Все основания недействительности сделок можно разделить на две группы в зависимости от того, является ли недействительность следствием объективной невозможности достижения желаемого правового результата, либо наступает из-за несоблюдения самими субъектами установленного законом порядка его достижения. При этом нельзя сказать, что в первом случае имеет место нарушение юридического запрета (запрещающей нормы), а во втором — неисполнение юридической обязанности (обязывающей нормы).
В качестве примера невозможности достижения правового результата можно привести норму п. 3 ст. 22 ГК РФ (п. 3 ст. 18 ГК РК), согласно которой полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны. По мнению Ю. С. Жицинского, одного из сторонников концепции «санкции ничтожности», недействительность сделки в данном случае является санкцией за нарушение запрета ограничивать право- или дееспособность граждан. «Аннулирование такой сделки... — пишет автор, — преследует цель восстановления нарушенной правоспособности (дееспособности) гражданина путем отрицания юридической значимости такой сделки»[448]. Автор, однако, не учитывает, что правоспособность и дееспособность просто невозможно нарушить или ограничить (за исключением предусмотренных в законе случаев), а следовательно, и восстановить. Данные правовые состояния остаются неизменными, какие бы сделки ни совершались. Не существует и никакого запрета на подобные сделки, ибо установление любого запрета изначально предполагает возможность его нарушения[449]. Но бессмысленно охранять запретами то, что и так не может быть нарушено. Совершение сделки в таких случаях тождественно ее несовершению, — в этом и состоит юридическая невозможность[450].
Примером несоблюдения порядка достижения желаемого правового результата является нарушение требований к форме сделки, влекущее недействительность последней (пп. 2 и 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК РФ; пп. 2 и 3 ст. 153, п. 1 ст. 154 ГК РК). В этой недействительности многие усматривают юридическую санкцию за нарушение обязанности оформить сделку в соответствии с требованиями закона[451]. Но на самом деле положения о форме сделок не устанавливают ни обязанностей, ни санкций за их нарушение. Выполнение требований к форме сделки есть лишь необходимое условие ее действительности и достижения соответствующего правового результата. Поскольку же само совершение сделок является правом, а не обязанностью субъекта, то вряд ли можно говорить о юридической обязанности соблюдать условия их действительности. Иначе следовало бы признать, что субъект обязан перед самим собой. Что касается последствий несоблюдения рассматриваемых условий, то они, как справедливо отмечает О. Э. Лейст, «санкцией не являются, поскольку санкции направлены против правонарушений, а не против тех действий, совершение которых предоставлено усмотрению лица»[452].
Сделанные на основе рассмотренных примеров выводы можно распространить на любые виды недействительных сделок, поскольку недействительность всегда связана либо с невозможностью достижения правового результата, либо с нарушением установленного для этого порядка. Таким образом, недействительность сделки, так же, как реституция или конфискация, не может считаться санкцией за ее совершение.
Согласно еще одной точке зрения юридическая санкция в случае совершения недействительной (ничтожной) сделки состоит в том, что у заинтересованного лица возникает право на иск о признании такой сделки ничтожной[453]. «…Заключение ничтожной сделки, — пишет Е. А. Крашенинников, — представляет собой юридический факт, с наличием которого закон связывает появление охранительного субъективного гражданского права заинтересованного лица требовать от суда … признания несуществования регулятивных прав и обязанностей, на установление которых была направлена данная сделка, и охранительной гражданско-правовой обязанности суда... признать отсутствие упомянутых прав и обязанностей…»[454] Представляется, однако, что указанное автором притязание возникает не из недействительной сделки. Объектом судебной защиты в данном случае выступает охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной совершением ничтожной сделки. Данная правовая неопределенность и служит основанием возникновения как упомянутого охраняемого законом интереса, так и средства его защиты — негационного правопритязания. То обстоятельство, что эта неопределенность, как правило, появляется одновременно с совершением ничтожной сделки, еще не свидетельствует о том, что последняя и порождает названное притязание[455]. Если бы это было так, то после принятия судом решения о признании сделки ничтожной данное притязание уже не могло бы более возникать, по крайней мере, у участников данного процесса. Однако потребность в признании сделки ничтожной может появиться и впоследствии. Так, например, закон не исключает возможности неоднократного признания одной и той же сделки недействительной по различным основаниям[456]. С другой стороны, право на негационный иск может возникать не только у участников ничтожной сделки, но и у других заинтересованных лиц, причем не обязательно в момент совершения самой сделки[457]. Все это свидетельствует о том, что основанием соответствующего правопритязания (права на иск) является не ничтожная сделка, а складывающаяся в связи с нею неопределенность в правовом положении сторон и третьих лиц.
