М. В. Кротов верно подчеркивает: «Не следует смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, стороны вправе договориться о том, что передача вещи по договору купли-продажи может совпасть с моментом заключения договора, однако такое соглашение не делает договор купли-продажи реальным».[545] На недопустимость смешения соглашения, направленного на возникновение правоотношения, с одной стороны, с другой - исполнения, направленного на прекращение правоотношения, как на типичную ошибку, указывает В. А. Тархов[546]. Сходной позиции придерживается В. В. Витрянский[547] и значительное число других авторов. Много раньше на это же обращал внимание О. С. Иоффе. «Не следует при этом, - писал он, - смешивать порядок совершения конкретных сделок с тем, как они объективно могут быть совершены. Например, при заключении договора купли-продажи за наличный расчет совершение сделки совпадает во времени с передачей проданных вещей и покупной цены. Но от этого договор купли-продажи не становится реальной сделкой. В реальных сделках передача вещи выражает их заключение, а в консенсуальных сделках - исполнение. Передача вещи в порядке исполнения консенсуальной сделки может совпасть, но не обязательно должна совпадать во времени с моментом ее совершения. Передача вещи в реальной сделке выражает тот факт, что сделка состоялась, и потому обязательно должна совпасть во времени с моментом ее совершения»[548]. Приведенное в то же время не помешало О. С. Иоффе заметить, что учитывая специфику работы торгующих организаций, перфекцию договора надлежит связывать с моментом отобрания вещи самим покупателем или по его просьбе продавцом. И все же автор явно предпочел оставить в стороне вопрос о влиянии действий по отбору (индивидуализации) товара на квалификацию такого договора купли-продажи как консенсуального или реального[549]. Более последовательно по этому поводу высказывается сегодня И. В. Елисеев. «Договор купли-продажи, - пишет он, - всегда является консенсуальным, поскольку считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям. Подчас заключение и исполнение договора (т. е. передача товара) могут совпадать во времени. Но это не колеблет общего правила, поскольку закон не считает передачу товара обязательным условием заключения договора»[550]. Далее, особо анализируя вопрос о перфекции договора розничной купли-продажи, он отмечает, что его приуроченность в силу прямого указания закона (см. ст. 493 ГК) к моменту оплаты товара de facto расходится с идеей консенсуальности («оплата товара и достижение соглашения между сторонами, - верно указывает он, - это не одно и то же»[551]), однако de jure, отмечает автор, по всей видимости, действует особая юридическая фикция, в силу которой оплата всегда понимается как состоявшееся соглашение сторон, при этом ее небезупречность все же сочетается с определенными положительными качествами[552].
При обозначении собственной позиции по данной проблеме следует обратить внимание на то, что классификация договоров на реальные и консенсуальные покоится на теоретическом учении о необходимых и достаточных предпосылках заключения договора, а не на возможных вариантах и путях его практической реализации. Рассуждая о том, могут ли договоры купли-продажи подчиняться модели реальных договоров, т. е. заключаться только после совершения действия по передаче имущества, «запускающего» договорный механизм, следует прежде всего исключить так называемые сделки, исполняемые при самом их совершении (см. п. 2 ст. 159 ГК). Тесная связь между моментами совершения и исполнения таких договоров вовсе не делает действия по передаче имущества необходимыми предпосылками перфекции договора, а сами эти договоры не переводит из разряда консенсуальных в реальные. Договоры, исполняемые при самом их совершении, в основном представляют собой наиболее простой или, по крайней мере, не столь сложный в экономико-правовом отношении акт (например, приобретение гражданами за наличный расчет недорогих предметов). Однако в то же время и с таким же успехом можно предположить существование данного договора в условиях, когда моменты его совершения и исполнения не совпадают по времени (например, передача товара продавцом после его очередного поступления в магазин, оплата товара в день получения покупателем заработной платы или соглашение покупателя с продавцом о предоставлении кредита и т. д.). Поскольку совершение тех или иных действий здесь может быть легко приурочено как к моменту совершения договора, так и к более позднему моменту (от чего сама конструкция купли-продажи никак не изменится), постольку речь идет всего лишь о многообразных формах исполнения договорного обязательства, возникшего без совершения какого-либо действия, а вовсе не о необходимых предпосылках его совершения, которые, кстати, ввиду самой их необходимости, не способны к свободной и произвольной динамике во времени по усмотрению сторон. Понятно, что в сделках, исполняемых при их совершении, различие между реальными и консенсуальными договорами становится менее рельефным и очевидным по