятости «необходима легкая смерть рантье, инвестора без функции»[204], то процитированные выше судебная практика и законодательство идут в противоположном направлении, не учитывая, вероятно, общеэкономические последствия.
Следует заново обдумать и отрегулировать такое политико-правовое ошибочное развитие. При этом, в частности, нельзя уступить давлению могущественного лобби, которое в правовой политике исходит не из интересов всеобщего блага, а из получения монопольной ренты по возможности без приложения трудовых усилий. Государствам с переходной экономикой следует настоятельно посоветовать не идти по пути сытых обществ и не расширять чрезмерно права собственников в ущерб свободе действий, чтобы изначально избежать закоснения и цементирования, ибо они могут затормозить динамику, делающую свои первые шаги.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
Ю.Г.БАСИН
КОММЕРЧЕСКИЕ КОРПОРАТИВНЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ
Современная рыночная экономика формируется во многом коммерческими операциями совершенными различными корпоративными объединениями, прежде всего - акционерными обществами и товариществами (обществами) с ограниченной ответственностью. В дальнейшем будем оперировать материалами преимущественно акционерных обществ.
Корпорация (отсюда и корпоративное объединение) - понятие хорошо известное и теории права и правовой практике. В средневековом праве и в праве многих зарубежных государств понятие «корпорация» имеет четкое юридическое содержание - это самоорганизованное юридическое лицо, создатели которого одновременно являются его участниками, действующими сообща и на равном юридическом основании. В качестве второго элемента парного понятия корпорация противопоставляется учреждению-юридическому лицу, образованному внешнем учредителем, сохраняющим свою отделенность и единолично управляющим юридическим лицом как унитарным образованием, не имеющим каких-либо самостоятельных участников[205].
В России, Казахстане и большинстве республик бывшего СССР такое четкое формальное разграничение утрачено. Право не применяет термин «корпорация» для обозначения и характеристики определенного вида юридических лиц. На практике он нередко применяется, но больше для нестандартного включения в фирменное наименование, нежели для привязки к какому-либо типу субъектов гражданского права. Учреждение же в казахстанской юридической терминологии вследствие ее не всегда продуманных изменений превратилось в аморфное по содержанию понятие. Государственные учреждения и просто учреждения превратились в юридические лица, утратившие признаки разных видов одного рода, а налоговое законодательство обозначило термином «постоянное учреждение» налогоплательщика (статья 177 Кодекса Республики Казахстан о налогах и других обязательных платежах в бюджет), не обладающего признаками юридического лица, что вообще противоречит элементарной юридической логике.
С учетом такой терминологической ситуации мы будем понимать под корпорацией акционерное общество либо товарищество (общество) с ограниченной ответственностью, а корпоративным объединением различного рода - группы, согласованно действующих корпораций, независимо от правового основания таких объединений.
Поскольку предполагается также рассмотреть некоторые аспекты отношений между корпорациями, а также между внутренними звеньями одной корпорации, будем соответственно пользоваться терминами «межкорпоративные» и «внутрикорпоративные» связи.
Корпорации, рассмотрению которых посвящается данная статья, признаются юридическими лицами, основными признаками которых служат обладание обособленным имуществом, участие во всех гражданских и торговых правоотношениях от своего имени и самостоятельная юридическая ответственность по своим коммерческим обязательствам. Логическая связь этих признаков предельно прозрачна: обладание обособленным (собственным) имуществом предоставляет юридическим лицом возможность свободно распоряжаться последним, такая же свобода плюс выступление от своего имени оправдывает самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Это в свою очередь означает, что юридическое лицо не отвечает ни по обязательствам государства, ни по обязательствам своих учредителей (участников), ни по обязательствам других юридических лиц. Благодаря именно этим свойствам корпоративное юридическое лицо оказалось наиболее эффективной формой концентрации капитала, предназначенного для вложения в производство и мощным побудительным мотивом привлечения средств тех их владельцев, которые стремятся вложить деньги в доходное дело с минимальным риском дополнительных имущественных потерь.
Основная концептуальная позиция: сам решаю, сам действую, сам отвечаю за свои действия.
Но с течением времени, особенно за последнее столетие, бурное развитие экономики и многократное возросшее разнообразие экономических связей все более настойчиво требуют соответственного изменения такой позиции, во всяком случае - ее конкретизации, ибо возникает множество ситуаций, при которых юридические лица либо их создатели, опираясь на нее, решают сами, действуют сами, а ответственность перекладывают на других.