Итак, недействительная сделка-волеизъявление не обладает признаками противоправного деяния. Она не в состоянии нарушать субъективных прав и причинять вред опосредуемым ими общественным отношениям, и за ее совершение закон не предусматривает никаких санкций. Несоответствие этой сделки нормам объективного права принимает форму недействительности, а не противоправности. Таким образом, недействительная сделка-волеизъявление, вопреки господствующему в науке мнению, противоправным действием (правонарушением) не является.
Не может она быть признана и юридической сделкой в собственном смысле слова. Сделка как юридический факт вызывает наступление того правового эффекта, на достижение которого она направлена, и это является ее необходимым признаком (признак эффективности, или реализации цели сделки)[458]. Недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому с точки зрения классификации юридических фактов не может считаться сделкой.
Против этого обычно возражают, что юридические последствия нельзя включать в фактический состав сделки[459]. «…В сделке, как одной из разновидностей юридических фактов, — указывал проф. И. Б. Новицкий, — надо различать сами факты, или фактический состав, и юридические последствия, которые с этими фактами связываются»[460]. На том основании, что правовые последствия не входят в состав юридических фактов, некоторые авторы, как уже отмечалось, делают вывод, что все недействительные сделки или их часть как юридические факты являются именно сделками.
Правовые последствия, действительно, не могут входить в состав юридических фактов. Однако сами эти факты не были бы таковыми, если бы нормы объективного права не связывали с ними тех или иных юридических последствий. Из этого следует, что правовые последствия, не входя в состав юридических фактов, являются, тем не менее, их атрибутами, а «способность» вызывать эти последствия — необходимым признаком, «свойством» любого юридического факта. Поэтому характер правовых последствий, связанных с конкретным юридическим фактом, имеет далеко не последнее значение для квалификации последнего. Интересно заметить, что сами авторы, выдвинувшие тезис о недопустимости включения правовых последствий в состав юридических фактов, нередко ссылаются на некоторые «отрицательные» последствия недействительных сделок, когда выясняют их правовую природу[461].
Таким образом, главный аргумент сторонников критикуемой позиции не достигает своей цели. Но этими авторами приводится и другое соображение. По их мнению, недействительная сделка как юридический факт является сделкой потому, что ее неверно было бы отнести и к деликтам. Любую сделку, как действительную, так и недействительную, характеризует направленность воли на достижение определенного юридического эффекта. Этим сделка отличается от деликта, причем неважно, что предполагаемый ею правовой результат может вообще не наступить[462]. Однако, не говоря уже о том, что признак юридической цели не всегда способен отграничить деликт от сделки[463], вызывает сомнение сама обоснованность использования в данном случае метода «доказательства от противного». Система юридических действий, как правомерных, так и неправомерных, не является дихотомической, и если недействительная сделка не может считаться деликтом, то это еще не означает, что как юридический факт она должна быть признана именно сделкой. Не вызывая желаемых сторонами юридических последствий, недействительная сделка с точки зрения закона имеет так же мало общего со сделкой, как и с деликтом.