сравнению с теми договорами, в которых этапы их совершения и исполнения не совпадают. Однако общий признак разорванности во времени, предполагая отделенность (или отдаленность) во времени этапа совершения договора от этапа его исполнения, состоит из частного признака функциональной связи между названными этапами и временнóго признака. Учитывая это замечание, сделки, исполняемые при самом их совершении, едва ли верно было бы рассматривать как сделки, совершение и исполнение которых совпадают во времени: за внешним сходством данных явлений их все же нельзя признать тождественными. Думается, что в сделках, исполняемых при самом их совершении, исполнение хотя и тесно связано с совершением, все же следует за ним. В то же время ничтожно малая разница во времени не позволяет противопоставить в таких сделках этапы их совершения и исполнения, а максимально тесная функциональная связь между ними имеет гражданско-правовое значение, поскольку позволяет совершать их большинство в упрощенной - устной - форме, если иное не установлено соглашением сторон или законом (см. п. 2 ст. 159 ГК).
Сложнее в тех случаях, когда сам закон связывает заключение договора купли-продажи (и впереди всех здесь, действительно, находится договор розничной купли-продажи) с совершением некоторых действий. Так, несмотря на то, что согласно п. 1 ст. 492 ГК «по договору розничной купли-продажи продавец… обязуется передать покупателю товар», в то же время особо подчеркивается, что по общему правилу «договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара» (ст. 493 ГК), более того, без каких-либо исключений признается, что «договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента совершения покупателем действий, необходимых для получения товара» (п. 2 ст. 498 ГК). Отсюда логичен вопрос - нет ли противоречия между формулировками п. 1 ст. 492 ГК, с одной стороны, с другой, - ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК в том смысле, что в общем определении заложена идея консенсуальности, тогда как специальные по характеру правила, напротив, похоже, ориентируют на реальный характер договора купли-продажи? Первое обращение к правилам, изложенным в ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК, располагает к положительному ответу на этот вопрос. Как верно то, что согласно ст. 493 ГК договор розничной купли-продажи, как правило, считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю документов, подтверждающих оплату товара, справедливо и другое: выдачу платежных документов вряд ли можно предполагать без состоявшегося факта оплаты покупателем приобретенного им товара, а потому и сама заключенность данного договора очевидно поставлена в зависимость именно от факта оплаты. Более наглядно обязательный предпосылочный характер действий по оплате проявляет себя в договоре розничной купли-продажи с использованием автоматов (см. п. 2 ст. 498 ГК), в котором без каких-либо комментариев отношения подчинены жесткой формуле <нет оплаты — нет и договора>. И с максимальной рельефностью реальные черты договора розничной купли-продажи как будто бы проявляются во всех случаях его заключения методом самообслуживания: его возникновение здесь возможно только при условии совершения покупателем действий по выбору товара, а потому формула <нет оплаты — нет договора> усиливается дополнительным предпосылочным элементом: <нет выборки вещи и последующей оплаты — нет договора>.
И все же признание отмеченных случаев договора купли-продажи реальными договорами возможно лишь на первый взгляд. В действительности же никакого внутреннего противоречия между формулировками п. 1 ст. 492 ГК, с одной стороны, с другой, - ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК нет, правила, содержащиеся в ст. 493 и п. 2 ст. 498 ГК, не противоречат смыслу п. 1 ст. 492 ГК и не колеблют тезис о консенсуальности договора розничной купли-продажи. А все дело в том, что договор розничной купли-продажи заметно отличается на фоне всех прочих видов договора купли-продажи. Во-первых, данный договор представляет собой правовую форму удовлетворения массовых некоммерческих потребностей граждан и юридических лиц (см. п. 1, 3 ст. 492 ГК). Во-вторых, вследствие этого он объективно подчинен сильным публичным началам, подтверждением чего являются публичная оферта и публичный характер договорных отношений (см. п. 2 ст. 492, ст. 494 ГК)[553]. Наконец, в-третьих, все это, в свою очередь, предопределяет особый характер взаимоотношений между продавцом товара и покупателем: продавцу принадлежит публичная активность в вопросах реализации товаров в розницу, для чего он использует самые разнообразные способы и методы торговли (см., в частности, ст. 497, 499, 501 ГК), включая и те, которые имеют сугубо техническую природу и проявление (см. ст. 498 ГК), покупателю же для вступления с продавцом в договор достаточно лишь присоединиться к стандартным его условиям, при этом разнообразие способов и методов ведения торговли (суть публичной оферты) объективно предполагает не меньшее разнообразие вариантов ее акцепта покупателями.
