Для начала нужно обозначить роль государства в нынешнем рынке.
Государство, особенно социалистическое, не такой же субъект права собственности как другие субъекты. Оно не может подобно другим собственникам дарить свое имущество, произвольно выбирать покупателей, продавать по льготным ценам. Но именно так действовало государство в процессе приватизации, поэтому и образовался олигархический слой.
Не следует забывать, что государство, определяя правила поведения субъектов, само является определяемым. Сегодня оно определяемо той собственностью олигархического, семейно-кланового свойства, которая не позволит законам перераспределить эту собственность.
Государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер. В целом взаимоотношения государства с рынком трудные, им свойственны постоянные скрытые и открытые конфликты. Чаще всего вмешательство государства в договорные отношения носит противозаконный характер. Иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права. Например, Премьер-министр Казахстана заявил, что надо загрузить казахстанские НПЗ и если надо будет, то Правительство заставит производителей нефтепродуктов поставлять продукцию на НПЗ. Это заявление важно в том отношении, что в нем слышны не только интонации прежних партийных вельмож, но оно также позволяет дать определенную оценку юридической системы, могущей заставить частого собственника делать то, что не соответствует его интересам, не говоря уже о том, что оно открывает дорогу протекционизму - тупиковому пути, каким бы полезным тот ни казался.
Среди государственных структур, на деятельность которых наиболее тесно завязана категория договора, особое место принадлежит суду. Судебная реформа - одно из официальных направлений демократизации общества.
В. Путин признал в послании Федеральному Собранию бессилие суда. Н. Назарбаев, оценивая деятельность судов и определяя направления судебного реформирования в Казахстане, использовал более мягкие выражения, но общая оценка деятельности судов дана сходная.
Бизнесмены судам и закону не доверяют. Сложился свод неписанных правил.
Есть квалифицированные судьи, есть справедливые решения, имеются и примеры противоположного рода. Но это лишь возможность для чиновников заявлять, что несмотря на положительное целое, есть и недостатки и серьезные, с ними ведется решительная борьба. Но это обычная не более чем текущая работа любых чиновников, в любых странах и в любые времена: подбирать кадры, время от времени изгонять мздоимцев, пугая тем самым остальных, менять функции ведомств.
Идеологическая концепция реформирования суда ясна -демократизация, которая должна производиться по многим направлениям. Так, к последним нужно отнести необходимость публикации и доступности всех судебных решений, формирование состава судейского корпуса, причем не только с точки зрения квалификации, но и представительства в нем разных национальностей и слоев населения. Будучи, как мы говорили выше, требованиями чистого права, эти направления демократизации суда нелегко реализовать в законодательстве. До сего времени не удается, например, организовать публикацию судебных решений. И это не проблема технического и организационного свойства. Нежелание публиковать отдельные решения и создавать прецеденты по определенным категориям споров, например, существенно затрагивающим интересы властей или крупных финансовых кланов, будет сегодня сильнее любой директивы и энтузиазма отдельных судебных чиновников, если бы даже таковые нашлись.
Выше мы вели речь преимущественно о самоценности договора. Однако данная категория тесно переплетается с другими категориями права, испытывая их влияние на себе и влияя на них. Наиболее тесная взаимозависимость проявляется с категориями права собственности и правосубъектности. Полного понимания роли договора можно достичь лишь на базе их комплексного анализа. Рассмотрим связь категорий договора и права собственности.