Слабость анализируемой позиции наглядно проявляется в тех аналогиях, которые ее сторонники приводят в обоснование своих взглядов. Например, по мнению Н. В. Рабинович, недействительная сделка не перестает быть сделкой «точно так же … как не перестает быть договором тот договор, который не исполняется»[464]. Это сравнение вряд ли удачно. Неисполненный договор не перестает быть договором по той причине, что он, в отличие от недействительной сделки, является действительным, и кредитор вправе требовать от должника его исполнения. Не менее спорным выглядит и сравнение недействительных сделок с денежными средствами: «Как мы называем деньгами денежные знаки, вышедшие из обращения и тем самым потерявшие свою действительность, так и называем сделками недействительные сделки», — писал В. П. Шахматов[465]. Представляется, однако, что вышедшие из обращения денежные знаки мы называем деньгами потому, что они когда-то служили средством платежа, то есть были деньгами. По той же причине и юридическая сделка, надлежаще исполненная сторонами, тем не менее продолжает оставаться сделкой, хотя ее правовой эффект уже исчерпал себя. Напротив, говорить о недействительной сделке как о сделке в подлинном смысле было бы так же неправомерно, как и называть фальшивые монеты или купюры собственно деньгами (средством платежа).
Сказанное, однако, не означает, что следует отказаться от употребления самого термина «недействительная сделка», как предлагал проф. М. М. Агарков[466]. Будучи прежде всего фактами эмпирическими, действительные и недействительные сделки не отличаются друг от друга ни по содержанию, ни по форме, а потому и обозначаются общим термином «сделка». Действительность же или недействительность характеризуют сделку как факт юридический, выражают ее оценку со стороны правопорядка. Недействительная сделка не вызывает желаемых сторонами правовых последствий, и поэтому ее называют не просто сделкой, а недействительной сделкой. Таким образом, используемая законом и наукой терминология является совершенно обоснованной и не должна наводить на мысль, что недействительные и действительные сделки составляют единую категорию юридических фактов.
Поскольку недействительная сделка-волеизъявление не может быть отнесена ни к противоправным действиям, ни к сделкам в собственном смысле, нельзя признать верными и «дуалистические» теории, рассматривающие недействительные сделки — либо все (Н. В. Рабинович), либо некоторые из них (В. П. Шахматов) — одновременно и как сделки и как правонарушения. Против этих теорий могут быть выдвинуты те же самые аргументы, что были приведены выше. Кроме того, обоснование двойственной природы недействительных сделок должно было бы опираться в качестве своего исходного пункта на положение о том, что категории юридической сделки и правонарушения лежат в различных плоскостях, а следовательно, не исключают друг друга и могут пересекаться. Но это потребовало бы, конечно, существенного пересмотра классификации юридических фактов.
Все изложенное позволяет сделать вывод, что недействительная сделка-волеизъявление не является юридическим фактом. Она не влечет никаких правовых последствий, и в результате ее совершения могут сложиться лишь определенные фактические, но не правовые отношения. Иными словами, недействительная сделка-волеизъявление — это отсутствие юридического факта, действие, для права безразличное. Оно не запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту.
Надо сказать, что иногда само совершение недействительной сделки, а иногда и ее содержание все же принимаются во внимание законом. Например, обязанность одной стороны недействительной сделки возместить другой стороне (потерпевшему) реальный ущерб возникает в предусмотренных законом случаях независимо от того, исполнена сделка или нет и от того, что именно явилось непосредственной причиной ущерба — действия самого потерпевшего или его контрагента (п. 1 ст. 171 ГК РФ; п. 7 ст. 157 ГК РК). Если сделка признана недействительной как совершенная с целью, противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ), и хотя бы частично исполнена одной из сторон, с другой стороны в доход государства взыскивается не только то, что она получила по сделке, но и то, что с нее причиталось в возмещение полученного. При этом предмет и размер взыскания должны, очевидно, определяться исходя именно из содержания недействительной сделки. Далее, в отдельных случаях закон предусматривает возможность так называемого «исцеления» недействительной сделки, т. е. предоставляет одной из сторон право требовать признания ее в судебном порядке действительной (пп. 2, 3 ст. 165, п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК РФ; п. 2 ст. 154 ГК РК), что, видимо, следует признать своеобразным правовым последствием недействительной сделки.