Отмеченные особенности договора розничной купли-продажи позволяют ответить на вопрос, почему при всей очевидной близости данного договора к категории реальных договоров на самом деле он остается консенсуальным. Как указывалось выше, в реальных договорах существуют два самостоятельных этапа - согласовательный и передаточный. Иначе обстоит дело в договоре розничной купли-продажи: действие, совершаемое покупателем (будь то отбор товара в магазине самообслуживания, оплата покупной цены в кассу продавца, совершение действий, необходимых для получения товара из автомата и т. д. и т. п.), - это всегда единственный способ выражения воли покупателя на заключение договора в отношении стандартного товара (правильнее сказать, на вступление в публичный договор посредством присоединения к нему). Точно такая же ситуация имеет место и в договоре энергоснабжения с участием в нем абонента-гражданина, который считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (см. п. 1 ст. 540 ГК). Это, однако, не колеблет правило о консенсуальности данного договора, заложенное в п. 1 ст. 539 ГК, и не противоречит ему. В самом деле, тот же покупатель, приобретая товар в магазине самообслуживания, проявляет свою волю на заключение договора посредством совершения действий по выбору интересующего его товара и его последующей оплаты, поскольку никаким другим способом он объективно не может совершить покупку в данной торгующей организации. Процесс формирования воли потенциального покупателя в магазине самообслуживания может быть длительным, ибо вплоть до момента оплаты покупатель может неоднократно отказываться от тех или иных выбранных товаров в пользу других, он может, наконец, не выбрать ничего вообще. Понятно, что договор будет заключен, если покупатель проявит на то свою волю посредством выбора товара и его последующей оплаты, если же покупатель так ничего и не выберет, продемонстрировав тем самым свое нежелание вступить в договорные отношения, договор так и останется незаключенным ввиду отсутствия выраженного согласия покупателя. В другом случае покупателю, контактирующему с продавцом не прямо, а через принадлежащий последнему автомат - техническое устройство, «реагирующее» на стандартную команду (последовательность команд), вообще невозможно выразить свою волю на приобретение содержимого данного автомата иначе, как совершив определенные механические манипуляции (опустив монету, нажав кнопку, подставив стакан, например, при покупке через автомат газированной воды и т. п.), акцептуя этими действиями выраженную при помощи технического устройства оферту [554].
Все отмеченное располагает к выводу, что указанные действия покупателя (выбор товара, уплата денег в кассу или в автомат и т. д.) надлежит рассматривать не только (или точнее) не столько с физической точки зрения, сколько с точки зрения психологической и юридической, с позиций т. н. конклюдентных действий. Сделанный вывод находит свое подтверждение в правиле п. 2 ст. 158 ГК, согласно которому «сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку». Все это, в свою очередь, в обход общего правила выступает в качестве специфических случаев акцепта публичной оферты. Если все же настаивать на том, что указанные действия в договоре розничной купли-продажи представляют собой самостоятельный (наряду с акцептом оферты) акт, необходимый для заключения данного договора, а значит настаивать на признании данного договора реальным, возникают значительные сложности с объяснением самостоятельности такой универсальной предпосылки совершения любого (в т. ч. и реального) договора, как акцепт оферты. Получается, таким образом, что действие - действию рознь. В одном случае действие является конклюдентным и, выступая в качестве специфического способа выражения воли, свидетельствует о намерении лица совершить консенсуальную сделку, а значит, имеет сугубо психологическую (субъективную) природу. В другом же случае этого нет, ибо совершаемое действие опирается на уже состоявшийся этап согласования воль участников и является конститутивным элементом в процессе заключения реального договора. На этом и основывается их противопоставление и различие гражданско-правовых функций.