Глубинная природа, отражающая роль договора, лежит не в сфере обеспечения исполнения, то есть поддержания исполнения договоров властью государства: судебной, прокурорской, административной защитой и другими мерами. Договоры в постсоветском обществе слабы и ненадежны не столько потому, что механизм обеспечения их исполнения плох - как раз внешне здесь все выглядит более или менее благополучно - в законодательстве зафиксированы основные возможности защиты потерпевших, свойственные развитым рыночным цивилизациям, а потому, что плохо обеспечена автономия воли частных собственников по распоряжению своим товаром. В.Путин сказал в Послании к Федеральному Собранию, что надо защищать не только собственность крупных корпораций, но гарантировать права всех собственников: мелких и крупных, иностранных и отечественных инвесторов.[481] Определенное пренебрежение к частной собственности проявляется даже в законодательных актах. Статья 9 конституционного закона Республики Казахстан от 18 декабря 1995 г. «О Правительстве Республики Казахстан», посвященного компетенции Правительства, содержит настолько общие нормы, например, «организует управление государственной собственностью, вырабатывает и осуществляет меры по ее использованию, обеспечивает защиту права государственной собственности», что они позволяют Правительству делать чрезмерно многое по обеспечению государственной собственности, и при этом ничего не говорят о защите и обеспечении частной собственности.
Право полного хозяйственного ведения, основанное на принципе - государственному предприятию разрешено все то, что прямо не запрещено, позволило, легально используя договорную форму, обратить огромный кусок государственной собственности в частную собственность так называемого директорского корпуса и близких к нему лиц.
Но и договор, будучи зависимым от права собственности, в свою очередь, поддерживает господство системы частной собственности.
Тонкие наблюдатели, вроде А.Нуйкина, обратили внимание на то, что ожидаемого чудотворного воздействия частной собственности на экономику не произошло, что институт собственности - это не только наличие самой по себе собственности у достаточно большого числа людей, сколько алгоритм ее формирования, инфраструктура ее обслуживания, обеспечения, защиты. Речь даже не о законах как таковых (хотя и они работают только в сбалансированной системе законов). Институт собственности - это коллективная власть собственников, осознавших общность своих фундаментальных интересов.[482]
Новые собственники ни в малой мере не способны влиять на ход событий, не знают даже тех скромных прав, которыми наделены в соответствии с бессистемными, полными «дыр» законодательными актами, не умеют координировать коллективные усилия и опираться на правовые институты.[483]
Нам уже приходилось говорить, что замордованный государством и чиновниками, малограмотный, жуликоватый субъект, а именно такие делают погоду в малом и среднем бизнесе, не может стать полноценным участником правового договора. (Чего стоит только одна фраза Н. Назарбаева на встрече с представителями бизнес-элиты Казахстана, что любого из них он имеет возможность взять за руку и отвести в суд за нарушение законов.[484] ) Им может быть только лицо, взращенное на почве демократического общества.
На Западе и государственная, и групповая, и всякая другая собственность справляется со своими задачами. Причина этого в том, что все существующие в развитых капиталистических странах виды собственности генетически восходят к частной собственности, сформированы ею, а главное - функционируют в системе созданных ею организационных, правовых и моральных отношений, правил и норм, находясь в постоянной живой конкуренции с нею.[485]
В нашем государстве частная собственность сформирована государством, чиновниками, наложенной на все это социалистической психологией, ни о какой конкуренции между государственной собственностью и частной речи не идет. Хотя в законодательстве закреплено равенство всех форм собственности и, следовательно, все товаровладельцы имеют равную автономию воли, тем не менее есть государственные заказы, где государство как собственник имеет привилегии и подавляет волю другого, договор становится относительно несвободным, имеются другие случаи, когда договор обязателен к заключению. Нет полноценного собственника в сельском хозяйстве, а без договоры в данном секторе экономики не могут быть эффективным инструментом. Таким образом, лишь всеобъемлющее обеспечение частной собственности, интересов частного собственника может привести к выполнению договором своего предназначения и раскрытию всех его возможностей, используя метафору, дать возможность участникам товарного оборота играть на всех его струнах.
Одной из проблем теории права является определение того предельного уровня обобщенности, на котором находится то или иное научное понятие или категория. Понятие может относится лишь к определенному правовому институту (например, понятия конкретных договоров), либо к отдельной отрасли права (преступление, деликт, налог и т.д.), либо представлять общеправовое явление (правонарушение, норма права, ответственность и т.д.).
К понятиям чисто отраслевого значения одинаковым по звучанию, но отличающимся по существу относится ряд понятий, например, залог (который используется в гражданском, таможенном, уголовном праве), штраф (используемый в гражданском, уголовном, административном праве).