Однако все эти частные примеры не могут быть достаточным основанием для общего вывода о том, что недействительная сделка-волеизъявление является юридическим фактом. Да и в перечисленных случаях ее вряд ли можно рассматривать как полноценный юридический факт, поскольку соответствующие правовые последствия связываются не с нею непосредственно, а с некоторыми иными обстоятельствами[467] (например, с возникновением ущерба в имуществе потерпевшего или с фактом частичного исполнения сделки, противной основам правопорядка или нравственности[468]).
Недействительную сделку-волеизъявление нельзя признать и частью сложного юридического состава, лежащего в основании так называемой реституции. Выше уже было отмечено, что необходимым условием для применения этой меры является факт имущественного предоставления (например, должна быть передана вещь, в том числе деньги, выполнена работа, оказана услуга). Но нередко можно встретить утверждение о том, что, поскольку реституция представляет собой совершенно особое правововое средство sui generis, то одним лишь неосновательным предоставлением обосновать ее невозможно. Иными словами, основанием применения реституции с этой точки зрения выступает сложный состав, включающий как саму недействительную сделку, так и совершенное в связи с нею предоставление. Согласиться с изложенным взглядом, однако, нельзя. Реституция не является самостоятельным охранительным средством, для реализации которого требовалось бы наличие недействительной сделки как юридического факта. Если переданная по недействительной сделке вещь сохранилась в натуре, то она истребуется посредством виндикации, если же нет — интересы потерпевшего могут быть защищены кондикционным или иными охранительными притязаниями[469]. Важно лишь то, что в данном случае имеет место незаконное владение вещью либо неосновательное увеличение имущественной сферы одного лица за счет другого. Указанные состояния, вызванные неосновательным предоставлением, и являются теми юридическими фактами, с которыми закон связывает возникновение соответствующих охранительных правопритязаний.
Как отмечалось выше, недействительность сделки нельзя рассматривать в качестве санкции за ее совершение. Но с каким же тогда элементом правовой нормы она связана? Некоторые полагают, что указание на недействительность сделки входит в состав диспозиции[470]. Однако диспозиция, как известно, предусматривает субъективные права и обязанности, в то время как положения о недействительности сделок устанавливают лишь критерии правовой оценки действия. Поэтому, определяя, при каких условиях сделка будет иметь силу, а при каких нет, соответствующие правоположения являются не чем иным, как общей гипотезой целого массива «логических» правовых норм.
Не вступает ли данный вывод в противоречие с утверждением о том, что недействительная сделка-волеизъявление не является юридическим фактом? Ведь то, что фиксируется в гипотезе, казалось бы, не может не выполнять функции юридического факта[471]: воспроизводя гипотезу правовой нормы, недействительная сделка должна была бы тем самым приводить в действие ее диспозицию, а значит, вызывать наступление предусмотренных этой диспозицией правовых последствий. Все дело, однако, в том, что гипотеза правовой нормы содержит указание не на саму недействительную сделку как юридический факт, а на пороки, вследствие которых сделка признается недействительной. Эти пороки представляют собой так называемые негативные факты[472], т. е. обстоятельства, означающие отсутствие других, позитивных фактов (например, несоблюдение формы сделки, несвободное формирование воли, недееспособность субъекта и т. д.). Таким образом, любое основание недействительности сделки в то же самое время означает отсутствие соответствующего условия ее действительности. Наличие негативных фактов препятствует тому, чтобы был выполнен весь фактический состав, требуемый гипотезой правовой нормы, вследствие чего сделка и оказывается недействительной.
