Мы не располагаем достаточной информацией для того, чтобы дать научную оценку законности проведенных взаимозачетов в конкретном случае, но он с совершенной очевидностью показывает реальное значение данного правового института, простирающееся далеко за рамки чисто гражданско-правовой сферы.
Зачет в экономическом обороте представляет собой достаточно эффективное средство, содействующее сокращению объема денежной массы, упрощению расчетов.
Ст. 370 ГК говорит об условиях, при которых может быть использован зачет, и случаях, когда он недопустим. Ряд статей ГК называет особенности использования зачета в каких-то отдельных ситуациях (п. 3 ст. 88, п. 3 ст. 289, п. 6 ст. 313, п. 3 ст. 357 ГК).
Основные положения о зачете взаимных требований сводятся к следующим.
Под расчетами, основанными на зачете взаимных требований и обязательств, понимаются безналичные расчеты, при которых взаимные требования и обязательства должников и кредиторов друг к другу погашаются в равных суммах, и лишь на разницу между суммой этих требований и обязательств производится платеж.
Расчеты по зачету взаимных требований производятся банками по заявлению предприятий за фактически отгруженные или отпущенные товарно-материальные ценности и оказанные услуги по основной деятельности.
В банки представляются поручения, чеки, требования-поручения.
Расчеты, основанные на зачете взаимных требований, производятся банком посредством постояннодействующих и разовых зачетов.
К числу постояннодействующих зачетов относятся:
периодические расчеты по сальдо взаимных требований и обязательств.
К числу разовых зачетов относятся:
зачеты встречных требований между двумя предприятиями.
Юридические лица, имеющие между собой постоянные хозяйственные отношения по взаимному отпуску товаров или оказанию услуг, могут осуществлять свои расчеты по сальдо взаимных требований и обязательств.
Период и порядок расчетов оформляются договорами между предприятиями и подлежат обязательному согласованию с банком по месту нахождения предприятия, на которое возложено производство зачета.
Предприятие, на которое возложено ведение расчетов, обязано не позже чем на следующий день по истечении расчетного периода вывести сальдо по счету встречных требований за расчетный период и с приложением выписки из счета сообщить его другой стороне.
При большом количестве записей по расчетам, затрудняющим выведение сальдо на следующий день по истечении расчетного периода, в соглашении сторон может предусматриваться удлинение срока выписки платежного документа до трех дней.
При этом:
- если сумма сальдо причитается в пользу другой стороны, то предприятие, ведущее расчеты, должно в тот же день дать платежное поручение (либо чек) обслуживающему его банку о перечислении с его счета необходимой суммы на счет контрагента и одновременно отослать ему выписку из счета встречных требований.
При отсутствии средств на расчетном счете плательщика банк может предоставить кредит на общих основаниях. При невозможности предоставления кредита банком вопрос о взаиморасчете решается на основании договора между предприятиями и действующего законодательства;
- если сумма сальдо принимается в пользу предприятия, на которое возложено ведение расчетов, то оно выписывает платежное требование-поручение на причитающуюся ему сумму и сдает его вместе с копией выписки счета встречных требований в банк.
В случаях отказа от оплаты счета или от приемки товара покупатель обязан уведомить об этом поставщика с указанием в своем уведомлении мотивов отказа.
Зачет по сальдо производится в тех случаях, когда сумма сальдо расчетов равна размеру суммы однодневной отгрузки товара (оказания услуг) предприятиям. Если сумма сальдо расчетов меньше, то она относится к расчетам следующего периода.
При наличии соглашения о расчетах по сальдо товарно-транспортные документы в банк не сдаются.
В целях ускорения расчетов предприятия в договоре могут предусмотреть перечисление плательщиком каждые 1-3 дня (либо в другие сроки) поставщику планового платежа, т. е. заранее обусловленной суммы, соответствующей разнице между стоимостью отпускаемых и получаемых товаров и услуг по условиям договора.
Уточнение расчетов в этих случаях производится по истечении установленных договором расчетных периодов.