Естественным представляется стремление создателей и последующих участников коммерческого юридического лица получить как можно больше доходов за счет других участников рыночного оборота - государства, контрагентов по коммерческим сделкам, третьих лиц, даже за счет своих же корпоративных партнеров, причем при минимальном риске ответственности. Жадность, но жадность, интенсивно питающая инициативу, предприимчивость, поиски все новых форм выгодных юридических отношений. И бороться с ней нужно не только путем запретов совершения определенных видов сделок и даже не столько этим путем, сколько активной защитой своих интересов всеми участниками рынка и динамичной, с учетом непрерывного обновления правовых форм, организацией товарно-денежного оборота.
Показательным образцом послужила советская планово управляемая экономика. Государственные предприятия получили статус юридических лиц. Но они подчинялись жесткому вертикальному обязательному индивидуальному планированию и вступали в экономические отношения, строго подчиняясь полученному плановому приказу - что и для кого производить, с кем и на каких условиях (предмет, ассортимент, цена, сроки и т.п.) заключать договоры на поставку, строительство, перевозку, вступать в иные экономические связи. Изменение плановых приказов, полученных от государственных органов управления, автоматически вызывало необходимость безусловного изменения хозяйственного договора. В итоге юридическое лицо - государственное предприятие - принимало на себя принудительно навязанные обязательства и поэтому заключало невыгодные для себя, убыточные сделки, но ответственность по долгам, возникшим из таких обязательств, в полной мере возлагалась не на того, кто принимал решение, а на того, кто действовал по приказу. Государство по таким долгам не отвечало. Статья 33 Гражданского кодекса КазССР 1963 года однозначно устанавливала: «Государство не отвечает по обязательствам государственных организаций, являющихся юридическими лицами, а эти организации не отвечают по обязательствам государства». И экономическая система, построенная на этой основе, существовала и функционировала много десятков лет, что объяснимо только единством всей системы, имеющей одного хозяина - государство и один высший интерес. За пределами единой государственной экономики существование такой хозяйственной системы невозможно.
Поэтому подобные причины организации экономических отношений не применялись ни в государствах, где экономика развивалась на базе частной собственности и свободных рыночных хозяйственных отношений, ни в государствах, где было ликвидировано монопольное значение государственной собственности, и экономика путем реформ стала переходить в рыночные условия (прежде всего - Казахстан, Россия и другие республики бывшего СССР).
Но как раз в странах с развитой рыночной экономикой последние десятилетия открылись другие возможности отрыва ответственности от реальной имущественной самостоятельности юридических лиц, причем эти возможности строятся по основания не политической, а экономической власти; такие возможности широко и разнообразно используются экономически мощными участниками рынка. За стремлением реализации подобных возможностей нередко стоят огромные корыстные интересы, которые служат всепобеждающим стимулом поисков все новых форм использования экономической власти, весьма желательно - без нарушения сложившихся правовых норм.
Разумеется, стимулы подобного рода имеют огромное значение и для интенсивного развития общего производственного потенциала страны, но право должно обеспечить, чтобы такое развитие не нарушало подлежащие защите публичные и социальные интересы, интересы потребителей, меньшинства участников той или иной корпорации, более слабых хозяйственных партнеров и контрагентов. Интересы непреодолимы, и бороться нужно не с целью их уничтожения, а с целью развития в нужных обществу границах.
Следует при этом учитывать, что:
а) всем участникам свободного рынка свойственно стремление получать как можно больше доходов, в том числе за счет государства, за счет третьих лиц, за счет потребителей;
б) всем участникам рынка свойственно стремление избежать или максимально ограничить свою ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение коммерческих или публичных обязанностей;
в) столь же органично всем участникам рынка свойственно стремление не допускать при этом прямых нарушений закона или договора, влекущих ответственность.
И в деятельности почти каждого коммерческого юридического лица это ведет к появлению все новых видов и конструкций коммерческих операций и контрактов, которые удовлетворяли бы отмеченным стремлениям. Для этого используются не только недостаточный опыт и недостаточная квалификация коммерческих партнеров и потребителей, но в не меньшей степени - неясности, пробелы, противоречия нормативных актов и договоров, а также возможности их многообразного толкования. Поскольку же во главе юридических лиц и на ключевых постах управления ими стоят, как правило, опытные и профессионально квалифицированные руководители, то они нередко находят легальные либо полулегальные возможности достижения своих эгоистических целей. Задачи права, а значит, и задачи правовой науки, не погашая стремления к активной, инициативной и творческой коммерческой деятельности, направлять ее в русло недопустимости нарушения и законов, и договоров, и интересов третьих лиц. Этот универсальный принцип следует всемерно развивать и в правосознании, и в правотворчестве, и в правоприменении.