Итак, можно сделать следующие выводы. Все юридические сделки в зависимости от их содержания делятся на сделки-волеизъявления и сделки-предоставления. Недействительные волеизъявления по своей природе не являются юридическими фактами и представляют собой безразличные для права действия. Что касается недействительных сделок-предоставлений, то они могут быть как правомерными, так и противоправными. Противоправным является такое предоставление, которое нарушает субъективные права третьих лиц, публичные интересы, либо совершено против воли одной из сторон. В остальных случаях недействительное предоставление является правомерным действием и в системе юридических фактов должно быть отнесено к категории юридических поступков.
А.Г.ДИДЕНКО
КАТЕГОРИЯ ДОГОВОРА, ЕЕ МЕСТО И ЗНАЧЕНИЕ В ПОСТСОВЕТСКОМ ПРАВЕ
В настоящей статье речь пойдет о месте категории договора среди иных категорий, о ее принципиально новом воздействии в комплексе с другими правовыми средствами на базисные отношения. В этой категории находят отражение закономерности, отражающие существенные черты данного типа общества по поводу правил взаимоотношений субъектов данного общества, а также требования, отвечающие естественным правам человека и соответствующие современному уровню цивилизации. При всей зыбкости границ таких понятий как «существенные черты общества», «требования цивилизации» они, тем не менее, несмотря на их недостаточную познанность и неадекватность отражения в законодательстве, объективно существуют и воплощаются в категориях права.
При изучении категории договора не исчерпаны возможности и аналитической цивилистики, относящиеся к догме гражданского права. Однако прорыв в понимании современного значения данной категории, равно как и ряда других центральных категорий гражданского права, может быть осуществлен на основе системного подхода посредством рассмотрения взаимодействия таких категорий как: договор- право собственности -правосубъектность, договор -власть, договор - базис, договор-политика - практика.
Так, в государстве кланово-олигархического типа и сырьевой направленности право собственности на минерально-сырьевое производство может быть привязано только к соответствующему слою населения. Договорное право не может выполнить роль свободного регулятора перехода собственности между всеми слоями населения до того, как будут изменены соответствующие характеристики данного государства. Или другой пример. Естественный порядок вещей и требования цивилизации требуют, чтобы в условиях многонационального государства существовало равное представительство всех национальностей в представительных государственных институтах и органах защиты прав, в том числе органах, защищающих права участников договора. Задачи из перечисленных областей лежат за пределами аналитической цивилистики и требуют для их решения вышеупомянутого системного подхода.
Правовое регулирование договоров одинаковое (во всяком случае в системообразующем акте - ГК) во всех республиках СНГ от ГК Российской Федерации до Гражданского кодекса Туркменистана Сапармурата Туркменбаши (именно так именуется последний кодекс). А договорная действительность в этих странах - разная. Здесь истина банальна - право само по себе не реализуется, поэтому в одних странах оно остается «бумажным» в других - более или менее действующим. Государство, формируя правовую основу своего существования, создает лишь необходимые условия благополучия в правовой сфере, а набор, так называемых, достаточных условий правового благополучия - объемнее и сложнее необходимых. Сама по себе обеспеченность государства законодательными текстами создает иллюзию, причем опасную, что в государстве все обстоит благополучно, в то время как реальное значение права определяется менталитетом общества, его культурой, степенью влияния сохранившихся коммунистических идеалов, механизмами реализации права.
В процессе исследования правовых категорий не обойтись без сопоставления с опытом других стран. Близость глобального менталитета Казахстана и России, помимо таких факторов как географическая близость, многонациональный состав населения, будет диктоваться масштабом и менталитетом, свойственным территориально большим странам. Г. Попов тонко заметил, что сами масштабы России веками учили думать глобально, перспективно. К тому же восточные славяне впитали образ мысли многих кочевых народов: скифов, печенегов, половцев, монголов. А кочевник привык думать не только о той долине, где он сейчас пасет скот, но и о том, что его ждет за горизонтом.[473] Все сказанное в полной мере можно отнести и к Казахстану. Все жизненно важные для республики экономические проекты геополитически масштабны. Поэтому сопоставлять лучше с Россией, а не, скажем, с более европеизированной Украиной. Тем более, что в законодательной политике экономических преобразований Казахстан часто координирует законодательные усилия с Россией или действует с оглядкой на нее.