Если два юридических лица имеют взаимные требования и обязательства, оформленные документами, из которых хотя бы один находится в банке, расчет по этим документам (в полной сумме или частично) может быть произведен через банк путем зачета.
К зачету принимаются расчетные документы, акцептованные или подлежащие оплате в безакцептном порядке, как находящиеся в банке, так и представляемые хозяйствующим субъектом к оплате при заявлении о зачете.
Предприятия, желающие произвести разовый зачет, подают в обслуживающий их банк заявление, подписанное лицами, имеющими право распоряжаться расчетным счетом.
В заявлении должны быть указаны реквизиты расчетных документов (наименование расчетных документов, их номера и даты, наименование плательщика, номер его счета в банке, суммы документов), сумма зачета и наименование банка, из которого необходимо отозвать расчетный документ для зачета.
Зачет производит банк, принявший заявление, путем отзыва документа, подлежащего зачету из другого банка.
Распоряжение об отзыве документа из банка для зачета может содержать просьбу о телеграфном подтверждении отозванной суммы. В этом случае зачет производится на основании подтверждения, не ожидая прибытия отозванного расчетного документа.
В письме или телеграмме банка о полном или частичном отзыве расчетных документов для зачета указываются их основные реквизиты, а также сумма, в которой данный документ отзывается для зачета.
Почтовое распоряжение об отзыве снабжается двумя подписями и печатью банка.
В работе М. И. Брагинского и В. В. Витрянского отмечается, что наиболее простой вариант зачета имеет место при двустороннем договоре, в котором каждая из сторон выступает в качестве кредитора в одном обязательстве и должника в другом. Однако нет никаких препятствий к зачету таких же встречных требований, которые возникают из разных договоров либо договора, с одной стороны, а также встречного и однородного недоговорного обязательства - с другой[223].
Условиями зачета являются:
1) встречность требований;
2) однородность требований;
3) наступление срока исполнения;
4) заявление одной из сторон;
5) отсутствие оснований, по которым проведение зачета запрещается.
Для зачета достаточно заявления одной стороны. Но при этом встречные требования должны быть признаны сторонами, а в случае спора - судом. Наличие встречных требований при рассмотрении спора в суде может подтверждаться бухгалтерскими документами, актами экспертиз, судебными решениями и другими доказательствами. Иногда процессуальные правила ограничивают возможность проведения зачета судебным решением. Верховный суд РК рассмотрел спор между «Карагандавзрывпромом» и ТОО «SFT Company LTD», в котором ответчик, не отрицая задолженности перед истцом, просил зачесть произведенную им переплату истцу по другим договорам. Верховный суд, отказывая в названном требовании ответчика, указал, что права и обязанности сторон, вытекающие из других договоров, не были прежде предметом спора, т.е. ответчик не заявлял требований о взыскании переплат с истца. Эти требования могут быть предметом самостоятельного искового производства, поэтому в соответствии со ст. 219 ГПК суд не может выходить за пределы заявленных истцом требований и производить зачет.
Рассмотрим один из аспектов зачета, не нашедший своего теоретического освещения. Речь идет о возможности зачета требований между противостоящими группами компаний, когда кредиторами и должниками выступают отдельные юридические лица каждой из этих групп, а на зачет претендуют все юридические лица группы. В обычной ситуации эта проблема решается просто: зачет может быть произведен только между договорными контрагентами. Ситуация осложняется, когда в рамках группы имеются целенаправленные, скоординированные действия либо сговор, направленные против партнеров и реализуемые через свои отдельные юридические лица. Если в таком случае возможный ущерб потерпевших возложить лишь на непосредственных его причинителей, то он реально может оказаться непогашенным, в то время как возложение его на все подразделения группы компаний, действовавших согласованно, кажется справедливым и максимально гарантирующим интересы потерпевших.
В одном из решений Верховного суда РК были применены нормы о зачете как раз по логике, ориентирующейся на групповую ответственность[224].