Вообще говоря, сущность конклюдентных действий в литературе в основном определяется однозначно: под ними понимаются действия лица, получившего предложение, «… из которых можно сделать заключение о принятии предложения (конклюдентные действия) и при наличии которых, по общепринятым взглядам, не требуется уведомления лица, сделавшего предложение…»[555]. «Молчаливое (косвенное) изъявление воли, - писал И. Барон, - происходит путем действий, которые преследуя самостоятельные цели дают тем не менее возможность достоверно заключить о намерении изъявления воли (т. н. facta concludentia, выразительные действия)»[556]. «Волеизъявление, - столь же определенно писал о косвенном выражении воли в конклюдентных действиях Л. Эннекцерус, - не должно обязательно выражаться в поведении (в словах, действиях), направленном прямо на выражение этой воли…, воля может быть также выражена косвенно, посредством слов или действий…, из которых можно заключить о наличии воли совершить сделку (конклюдентные действия, facta concludentia). Мы потому различаем прямые и косвенные… волеизъявления»[557]. Опровергая точку зрения, согласно которой в конклюдентных действиях воля субъекта находит свое косвенное (опосредственное) выражение, О. А. Красавчиков писал: «В действительности косвенным является не волеизъявление, но наше заключение относительно содержания воли лица, которая нашла свое выражение в его действиях»[558]. Впрочем, отдельные авторы идут так далеко, что называют конклюдентными сами договоры, заключаемые с помощью конклюдентных действий[559]. Учитывая, что консенсуальные и реальные договоры именуются таковыми, исходя из способа их заключения, против наименования «конклюдентный договор», который также основан на способе его заключения, особых возражений нет.
Исходя из правового значения конклюдентных действий и передачи имущества при заключении реальных договоров, а также и иных последствий этих действий, можно установить положения, являющиеся для них как общими, так и отличными.
1) Конклюдентные действия представляют собой одностороннее волеизъявление лица, которому направлено предложение заключить договор на выраженных в оферте условиях, в виде совершения им дозволенных юридических действий, вызывающих правовой результат. Отсюда конклюдентные действия - это особая форма акцепта и односторонняя сделка (см. ст. 155, 156 ГК). Традиция по своей юридической природе, напротив, представляет собой двустороннюю сделку.
2) Конклюдентные действия в виде передачи имущества и традиция вызывают переход от традента к приобретателю физического владения имуществом.
3) Конклюдентные действия, совершенные в соответствии с условиями оферты, имеют значение ее акцепта, в связи с чем договор считается заключенным; такое же значение в реальных договорах имеет традиция, соответствующая предшествовавшему ей соглашению. Исходя из этого, юридическая общность конклюдентных действий и передачи состоит в том, что совершение тех и других знаменует перфекцию договора, но если в первом случае речь идет о перфекции консенсуального договора, во втором - о перфекции договора реального. При этом путем совершения конклюдентных действий могут быть заключены лишь такие сделки, для совершения которых не требуется письменного оформления волеизъявления (исключение установлено нормой п. 3 ст. 434 ГК)[560].
4) Конклюдентные действия в виде передачи имущества выполняют одновременно две функции: во-первых, уже отмеченную функцию акцепта оферты, а значит фиксации заключения договора, являющегося основанием для перехода права собственности, во-вторых, функцию перенесения права собственности по договору, направленному на этот результат. Эти же функции характерны и для передачи, совершаемой в процессе заключения реального договора.
5) Путем совершения конклюдентных действий в виде передачи имущества право собственности переходит к оференту в момент совершения этих действий, если иное не предусмотрено офертой (и только офертой, так как совершающий конклюдентные действия акцептант не может вносить этими действиями изменения в условия оферты и потому не может самостоятельно изменить момент перехода права собственности). Учитывая, что совершение конклюдентных действий по передаче имущества индивидуализирует вещь, сама оферта может содержать условия об изменении правила п. 1 ст. 223 ГК в двух направлениях: право собственности может переходить уже в момент совершения договора (хотя с точки зрения временнóго признака этот вариант едва ли будет отличаться от общего правила) либо в какой-либо иной более поздний момент. По реальному договору (это уже отмечалось выше) диспозитивную норму п. 1 ст. 223 ГК из-за отсутствия полного основания перехода права собственности невозможно изменить по направлению «назад» и, как правило, невозможно по направлению «вперед» (имеется в виду в первом случае приурочение момента перехода права собственности к любому моменту, предшествующему акту передачи, во втором - к любому моменту, следующему за ним).