Договор не поднимается на уровень категории общей теории права и замыкается на понятийном аппарате отдельных отраслей права. Поэтому, на наш взгляд, разработка общей теории договора относится к неперспективным путям научных исследований.
Существуют две самостоятельные проблемы: относить тот или иной договор к разряду гражданско-правовых и о создании общеправовой теории договора. Первой проблеме уделили значительное внимание М.И.Брагинский и В.В.Витрянский.[486] Здесь возникают свои специфические вопросы. Например, А.Худяков, будучи убежденным сторонником финансово-правовых договоров, совершенно прав в одном: на них нельзя распространять признаки, свойственные гражданско-правовым договорам.[487] Но нас сейчас интересует вторая проблема.
У разноотраслевых договоров общим является то, что в их основе лежит соглашение между равными субъектами и то, что они представляют собой правоотношения. Но у всех них разные способы обеспечения, порядок заключения, права и обязанности, ответственность. Субсидиарное применение гражданско- правовых норм о договоре, а также возможность распространения этих норм на властные отношения (пункты 3 и 4 ст.1 ГК) не влияет на принципиально различную сущность разноотраслевых договоров.
Попытка создать общую теорию договора предпринималась и ранее на базе цивилистического, хозяйственно-правового и общетеоретико-правового подходов. Все они оказались безуспешными. Продолжаются эти попытки и сегодня. В статье В.В.Иванова реанимируется и дополнительно обосновывается теория договора как общеправовая категория.[488] В статье есть интересные частные положения, но важна общая концепция. По нашему мнению, нельзя создать общей теории договора в рамках правовой науки. Но даже смягчив эту категоричность, нужно признать, что чем выше уровень обобщения, тем обычно менее практически работающее понятие.
Почему нельзя? Потому что автономия воли в гражданском праве производна от статуса собственника, в международном праве - от суверенитета, в трудовом - от независимости личности, обладателя рабочей силы, в каждой из отраслей права разные формы согласования воль, разные меры ответственности и т.д. Происходит искусственное соединение принципов и норм публичного и частного права.
Автор задает вопрос: можно ли вообще считать consensus, договорную свободу, равноправие и обязательность договорных условий универсальными признаками договоров? Отвечая на поставленный вопрос, автор утверждает, что существуют, как минимум, три выхода. Первый (радикальный) - вообще исключить все «неправильные» договоры из предмета исследования и отказать им в праве называться договорами. Второй- до бесконечности списывать наблюдаемые несоответствия на отраслевую специфику, порождающую исключения, подтверждающие правило. Третий - согласиться с непреложным фактом эволюции договора в современном праве, который ставит перед наукой задачи выделения новых граней сущностных критериев отличий договоров от иных правовых актов. Автор сторонник третьего подхода. Мы полагаем, что существует и иной подход. Все договоры «правильные» и «неправильные» сохраняются как предмет исследования, но в отраслевых рамках (может быть, иногда в межотраслевых, учитывая неопределенность границ между некоторыми подразделениями права, иногда именуемыми, иногда -нет, отраслями права). Такой подход нам представляется наиболее правильным.
Взятие за основу классификации семантическое значение договора - только как соглашения, даже с добавлением правового признака - юридической обеспеченности такого соглашения, приводит к заманчивым, но бесплодным попыткам создать общую теорию договора. Научное содержание термина «договор» вбирает его семантический смысл, однако понятийные признаки договора в различных отраслях права существенно разные и именно они окажутся за бортом предлагаемого надотраслевого понятия договора.
Почему могут быть общие для всех отраслей (включая частное и публичное право) теории правоотношения, ответственности, правовой нормы, правового института и т.д., но не может быть общих теорий залога, штрафа, договора?
У первой группы понятий внутри отраслевых наук нет понятия более высокого уровня, то есть отсутствует обобщающее родовое понятие, они выступают своего рода категориями (понятия предельно широкого объема) отрасли права. Поэтому уровень их обобщения находится в сфере общей теории права и выступает в форме категорий науки теории права. Понятия же из второй названных групп носят видовой характер и вынуть их из родовых групп, найдя какой-то общий признак и сделав его классификационным, значит, потерять родовые признаки, присущие каждому из этих понятий, находившемуся в рамках отдельной отрасли правовой науки (гражданской, уголовной, административной, международной и др.).