Ряд компаний из системы «Транс Уорлд Групп» (TWG) вступил в договорные отношения с казахстанскими предприятиями системы «Казахстан Минерал Ресурсез» (KMRK). Рассматривая иск, предъявленный прокурором в интересах предприятий KMRK к компаниям TWG, суд посчитал, что действия компаний TWG носили согласованный характер, направленный на извлечение максимальной выгоды для себя путем причинения ущерба казахстанским партнерам, поэтому в такой ситуации многочисленные договоры следует рассматривать не по отдельности, а как нечто единое целое, по существу как одно обязательство. А так как такое «обязательство» связано с предпринимательской деятельностью, то, по мнению суда, здесь можно применить норму п. 2 ст. 287 ГК о солидарной ответственности. Поскольку в системе компаний TWG находился банк (UGB), перед которыми казахстанские предприятия имели большую задолженность по невозвращенным кредитам, то он также попал в число солидарно ответственных субъектов. И так как суд посчитал все компании TWG солидарно ответственными перед казахстанскими предприятиями, то в счет взысканной суммы зачел долг путем его погашения казахстанских предприятий перед банком.
Принципиальные недостатки юридической логики изложенного рассуждения состоят в следующем.
П. 1 ст. 370 ГК РК допускает зачет взаимных требований тогда, когда между одними и теми же сторонами существуют различные обязательства однородного характера (например, по уплате денег). Поэтому нельзя применять зачет со ссылкой на существование определенных обязательств между связанными с UGB компаниями, с одной стороны, и казахстанскими предприятиями-заемщиками, с другой. Такие обязательства не могут породить у заемщиков право произвести зачет их требований в счет погашения долга перед UGB. П. 3 ст. 270 ГК РК устанавливает, что обязательство не создает обязанностей для третьих лиц, следовательно, UGB не может стать должником по обязательствам других юридических лиц, пусть даже и связанных с банком деловыми и административными отношениями.
П. 2 ст. 287 ГК предусматривает солидарную ответственность должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью. Однако солидарная ответственность возможна лишь тогда, когда несколько должников существуют в одном, а не в нескольких самостоятельных обязательствах, как бы они ни были взаимозависимы и связаны между собой. Законодательство не предусматривает возможности объединения нескольких обязательств в одно по решению суда. Дополнительно следует обратить внимание на то, что п. 2 ст. 287 ГК дважды использует слово «обязательство» в единственном, а не во множественном числе, из чего можно сделать вывод, что законодатель увязывает понятие солидарной ответственности с наличием множества должников в одном, но не в нескольких обязательствах. Соответственно, отсутствие оснований для применения солидарной ответственности влечет недопустимость использования зачета между UGB и казахстанскими компаниями, поскольку требования, которые казахстанские компании имеют к другим компаниям TWG, носят абсолютно автономный характер и не связаны с теми требованиями, которые UGB имеет непосредственно к казахстанским компаниям.
Гражданское законодательство Казахстана не знает такого субъекта прав, обязанностей или ответственности, как группа предприятий. Поэтому по всем контрактам, заключенным юридическими лицами, могут отвечать за свои действия и по своим договорным обязательствам только юридические лица, заключившие эти договоры от своего имени.
Из этого правила законодательство устанавливает исключения, при которых по долгам юридических лиц отвечают учредители, основные юридические лица за дочерние и вновь организованные юридические лица за реорганизованных (см. п. 3 ст. 44, п. 2, 3 ст. 94, п. 3 ст. 48 ГК)
Таким образом, учредители в определенных случаях отвечают по долгам дочерних юридических лиц, но дочерние юридические лица никогда не отвечают по долгам своих учредителей. К тому же дочерние юридические лица, образованные одним учредителем, не отвечают по долгам друг друга перед третьими лицами.