Ядром договора является свобода воли его участников. Даже при социализме в условиях обязательного заключения хозяйственных договоров сохранялась определенная свобода воли контрагентов. Основной концепцией советской цивилистической науки по поводу оснований возникновения хозяйственного обязательства была теория сложного юридического состава: план плюс договор. В книге В.П.Мозолина и Е.А.Фарнсворта отмечалось глубокое различие между общественными системами США и Советского Союза, которое вызывало неизбежность различной роли договора в этих странах. И все же, указывали авторы, договор остается договором.[474] Думается, авторы имели здесь в виду внутреннее содержание договора. В этом случае спорить с данным утверждением сложно, ибо внутренняя структура договора сохраняет свое основное техническое построение и процедурные формы при любой формации. Что же касается общего значения договора в процессе ломки социалистических основ хозяйствования, то оно изменилось решительным образом. Одна законодательная фраза - «принцип свободы договора» подрубила корень экономической планово-административной системы социалистического строя и ознаменовала переход к иному обществу. Такой роли договор в истории никогда не выполнял. Договор был только регулятором, но не преобразователем экономических отношений. Уже один только тот факт, что преобразование общественных устоев было осуществлено при определяющей роли права (принятие актов о приватизации государственной собственности, об особенностях заключения приватизационных договоров и признании их недействительными, о закреплении принципов свободы договоров и равенства всех видов собственности и т.п.) говорит об особом, совсем не похожем на традиционное понимание надстройки, значении правовых институтов, в том числе договоров. Правда, мы полагаем, что закрепление принципа свободы договора означает отказ от плановой системы, но не переход к капиталистическим отношениям.
Сказанное заставляет посмотреть по-иному на учение Маркса о соотношении базиса и надстройки.
Договор наряду с другими категориями относится к надстроечным категориям и в связи с этим неизбежно возникает вопрос: сохраняется ли в нынешний период прямая зависимость надстройки от базиса и как сегодня следует оценивать марксистский подход об определяющей роли базиса?
Маркс не мог предвидеть ни практики социализма, ни постсоветского способа образования частной собственности на основе так называемой общенародной собственности. Наверное, он посмотрел бы по-новому на характер взаимодействия базиса и надстройки в современном обществе. Как говорил Шекспир:
Когда расти бы мог он с веком вместе,
И он бы создал - с ними наравне
Достойное стоять на первом месте[475]
При всем практическом негативе того «везения» Маркса, что его учение попало в руки Ленина и Сталина, объявивших это учение официальной доктриной, все же нельзя допустить, чтобы были выплеснуты высочайшие научные достижения в изучении капиталистической действительности, всесторонность научного подхода, доказательства определяющей роли экономики в обществе.
На могильном памятнике Марксу начертаны его слова: «The philosophers have only interpreted the world in various ways. The point however is to change it».[476] Перефразируя Маркса, можно сказать, что сегодня произошло преобразование мира и задача состоит в том, чтобы объяснить смысл и значение осуществленного преобразования.
Экономическая теория сегодня начинает смотреть на связь базиса и надстройки с новых позиций. Известный экономист Я. Корнаи обращает внимание на то, что реальный ход истории показал, что отношения между базисом и надстройкой на самом деле намного сложнее, чем формула: изменение собственности - не только необходимое, но и достаточное условие капитализма. Одно наличие капиталистических отношений собственности - недостаточное условие для укрепления капитализма. Трансформация экономики и общества в различных сферах часто протекает параллельно и характеризуется разнообразными видами взаимодействий.[477]
Правовая мысль также подошла к пониманию того, что право не сводится просто к обратному воздействию на базис.