Родовое понятие строится на основе общности признаков, присущих всем без исключения разновидностям данного рода. Одни и те же предметы, явления, термины логически могут быть соединены в разные роды ( в зависимости от избранного классификационного признака). Каждое из таких родовых понятий может быть раскрыто только через свои родовые признаки, а не через признаки другого рода, иначе теряется смысл самостоятельности данного родового понятия. Но в основе выбора классификационного признака (или их совокупности) должно быть нечто, ведущее к разграничению существенного в природе вещей или явлений или в практическом предназначении. Можно животный мир разделить на безногих, двуногих и многоногих, или зеленых и незеленых и т.п. Образовать искусственное родовое понятие нетрудно. Но такая классификация ничего не дает ни теории, ни практике. Именно к этому ведет создание общей теории договора. В лучшем случае такое понятие как общее не будет работать, ибо в нем будут потеряны важные признаки отраслевых договоров. Более перспективный путь изысканий - вывести отдельные договоры из пограничных зон различных отраслей права и исследовать каждый из договоров с помощью научного инструментария соответствующей отрасли права.
Б. Л. ХАСКЕЛЬБЕРГ, В. В. РОВНЫЙ
ДОГОВОРЫ КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ И РЕАЛЬНЫЕ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ КЛАССИФИКАЦИИ И ХАРАКТЕРИСТИКА ОСНОВНЫХ ОСОБЕННОСТЕЙ
Принятая в законодательстве и в гражданско-правовой доктрине дифференциация договоров по различным критериям не колеблет того общего для всякого договора и объединяющего все без исключения договоры начала, что любой договор представляет собой соглашение сторон. Любой договор - это взаимное согласованное волеизъявление, направленное на достижение определенного правового результата, - суть соглашение. Без и до достижения такого согласованного выражения воли сторон не может быть никакого договора - поименованного и непоименованного, односторонне обязывающего и взаимного, возмездного и безвозмездного, консенсуального и реального. Это подтверждает и анализ правил п. 1 и 2 ст. 433 ГК[489], в силу которых соглашение - обязательный признак и элемент любого договора безотносительно к его принадлежности к консенсуальной или реальной модели, при этом для заключения реального договора «необходима также передача имущества»[490].
Итак, деление договоров на консенсуальные и реальные и вытекающие отсюда различия покоятся на существенных особенностях в способах заключения консенсуальных и реальных договоров и связываются с определением момента самого их возникновения (совершения, перфекции), момента, с которого возникают те или иные правовые последствия. Для заключения консенсуального договора (а их большинство, ибо консенсуальная модель договора является общим правилом - ср. п. 1, 2 ст. 433 ГК) необходимо и достаточно согласования всех его существенных условий, минимальный круг которых (так называемые объективно-существенные условия[491]) в разных консенсуальных договорах за исключением условия о предмете различен (см. п. 1 ст. 433 ГК). Для заключения реального договора закон по тем или иным причинам не признает самого по себе акта согласования достаточным, а потому требует его обязательное дополнение («подкрепление») действием по передаче имущества (см. п. 2 ст. 433 ГК)[492]. Это значит, что в реальных договорах совершение передаточного действия представляет собой вторую (помимо акта согласования) необходимую предпосылку заключения договора, его конструктивную особенность и отличительную черту. Поскольку консенсуальные договоры считаются совершенными уже при достижении согласования по всем существенным их условиям в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, возникновение прав и обязанностей здесь всегда предшествует совершению последующих действий (см. п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК). Получается, что все совершаемые в связи с консенсуальными договорами действия, будучи производными из уже возникших прав и обязанностей участников договорных отношений, опираются на существующий договор и имеют договорную природу. Кроме того, такие действия отличаются функциональным единством: они связаны с исполнением договора, а значит почти всегда направлены на прекращение соответствующего обязательства. В реальных договорах необходимой дополнительной предпосылкой их заключения, а значит и возникновения прав и обязанностей, является совершение действий по передаче имущества (см. п. 2 ст. 433 ГК). Поэтому совершаемые в связи с реальными договорами действия неоднородны: одни действия (по передаче имущества) являются предпосылочными, другие же (все остальные), напротив, совершаются сторонами как следствие уже заключенного ими договора; соответственно первые совершаются для возникновения договора, вторые - в целях его исполнения, а значит и прекращения обязательства.