Из этих законодательных положений можно сделать вывод, что UGB самостоятельно отвечает по всем своим кредитным контрактам, но не отвечает ни в какой степени ни по долгам тех, кто его учредил, ни по долгам других предприятий (в частности, трейдинговых компаний), которые Верховный суд Республики Казахстан относит к группе TWG. Солидарная ответственность UGB и зачет с участием этого банка возможны только по обязательствам, которые вытекают из одного контракта, но не из контрактов, раздельно заключенных UGB и другими предприятиями. Поэтому при недостаточности средств UGB для погашения долгов к дополнительной ответственности могут быть привлечены его официальные учредители, определяемые по учредительным документам, но не могут привлекаться другие предприятия. Равным образом и UGB не может отвечать по долгам других предприятий, к контрактам которых UGB не имеет отношения.
Возможен ли сговор между несколькими юридическими лицами о том, что все они, заключая договор с неким третьим лицом, будут придерживаться определенной политики, выгодной для них, но приводящей к потерям последнего? Очевидно, возможен. Однако каковы правовые последствия такого сговора? Если отвлечься от области антимонопольных отношений, где действуют специальные правила, то, думается, что для сферы гражданско-правовых отношений ответ должен быть один - никаких. Факт сговора может служить лишь доказательством недобросовестных действий каждого из контрагентов в каждом отдельном договоре, но не основанием для возникновения каких бы то ни было гражданских правоотношений между пострадавшим от такого сговора и всеми участниками сговора. Гражданскому законодательству СССР, а затем и стран СНГ не известна теория сговора в области договорных отношений. Сговор порождает ответственность при деликтах.
Ст. 451 ГК Казахской ССР, применявшегося до 1 июля 1999 г., указывает: «лица, совместно причинившие вред, несут солидарную ответственность перед потерпевшим». Такое же правило закреплено в ГК РК (ст. 932). Для возложения на нескольких причинителей вреда солидарной ответственности в соответствии с данной нормой необходимо установить, что вред ими причинен не раздельно, а совместно, т. е. в результате их согласованных действий, одним из вариантов которых может являться сговор.
Но договорные и деликтные правила жестко ограничены друг от друга. Если убытки причиняются вследствие нарушения договорного обязательства, то правила о деликтах не применяются. Так, в случае признания сделки недействительной на основании ее кабальности (п. 9. ст. 159 ГК), убытки, понесенные потерпевшей стороной в результате исполнения этой сделки, могут быть возмещены по правилам п. 7 ст. 157 ГК. Здесь может речь идти о конкретном договоре, в котором одна сторона виновна в совершении сделки на кабальных условиях, а другая сторона, как потерпевшая, может требовать возмещения убытков, связанных с исполнением этой сделки.
Таким образом, к зачету взаимных требований нельзя предъявлять суммы потерь, возникшие в одном договоре, к контрагентам по другим договорам, несмотря на то, что потери возникли вследствие согласованных и целенаправленных действий всех контрагентов потерпевшего.
Б.ГОНГАЛО
УДЕРЖАНИЕ ИМУЩЕСТВА ДОЛЖНИКА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
1. Институт удержания имущества должника является новым для нашего законодательства. Некогда в уставах банков встречались нормы, предусматривавшие право соответствующего кредитного учреждения, удерживать имущество должника, не исполняющего обязательство. Однако советское законодательство не знало ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений правил об удержании имущества должника[225].
Ныне право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК), требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК), требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК), требования перевозчика (п. 4 ст. 790 ГК). Важен, однако, не перечень отдельных случаев удержания, упомянутых в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Строго говоря, можно было и не указывать на соответствующие права подрядчика, перевозчика и т.д. Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК) независимо от того, существуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применительно к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств.
2. Право удержания характеризуется следующими чертами:
а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;
б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако, учитывая, что удержание имущества есть право, (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им лицу с удержанием другой части имущества;
в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у кредитора, (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).
Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).
Кредитор, удерживающий вещь должника имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК).
Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.
Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания, вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты права удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).
3. Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:
а) неисполнение должников в срок обязательства по оплате вещи;
б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;
в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели.
При наличии указанных юридических фактов право удержания имущества должника возникает непосредственно из закона (в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора).
Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержании права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника, с целью обеспечения исполнения обязательства, требованию имущества должника от третьих лиц с той же целью.
4. За сравнительно короткий период времени, прошедший после принятия Гражданского кодекса, несмотря на внешнюю простоту удержания, уже высказан ряд различных точек зрения о правовой природе удержания, его предмете, содержании соответствующего права и его пределах, да и о самой сути удержания.
Так, достаточно широкое распространение получает мнение об удержании как об одном из способов самозащиты гражданских прав[226]. Между тем, как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты гражданских прав, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11 ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке самозащиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (способов), конечно, произведено ошибочно[227]. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь, в конечном счете, способствует защите нарушенного права. Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т.п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удерживаемую вещь не произошло. «Если вещь должнику действительно необходима, то он постарается исполнить обязательство как можно скорее, чтобы получить ее назад»[228].
Исходя из изложенного, можно сделать важные практические выводы. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). Поскольку удержание не является самозащитой, постольку названное требование к удержанию не применяется[229].
5. Весьма оригинальную трактовку сути института удержания дает А.А.Рубанов, по мнению которого кредитор, не совершающий передачи вещи, «нарушает свою обязанность и его владение становится незаконным..., ГК предоставляет ему право не передавать вещи..., это санкционирование владения, которое является незаконным»[230]. Однако в настоящее время практически общепризнанным является положение, в соответствии с которым незаконным является владение, не имеющее правового основания (титула) и потому неправомерное[231]. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т.д. В свою очередь, соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права)[232]. Но право удерживать имущество является субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого такой юридический факт, как неисполнение должником обязательства в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, является законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В.В.Витрянскому, обосновано недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено ГК; как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а напротив ему соответствуют[233].
6. Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функциональной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожалению, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остается неясным, как удержание обеспечивает обязательство (в чем выражается его обеспечительный характер). Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функциональную направленность удержания. Причем делаются эти высказывания в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С.В.Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удержания «все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества»[234]. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: «...удержание — способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов»[235].
Представляется, однако, что право удержания выполняет обеспечительную функцию, прежде всего посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующий эффект удержания находится в прямой зависимости от необходимости данной вещи должнику. Существенное значение имеет ее имущественная или неимущественная ценность для должника, потребность в ней в процессе производства и т.д. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК).
В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости (ст. 360 ГК). Обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. Таким образом, можно говорить и о компенсационной функции права удержания.
7. Игнорирование функциональной направленности удержания имущества должника, кроме прочего, привело к тому, что удержание признается односторонней сделкой[236]. Несомненно, удержание представляет собой односторонний акт (осуществляется по воле одной стороны). Но правильно ли считать его сделкой? Думается, такая квалификация удержания противоречит учению о сделках.
Правила ст. 359 ГК, указывающие на имеющуюся у кредитора возможность удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником, образуют нормативные основания (предпосылки) изменения соответствующего обязательственного отношения. Наличие нормативных оснований динамики правоотношения создает лишь возможность такой динамики. Собственно основаниями движения правоотношения признаются юридические факты, поскольку они реализуют создаваемую нормативными (а также материальными и правосубъектными) предпосылками возможность движения правоотношения[237]. Юридическим фактом, реализующим абстрактную возможность появления у кредитора права удержания, является неисполнение должником в срок обязанностей по оплате вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков[238].
На основании ст. 359 ГК (нормативная предпосылка) и названого юридического факта происходит изменение существующего обязательства. В дополнение к имеющимся правам кредитора у него появляется еще одно: не передавать (удерживать) вещь. Это право может быть не реализовано, если, несмотря на неисправность должника, кредитор все же передает ему вещь (удержания не появилось).
Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме[239] отказывает должнику в передаче имущества. Представляется, что соответствующие действия кредитора нельзя считать сделкой.
Во-первых, сделки направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Совершенно иное назначение имеет удержание — побуждать (стимулировать) должника к исполнению своих обязанностей.