Изложенные здесь положения достаточно серьезно восприняты и теорией, и практикой всех ветвей государственной власти во многих странах. И в Казахстане можно назвать ряд правовых норм, препятствующих злоупотреблять своими правами и экономическими возможностями. Так, например, статья 8 ГК лишает защиты права при его использовании в несправедливых и недобросовестных целях; статьи 44 и 94 устанавливают ответственность учредителей (участников) юридических лиц за доведение их до банкротства; статьи 44 и 158 предусматривают ответственность юридических лиц за действия органов, даже выходящие за рамки уставной правосубъектности; статьи 158 и 159 среди перечня оснований признания сделки недействительной называют нарушение закона, стремление уйти от ответственности, злоупотребление доверием и т.п.; статья 350 допускает предъявление кредитором требования о признании недействительным любого действия должника или собственника его имущества, если такое действие направлено на уклонение от ответственности за нарушение обязательства, и т.п.
Немало аналогичных правил содержится в отдельных законодательных и иных правовых нормативных актах. Например, законы о защите прав потребителей, об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью. Но этого явно недостаточно, особенно для развивающихся государств или государств, только еще вступающих в рыночную экономику, особенно с учетом появления все новых и новых форм и методов оперативных экономических действий. И вообще в этой сфере право неизбежно будет отставать с введением новых средств защиты реальных интересов участников экономических отношений от новых форм нарушения таких интересов. Но столь же неизбежна и необходимость для права максимально сократить такое отставание, используя накопленный собственный и зарубежный опыт, рекомендации науки и обобщенной практики. Нужно по возможности более глубоко разобраться в реальных предпринимательских отношениях юридических лиц.
Основополагающим, по нашему мнению, остается все тот же принцип - кто реально управляет рыночными операциями, тот и обязан нести риск их негативных последствий. Что же касается механизма реализации данного принципа, то он должен конструироваться не приемами непосредственного государственного вмешательства в коммерческие отношения, не в расширении области разрешительных административных действий, а в определении границ предпринимательской свободы и усилении государственного контроля за их соблюдением.
В связи с изложенным нам хотелось хотя бы в обзорном порядке остановиться на основных сферах корпоративных и связанных с ними предпринимательских отношений юридических лиц, где явно проявляется недостаточность правового регулирования.
Прежде всего - это сфера корпоративных объединений, образованных по модели «основное юридическое лицо - дочернее юридическое лицо». Бесспорны многочисленные положительные цели, которые достигаются подобными образованиями, предоставляющими широкие возможности интенсифицировать производство, создавать новые базы и плацдармы активного распространения капитала и укрепления его позиций в конкурентной борьбе, внедрять инновационные товары и технологии, четко определять пределы риска и т.п. Сама модель «холдинг-дочерка» изначально позволяет холдингу управлять дочеркой, сохраняя внешнюю самостоятельность последней и ее полную (за небольшими исключениями) ответственность за свои действия, даже инициированные холдингом. Одновременно активно работает и серьезная заинтересованность холдинга в успешных результатах деятельности дочерки.
Закон (кроме некоторых исключений) допускает заключение между ними любых сделок, признавая каждое из таких юридических лиц самостоятельным субъектом права. Но все они в конечном счете подчиняются воле и власти одного верховного хозяина, который обычно не вмешивается в их оперативную хозяйственную деятельность, полагаясь на их самостоятельные волю и интересы. Но в тоже время имеет реальную возможность дирижировать всем оркестром, используя голосование акциями, входящими в его контрольные пакеты договорами, признающими приоритетность его решений, и другими формами влияния.
В обычных операциях на товарном рынке такая модель укрепляет рынок и содействует согласованию интересов его участников. Но она же, развиваясь и по вертикали, и по горизонтали, и по диагонали, позволяет под единой корпоративной крышей и при едином дирижере проводить такие комбинации, какие явно нарушают и интересы других частных лиц, и публичные интересы.
Нередко осуществляется единая или вполне согласованная политика по ценам, территориальному охвату, вытеснению конкурентов, совместному использованию имущественных активов той или иной фирмы, входящей в корпоративную группу (или корпоративную семью).
Многие из таких действий - естественное и правомерное проявление рыночной свободы. Но вполне возможны и сговоры, либо выполнение общей команды, направленной на благо холдинга при ущемлении интересов других участников рынка. Здесь вероятно установление невыгодных государству цен (налоговые потери), комбинации на торгах, одновременное прекращение производства либо продажи определенных товаров и многое другое. Между тем, общие правила признания сделок либо иных действий такого рода недействительными далеко не всегда учитывают многообразные варианты подобного согласованного поведения.
Примеры.
Перемещение долгов по прямой вертикали - холдинговая компания, которой угрожает несостоятельность, передает активы по заниженным балансовым ценам - своим дочерним, иногда специально создаваемым для этой цели компаниям, с которых кредиторы ничего не смогут получить, поскольку статья 94 ГК РК прямо предусматривает, что дочерние организации не отвечают по долгам основных организаций. В Казахстане, например, так происходило при длительном процессе приватизации энергетических организаций, первоначально преобразованных в акционерные общества.