Совершение предпосылочных действий, необходимых для заключения реального договора, в отличие от всех действий, совершаемых в рамках консенсуальных договоров, в большей степени основывается не на «праве», а на «факте», однако роль права и здесь остается весьма очевидной. Для перфекции реального договора помимо соглашения сторон требуется еще и передача имущества одним из участников сделки. Только передача, основанная на достигнутом соглашении и произведенная в соответствии с ним, способна вызвать правовые последствия в виде заключения реального договора, т. е. обеспечить его заключенность. Отсюда неизбежен вопрос - о каком тогда соглашении как основании совершения передаточного действия в реальных договорах идет речь? Учитывая, что сам акт передачи вещи представляет собой двустороннюю сделку, а значит соглашение сторон[493], в данном случае, по-видимому, имеется в виду не это соглашение, а другое, ему предшествующее. И это действительно так, ибо совершение передачи трудно себе представить без предшествовавших ей переговоров по согласованию цели и существенных условий. Если передача имущества произведена не на основании соглашения, невозможно определение юридической цели этого действия, а потому оно не может быть признано юридическим фактом, с которым связывается заключение реального договора. Так называемая «голая передача» не порождает последствий в виде признания договора заключенным; сложнее, если передача произведена в количестве (качестве, ассортименте и т. п.), отличном от соглашения. Так, передачу вещей в количестве меньшем (а иногда, не исключено, что и в большем), чем это было обусловлено соглашением, при том непременном условии, что акт приема-передачи состоялся, по-видимому, следует оценивать с точки зрения возникновения новых согласованных волеизъявлений сторон и заключения договора (подтверждением чему может служить правило п. 3 ст. 812 ГК). Соглашение, о котором в данном случае идет речь, не обязательно должно быть удалено во времени от акта передачи имущества, оно может совпасть или почти совпасть во времени с актом передачи, более того, оба волеизъявления могут состояться одномоментно. Например, если одно лицо обращается к другому лицу с просьбой об одолжении ему 500 руб. и деньги тут же передаются займодавцем заемщику, налицо заключенный договор займа. Но ведь нельзя отрицать тот факт, что прежде чем осуществить передачу денег стороны достигли необходимого соглашения! В этом случае имеется достигнутое до момента передачи соглашение о займе и есть передаточное действие, которое завершает заключение договора займа. Напрашивается вывод: поскольку соглашение, предшествующее в реальных договорах передаче, представляет собой взаимное согласованное волеизъявление, в свою очередь, акт передачи также является согласованным выражением воли сторон на передачу и принятие вещи, завершающий перфекцию реального договора, процесс заключения реального договора состоит из двух договоров. Поэтому как бы ни были близки во времени акты соглашения о займе и передачи денег, их невозможно не различать.