Во-вторых, действия по удержанию имущества должника не влекут модификации правовой связи кредитора и должника (не появляется новых прав и обязанностей, не прекращаются существующие, не меняется их содержание).
8. Вызывает недоумение позиция В.Н.Белова, рассматривающего удержание в качестве договора. При этом выстраивается некая «конструкция», противоречащая сути удержания и нормам закона. Наибольший интерес в этой «конструкции» вызывают следующие утверждения: «договор о залоге — дополнительный договор к основному... договор удержания самостоятельный»; субъекты договора именуются вещедержателем (кредитор) и вещеполучателем (должник); «можно допустить, что предмет удержания по договоренности сторон передан вещеполучателю, чтобы, эксплуатируя его, в срок по частям погасить долг»; «в договоре обязательно надо закрепить, что в течение срока действия договора удержания предмет удержания не может быть заложен»; «требовать от должника одновременно оплаты предмета удержания и издержек, и убытков, связанных с ним нельзя. Надо выбрать одно из двух»; «удержание возникает в силу договора (п. 3 ст. 359). В связи с тем, что предмет удержания уже находится у кредитора, договор удержания возникает с момента его заключения»; «договор удержания должен быть заключен в письменной форме. Следует обязательное нотариальное удостоверение договора и/или госрегистрация»; «риск случайной гибели или случайного повреждения удерживаемого имущества должен лежать на вещедержателе»[240].
Рассматривая изложенную позицию, следует иметь в виду, что на основании договора кредитора и должника возможно ограничение или расширение права удержания. Правила, предусмотренные пунктами 1-2 ст. 359 ГК, применяются, если договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 359 ГК). Соответствующие условия могут быть включены в договор, исполнение которого обеспечивается удержанием (до возникновения права удержания). Стороны могут по своему усмотрению очертить объем права удержания и впоследствии (после возникновения этого права). Должник и кредитор своим соглашением могут, в частности, установить наряду с указывавшимися иные основания возникновения права удержания, определить, что то или иное имущество не может быть предметом удержания, предусмотреть срок существования права удержания и т.д. Стороны вправе договориться о том, что ни при каких условиях у кредитора не возникает право удержания вещи должника. Договором могут быть предусмотрены право кредитора пользоваться удерживаемой вещью и обязанности по обеспечению ее сохранности и пр. Однако отсюда отнюдь не следует необходимость заключения «самостоятельного договора удержания». Тем более что в этот договор В.Н.Белов предлагает включать условия, противоречащие закону. С учетом этого, а также принимая во внимание ранее сказанное о возникновении права удержания и его реализации, «конструкцию», предлагаемую В.Н.Беловым, нельзя принять ни полностью, ни в какой-либо части.
9. Требование кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК). Исходя из этого правила, некоторые авторы полагают, что право удержания перерастает (трансформируется) в право залога[241]. Против этого высказаны обоснованные возражения[242]. Прав В.В.Витрянский, указывающий, что законодатель, формулируя норму, содержащуюся в ст. 360 ГК, использовал известный юридико-технический прием: вместо определения особого порядка обращения взыскания на предмет удержания он заимствовал известный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако это нисколько не изменяет природу регулируемых отношений[243]. Вряд ли данный юридико-технический прием правильно именовать юридической фикцией, как это делает С.В.Сарбаш. Автор полагает, что законодатель, не допуская возникновения абстрактного залога, специально конструирует норму об удержании, дабы не разрушать классическую систему представлений о залоге, где требуется индивидуализация заложенного имущества, создает юридическую фикцию режима залога для одной из частей конструкции удержания[244].
Категория фикции не относится к числу обстоятельно разработанных гражданско-правовой наукой. Обычно о фикции говорят как о чем-то воображаемом, как о предположении, подведении действительности под какую-либо условную формулу. Думается, говоря об удержании, никто не представляет, будто при обращении взыскания на удерживаемое имущество мы имеет дело с залогом. Правила гражданского законодательства об объеме и порядке удовлетворения требований залогодержателя применяются также к удержанию (ст. 360 ГК). Данный юридико-технический прием, находящий внешнее выражение во введении отсылочных норм, более всего напоминает аналогию закона[245].