С.С.Алексеев отмечает, что положения о базисе и надстройке в том виде, в каком они были канонизированы марксизмом, нуждаются в основательном критическом переосмысливании. Необходимо видеть принципиальное различие между таким общим влиянием экономики на жизнь данного общества, на его состояние и возможности, с одной стороны, а с другой - постулируемым значением экономики в качестве фактора, создающего, формирующего его институты. Институты, из которых складывается общество, в том числе право, формы государства, институты духовной жизни и др., при всей их зависимости от внешних факторов и условий напрямую, пусть и «в конечном счете», не выводимы из экономики. Их бытие не вписывается в то соотношение между разнообразными элементами общества, когда бы экономика в виде производственных отношений образовывала некий «базис», а все остальное в жизни людей составляло всего лишь «надстройку» над этим экономическим базисом. Соотношение здесь сложное, основанное на действии многих факторов, в том числе духовных, нравственных, которые взаимодействуют друг с другом, порой меняются местами, когда одни из них возвышаются, другие теряют свою силу, сходят со сцены. Подробное исследование права подтверждает то обстоятельство, что, наряду с фактором экономического порядка (собственностью, рынком) на жизнь общества решающим образом влияют еще две силы - «власть» и «идеи».[478]
Исходные марксистские постулаты о соотношении базиса и надстройки надежно подтверждались всей прежней исторической практикой. Так, Прудон в свое время предлагал уничтожить частную собственность путем отмены права наследования. В отношении этого предложения Маркс писал, что это так же нелепо, как предложение отменить договорное право между покупателем и продавцом, сохраняя существующий порядок обмена товарами.[479] Император Диоклетиан установил принудительные таксы на хлеб, нарушителей прибивали за уши к столбу, недовольных таксами пороли; ГК Казахской ССР предусматривал квартплату для нанимателей в частных домах не более 2-х кратного размера ставок платы в государственном жилом фонде. Иллюстраций подобного рода бесчисленное количество. У всех них одно общее - они являются нереализуемыми утопиями в силу несоответствия предлагаемых законодательных решений экономическим законам общества, базисным отношениям. Так почему же нынешние сугубо законодательные решения по замыслу законодателей способны коренным образом изменить экономическую структуру общества? Почему одно только законодательное закрепление принципа свободы договора способно было сломать плановую систему - основу социалистического способа производства? Такая возможность существует, как мы полагаем, потому, что частнособственнические формации возникают объективно, в то время как по марксистско-ленинскому учению социалистическая формация создается сознательно, а это означает, что в последней в самой себе сохраняется возможность такого же сознательного разрушения. Такое разрушение и было произведено путем решительных правовых реформ.
Таким образом, возникает частная собственность, рожденная общественной, что представляет собой абсолютно новый феномен в истории и являет абсолютно новый способ влияния надстройки на базис. Образуется новая общественно-экономическая формация. И науке еще только предстоит отследить, какие элементы она впитывает от рынка, какие от социализма. Факт сохранения в сегодняшней правовой системе ряда важных черт социалистического права бесспорен. Отсюда объективно проистекает весьма специфическое значение договора в постсоветской действительности. Он, с одной стороны, подпитывается соками частно-правовых отношений, а с другой - разъедается метастазами авторитарных отношений.
Новизна категории договора в современный период проистекает из того, что общий принцип производности договора от частной собственности приобрел новый характер. Это не максимально полная автономия сторон, свойственная капиталистическим отношениям. Это и не максимально возможная подчиненность воли контрагентов плану, характерная для социалистических отношений. При наличии и даже количественном доминировании частной собственности, предполагающей автономию воли собственников, сохраняется решающая юридическая зависимость собственников от государства.
Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики -функционировать по договору.
Общество, вообще-то, может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора. Хотя и в наиболее развитом рынке недостижим 100-процентный идеал торжества договорных правил. Договор как ценность, - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон.