Соглашение, предшествующее в реальных договорах передаче вещи, - это договор консенсуального типа и в первом приближении напоминает так называемые сделки, исполняемые при самом их совершении (см. п. 2 ст. 159 ГК). Однако в таких консенсуальных сделках (взять, к примеру, некоторые виды договора розничной купли-продажи) передаче приобретаемого товара предшествует соглашение, а товар передается во исполнение заключенного договора, поэтому на стороне продавца существует обязанность передать товар, а на стороне покупателя - принять его и уплатить покупную цену. В отличие от этого, соглашение, предшествующее передаче вещи и заключению реального договора, не порождает какого-либо обязательства, что в то же время не может служить основанием для отрицания его (соглашения) существования. Поэтому, если обычный консенсуальный договор порождает предусмотренный законом и волеизъявлением сторон правовой результат в момент согласования сторонами всех существенных его условий и с этого же момента осуществление соответствующих прав и обязанностей сторон начинает обеспечиваться действующим механизмом исполнения обязательств, то соглашение о передаче вещи, предшествующее заключению реального договора, вплоть до совершения передачи, напротив, не обеспечивает реализацию правового результата, входящего в намерение сторон, отсутствуют здесь и основания для принудительной передачи, нет и механизма осуществления соответствующих требований. Так, если стороны условились о предоставлении взаймы определенной суммы денег, то ни одна из сторон не располагает притязанием, которое может предъявить другой стороне об исполнении «обязанности» согласно достигнутой договоренности. Из сказанного, однако, не следует вывод о полной юридической иррелевантности такого соглашения, ибо, во-первых, предрешая вопрос о передаче, данное соглашение обеспечивает ее статус как юридического факта, необходимого для признания договора заключенным в итоге, в конечном счете; во-вторых, этим соглашением определяется тип (вид) будущего реального договора (безвозмездного пользования, займа, хранения и т. д.); в-третьих, обозначенные в рассматриваемом соглашении условия будущего реального договора с совершением акта передачи приобретают юридическую силу как условия заключенного реального договора. Поэтому, если стороны договорились о предоставлении займа в определенной сумме на согласованный срок под некий процент, с момента передачи обусловленной денежной суммы заемщику эти условия становятся условиями заключенного договора займа: в установленный срок заемщик обязан возвратить сумму долга с процентами. Получается, что особенность интересующего нас соглашения о передаче имущества в реальном договоре состоит в том, что оно является договором sui generis - договором, не влекущим в обход общего правила (см. п. 2 ст. 307 ГК) установление обязательства. Не порождая обязанностей и прав требования передачи вещи, такое соглашение представляет собой так называемый договор «с отодвинутым правовым эффектом» («с отодвинутыми правовыми последствиями») - далее для краткости договор «с отодвинутым эффектом» (имеется в виду «отодвинутым» вплоть до момента совершения акта передачи) и одним из конструктивных элементов процесса заключения реального договора, включающего в качестве второго элемента, - передачу имущества[494]. О. С. Иоффе верно отмечал, что займодавец передает в собственность другой стороны деньги или родовые вещи «… не в порядке исполнения договорной обязанности, а в процессе заключения самого договора»[495] и, добавим от себя, для его заключения.
Договор «с отодвинутым эффектом» внешне напоминает сделку с отлагательным условием (см. п. 1 ст. 157 ГК). Общее между ними состоит в том, что права и обязанности сторон, охватываемые их намерениями, как по договору «с отодвинутым эффектом», так и по сделке с отлагательным условием не наступают в момент их совершения и еще неизвестно возникнут или не возникнут. Однако за внешним сходством между этими конструкциями обнаруживается и ряд существенных различий. Так, во-первых, круг реальных договоров, для перфекции которых имеет значение договор «с отодвинутым эффектом», ограничен законом, следовательно, ограниченным является и сам круг такого рода договоров. Напротив, закон никак не ограничивает круг условных сделок (как с отлагательным, так и с отменительным условием), при этом включение в сделку какого-либо условия зависит от воли