10. Удержание необходимо отличать от похожих на него понятий[246]. Например, в одном из комментариев в ГК в качестве удержания рассматривается право банка или иного кредитного учреждения в случае исполнения инкассового поручения удержать из инкассированных сумм уплату своего вознаграждения, а также понесенные расходы (п. 5 ст. 875 ГК)[247]. Право кредитора удержать причитающиеся ему суммы предусмотрено и в некоторых иных случаях (например, ст. 997 ГК). Однако в таких ситуациях функциональная направленность соответствующих норм совершенно иная, нежели норм, предусмотренных статьей 359 ГК. Реализация права, указанного в статье 359 ГК, призвана побудить должника к исполнению обязательства. После такого исполнения кредитор обязан передать удерживаемую вещь должнику либо лицу, им указанному. Если должник не исполнит обязательство (удержание не оказало стимулирующего эффекта), то на предмет удержания обращается взыскание.
Удержание кредитором причитающихся ему сумм не имеет стимулирующего значения; здесь не требуется обращения взыскания. В данном случае удержать означает обратить в свою собственность. Производится зачет (на это прямо указывает ст. 997 ГК).
Удержание как способ обеспечения обязательства используется при просрочке должника. Осуществление в указанных ситуациях зачета не находится ни в какой связи с реальным или предполагаемым нарушением обязательства.
По этим же соображениям вряд ли можно согласиться с отнесением к удержанию изъятия комиссионером из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, суммы, причитающейся ему по договору[248].
11. Предметом удержания может быть только вещь; вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу им указанному. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения и т.п. или его право требовать передачи базируется на иных основаниях. Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии. Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит. Плоды, продукция и доходы удерживаемой вещи так же включаются в предмет удержания.
Констатация этих бесспорных фактов отнюдь не означает полного единогласия исследователей, обстоятельно характеризующих предмет удержания. По мнению одних ученых существует «возможность удержания любой, не изъятой из оборота вещи, включая деньги» (М.И.Брагинский)[249]. Некоторые другие исследователи характеризуют предмет удержания более узко. Например, В.В.Витрянский, дающий развернутую характеристику предмета удержания, полагает, что «из круга предметов права удержания следовало бы исключить деньги... «Удержание» кредитором денег, подлежащих передаче должнику, т.е. неуплата последнему, может иметь место в качестве действий субъекта встречного исполнения обязательства в ответ на непредставление контрагентом обусловленного этим обязательством исполнения по синаллагматическому договору (ст. 328 ГК). Однако подобные действия кредитора не являются осуществлением права удержания в смысле ст. 359 ГК»[250]. Данное мнение представляется достаточно обоснованным. В самом деле, если продавец по договору купли-продажи отказывается исполнять свою обязанность по передаче вещи, то покупатель, естественно, вправе не оплачивать товар (ст. 463 ГК). В то же время, такой подход, по-видимому, было бы неправильным считать универсальным, пригодным для всех мыслимых ситуаций. Как известно, требования, возникающие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели, могут обеспечиваться удержанием вещи, хотя бы эти требования и не были связаны с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков. Таким образом, обязанность передать вещь (в том числе деньги) и требование (право) лица, обладающего этой вещью, в отношениях между предпринимателями вполне могут входить в содержание различных обязательств. Например, субъект предпринимательской деятельности, обязанный уплатить наличные денежные средства по договору купли-продажи с другим таким же субъектом, очевидно, вправе произвести удержание соответствующих денежных сумм в случае просрочки исполнения последним своих обязательств по другому договору. Поэтому в одних случаях деньги не могут быть предметом удержания (это общее правило; ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК), в других — удерживать их вполне допустимо (исключение; ч. 2 п. 1 ст. 359 ГК).