Однако вот на что следует обратить особое внимание. Фактические отношения по перемещению товара могут охватывать отдельные простейшие элементы категории договора - отношения «базарного», «магазинного» типа (согласование цены, замена недоброкачественного товара и т.п.). Развернутый тип обмена вовлекает в свою орбиту элементы, раскрывающие все богатство категории договора, формирующей здоровые основы экономики. На этом уровне нужно сосредоточить аналитические усилия. Но где раскрывается вся палитра договора? В среднем и крупном бизнесе. Что есть «средний бизнес» с правовой точки зрения, с точки зрения богатства договора? Это такой бизнес, где имеется нужда во многих договорах, с развернутой характеристикой прав и обязанностей сторон, где идет утряска условий, споры носят разносторонний характер. В малом предпринимательстве всего этого нет. В сфере малого предпринимательства в Казахстане занято более 372 тыс. субъектов с общей численностью в 1,4 млн. человек что составляет 25 процентов от общей численности занятых в республике.[480] То есть на каждого субъекта малого предпринимательства приходится в среднем около 4 работников. Несмотря на некоторые положительные изменения в отраслевой структуре объема производимой субъектами малого предпринимательства продукции, явно преобладающим видом деятельности остается торгово-посредническая (около 2/3 в общем объеме товаров и услуг). В то же время уровень налоговых поступлений от сферы малого бизнеса не превышает 10% в общем объеме. Существенное влияние в казахстанской экономике сохраняют монополии. Особенность монополий в том, что они работают в нерыночных условиях. Потребитель может сигнализировать о том, что цена, установленная монополистом, для него неподъемна, только путем неплатежей, а не путем коммерческого торга. В Казахстане насчитывается 11 субъектов естественных монополий, включенных в государственный регистр субъектов естественной монополии и более 950 субъектов регионального уровня. Причем, следует обратить внимание, что монополисты - это средние и крупные предприятия - более 50 процентов от общего количества монополистов составляют предприятия с численностью работающих от 50 до 200 человек, 44 субъекта - с числом работающих свыше 500 человек. Недавно создана новая монопольное образование - Транспорт нефти и газа Казахстана. И хотя при его создании подчеркивалось сохранение всех прежних контрактов, можно не сомневаться, что по прошествии определенного времени изменение содержания контрактов будет продиктовано самой логикой монополии.
Конечно, при такой экономической структуре государства все богатство права не может раскрыться.
Но как же палитра договора раскрывалась в Древнем Риме с его достаточно простыми товарообменными операциями? Она раскрывалась прежде всего на «атомистическом» уровне, на уровне «гаммы» договора, с одной стороны, а также за счет многовекового применения одних и тех же норм, когда применялись и повторялись даже сложные и редкие для повседневного гражданского оборота конструкции, - с другой.
Низкая правовая культура бизнесменов, коррупция, плохая защищенность и прочее - это все известные истины, которыми объясняется нынешняя слабая роль правового инструментария вообще и договора, в частности, равно как и то, что каждая из названных причин нуждается в постоянных государственных и общественных усилиях по их искоренению, подобно тому, как никогда не должен прекращаться, скажем, процесс уничтожения сорняков на поле. Воспитание уважения к праву, рост правосознания, будучи необходимыми компонентами усиления значения различных правовых средств, в том числе договора, а в конечном итоге - и формирования правового государства, тем не менее лежат, главным образом, не в сфере интересов правовой науки, а в сфере общей и правовой педагогики, практической политики. У правовой науки иные задачи. Поскольку явление ослабленности права носит прочный характер, более глубокую причину этого нужно искать не в перечисленных факторах. При социализме руководители занимались приписками и очковтирательством, рапортуя о том, что договорная кампания прошла успешно, договоры выполнены, санкции за нарушение договоров предъявлены. К этому понуждала плановая система. Думается, именно в системе нужно искать и нынешние корни нестабильности и неэффективности категории договора.