ее участников. Во-вторых, в отличие от договора «с отодвинутым эффектом», который сам по себе в момент его заключения не влечет юридической связанности сторон, любая условная сделка такую юридическую связанность порождает. «В сделке под отлагательным условием, - справедливо отмечает Г. И. Стрельникова, - правовая связанность сторон до его наступления состоит в обязанности не прекращать в одностороннем порядке действие сделки, сохранять имущество, относительно которого в будущем могут возникнуть права и обязанности (п. 3 ст. 157 ГК РФ)»[496]. Договор же «с отодвинутым эффектом» приобретает юридическое значение лишь в случае перфекции в соответствии с ним реального договора. До и без заключения последнего он не имеет значения юридического факта, тогда как любая условная сделка является юридическим фактом уже с момента ее заключения. В-третьих, в любой условной сделке наступление условия всегда отдалено во времени от момента ее заключения (в противном случае нет смысла заключать такого рода сделки). В свою очередь, договор «с отодвинутым эффектом» может быть отдален во времени от заключения реального договора (передачи вещи), эти действия могут быть совершены последовательно одно за другим с минимальным разрывом или даже одномоментно. В-четвертых, учитывая, что наступление или ненаступление условия в любых условных сделках должно быть объективным (говоря иначе, оно должно быть неизвестным для участников условной сделки и не должно от них зависеть[497]), в качестве условия здесь могут выступать различные события и действия третьих лиц[498]. Права и обязанности сторон в сделках с отлагательным условием в зависимости от формулировки условия возникнут, если условие наступит или не наступит, при этом каких-либо дополнительных действий сторон не требуется, хотя, разумеется, и не возбраняется их добросовестное содействие или, напротив, воспрепятствование наступлению соответствующего условия. Напротив, права и обязанности в связи с договором «с отодвинутым эффектом» возникнут лишь при совершении сторонами действий, необходимых для заключения реального договора. Возникновение прав и обязанностей из соглашения «с отодвинутым эффектом» зависит от совершения действий только сторонами (заключения ими реального договора, из которого в совокупности с рассматриваемым соглашением и возникают правовые последствия). Наконец, в-пятых, любая условная сделка, не соответствующая установленным требованиям действительности сделок, может быть признана недействительной сама по себе и до наступления предусмотренного в ней условия. Договор «с отодвинутым эффектом» - лишь в случае, если в соответствии с ним заключен реальный договор.
Несмотря на внешнее сходство договор «с отодвинутым эффектом» не следует отождествлять также и с предварительным договором (см. ст. 429 ГК), ибо до и без передачи имущества, в отличие от предварительного договора, он не создает никаких обязанностей у сторон, в т. ч. и обязанности по заключению реального договора и соответствующего права требования. Между тем одним из условий предварительного договора является срок заключения основного договора, а в случае отсутствия такого условия последний подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора, к тому же при уклонении стороны, заключившей предварительный договор, от заключения основного договора применяются правила, установленные для заключения договоров в обязательном порядке, т. е. заинтересованная сторона вправе потребовать принудительного заключения основного договора (см. п. 4, 5 ст. 429, ст. 445 ГК). Специфика договора «с отодвинутым эффектом» не исключает, что подобно всякой сделке он должен соответствовать установленным законом требованиям действительности сделок. Этот договор вместе со сделкой передачи имущества представляет собой единый реальный договор. Обсуждение договора «с отодвинутым эффектом» в плане его действительности правомерно и имеет смысл лишь в случае, когда заключение реального договора стало свершившимся фактом. Передача, произведенная в соответствии с соглашением «с отодвинутым эффектом», совершенным с нарушением требований, предъявляемых к действительности сделок (например, под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение), недействительна (как сделка), и весь реальный договор следует признать недействительным. В зависимости от оснований недействительности подлежат применению последствия, установленные в § 2 гл. 9 ГК.
Вопрос об особенностях заключения договора «с отодвинутым эффектом» и о применимости здесь общих правил гл. 28 ГК в литературе, как правило, не обсуждается, и лишь в одном из комментариев к ГК отмечается, что исключением из общего правила, согласно которому договор считается заключенным в момент получения стороной, направившей оферту, ее акцепта, является случай оформления сторонами отношений реальным договором, для заключения которого «требуется не только направление оферты и получения акцепта, но и передача имущества»[499]. Хотя с таким замечанием следует согласиться, это не дает ответа на вопрос, какое все же значение здесь имеют оферта и акцепт, и в чем состоит их особенность. Бесспорно, что обе традиционные стадии заключения договора в реальном договоре лишены юридического значения предпосылок, достаточных для его перфекции, однако их юридическая релевантность обусловлена заключением договора «с отодвинутым эффектом», следом за которым и в соответствии с которым совершается акт передачи, а неразрывно с ним и сам реальный договор. Офертой в договоре «с отодвинутым эффектом» является предложение о передаче имущества, а акцептом - его принятие, и все же поскольку такой договор по существу ни к чему не обязывает стороны, такой же, безобязательственный, характер имеют в нем оферта и акцепт, в чем и состоит их главная особенность. В дальнейшем при условии полного соответствия договору «с отодвинутым эффектом» основанного на нем акта передачи оферта в виде первоначально сделанного предложения передать имущество и акцепт в виде согласия на это предложение, не меняя своего содержания, воплощаются в реальном договоре. Если же передача была осуществлена на условиях, отличных от предусмотренных в договоре «с отодвинутым эффектом», в заключенном в результате передачи реальном договоре первоначальные оферта и акцепт будут рассматриваться в измененном виде в соответствии с последним волеизъявлением сторон. Впрочем, особенности заключения реального договора не исключают того предположения, будто бы офертой здесь выступает сам договор «с отодвинутым эффектом» или акт передачи. Однако иллюзорность такого впечатления основывается уже на том, что оферта представляет собой одностороннюю сделку оферента, тогда как и договор «с отодвинутым эффектом», и передача являются сделками двусторонними (договорами), при этом первый договор в основном имеет морально-нравственное значение, второй - дополняет первый договор, а оба договора вместе выступают двумя необходимыми структурными элементами процесса заключения реального договора.
Таким образом, особенности оферты и акцепта в реальном договоре состоят в том, что сами по себе без акта передачи они не имеют того обязывающего гражданско-правового значения, которое обычно с ними связывается (см. ст. 435-443 ГК), они могут возникать задолго до появления реального договора (имея в виду, что по времени акт передачи может быть существенно отдален от договора «с отодвинутым эффектом») и, возникая, могут оставаться неизменными на разных - согласовательной и передаточной - стадиях заключения реального договора, но могут и изменяться, при этом приоритет перед согласовательной стадией имеет передаточная стадия, и как более поздняя по времени, и как более юридико-значимая.
Реальные договоры, в отношении которых не установлена определенная форма, считаются заключенными в момент приема-передачи имущества, но если закон предусматривает для них определенную форму, а также необходимость государственной регистрации, признание реального договора заключенным связывается не только с актом передачи, но и с выполнением этих требований. М. И. Брагинский, по-видимому, придерживается иного мнения. «Если речь идет о договоре, направленном на переход имущества в собственность, - пишет он, - то и передача должна означать переход прав собственности от одной стороны к другой. Все различие между консенсуальными и реальными договорами состоит… в том, что переход права собственности в первом случае осуществляется в рамках договора, а во втором - до его возникновения. При этом определение времени самой передачи производится в соответствии со ст. 135 ГК РСФСР и ст. 223 нынешнего ГК. Им (временем самой передачи. - Б. Х., В. Р.) должен считаться момент регистрации перехода права собственности для случаев, когда закон считает это для отчуждения имущества необходимым, и фактическое вручение - во всех остальных случаях»[500]. Из приведенного следует, что реальный договор, направленный на переход права собственности на недвижимость, надлежит считать заключенным с момента государственной регистрации права независимо от того, состоялась ли передача имущества, а с этим нельзя согласиться, как с находящимся в прямом противоречии с п. 2 ст. 433 ГК. Это, однако, не все. Далее, имея в виду реальный договор безвозмездного пользования (ссуды), М. И. Брагинский указывает, что в случаях, предусмотренных ст. 131 и 164 ГК, а также законом ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97, в виде общего правила этот договор считается заключенным с момента, когда произведена соответствующая его регистрация[501]. И вновь, если автор полагает, что реальный договор безвозмездного пользования считается заключенным до и независимо от передачи имущества, это противоречит п. 2 ст. 433 ГК. Словом, неизбежен следующий вывод: как не влечет возникновения правовых последствий традиция вне соответствующего закону оформления и государственной регистрации реального договора, так и сами по себе действия по его надлежащему оформлению и государственной регистрации не обеспечивают его перфекцию, если имущество еще не передано.