Как видно, между конклюдентными действиями в виде передачи имущества и традицией в процессе заключения реального договора имеется, пожалуй, больше общего, чем отличий. Однако несомненной особенностью конклюдентных действий является то, что только консенсуальные договоры могут быть заключены путем их совершения.
Теоретические вопросы деления договоров на консенсуальные и реальные в представленном в настоящей статье комплексном аспекте, насколько мы можем судить, еще не были предметом изучения в отечественной цивилистической литературе. Принятое в гражданском праве деление договоров на консенсуальные и реальные в основном воспринимается как само собой разумеющееся и традиционно не подвергается сколько-либо серьезному осмыслению. Можно смело утверждать, что обращение к оппозиции <консенсуальное-реальное> носит единичный характер, поскольку имеет место при обсуждении вопросов (реже - проблем) перфекции конкретного договора и практически никогда не выходит за рамки одного отдельно взятого договорного института на более или менее общий уровень.
Между тем связанные с данной классификацией гражданско-правовых договоров вопросы и их решение имеют не только научное, но и практическое значение. Если в той или иной степени нам удалось показать это, будем считать поставленную задачу выполненной.
ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
А.ДИДЕНКО
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ПО ДОГОВОРУ ПОДРЯДА
В настоящей статье будут рассмотрены общие вопросы ответственности сторон в подрядных отношениях и проанализированы нормы о санкциях за нарушение условий о качестве и сроках работ по двум видам подрядных договоров: бытового и строительного подряда.
Общие положения об ответственности.
Вина и риск как основание возмещения потерь контрагента. Каких-либо заметных особенностей в отношении вины как условия ответственности правовое регулирование договора подряда не содержит. Можно указать на установление презумпции невиновности подрядчика (в отличие от общего правила презумпции виновности нарушителя), когда договором предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за определенные недостатки. В этом случае не подрядчик должен доказывать свою невиновность в возникновении таких недостатков, а заказчик должен доказать вину подрядчика для возложения на него ответственности (п.4 ст.635 ГК).
Нормы ГК о договоре подряда содержат много положений, связанных с риском. Общий принцип заключается в том, что работа выполняется за риск подрядчика (ст.616 ГК), а риск случайной гибели или случайного повреждения материалов до наступления срока сдачи подрядчиком обусловленной договором работы, несет сторона, предоставившая материалы (ст.618 ГК). Идеи правового регулирования распределения потерь между контрагентами по двум самостоятельным основаниям: риска и вины - в законодательстве вполне определенно противопоставляются друг другу. Поэтому в практической плоскости приходится решать вопрос, по какому из названных оснований на контрагента возлагаются отрицательные последствия неисполнения договора.
Приведем пример. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании с заказчика стоимости материалов, которые последний должен был предоставить по договору. Заказчик иск не признал, поскольку материалы были переданы подрядчику, но уничтожены при пожаре. Суд, отказывая в иске, указал, что риск случайной гибели материалов несет предоставившая их сторона, но поскольку возгорание материалов произошло не вследствие их естественных свойств, а было вызвано нарушением истцом правил складирования, то потери возлагаются на виновную сторону.
В отличие от общих правил о распределении риска нормы строительного подряда отличаются существенной спецификой.[561] В Российском ГК (ст.741) риск случайной гибели или порчи предмета подряда до приемки объекта несет подрядчик. Это правило отличается от общей нормы, допускающей иное распределение риска, носит императивный характер. Казахстанский законодатель данный вопрос решил принципиально по-иному и более дифференцировано. Для случаев гибели или повреждения объекта строительства вследствие непреодолимой силы установлено правило о риске заказчика, на которого возлагается обязанность оплатить стоимость выполненных и (или) восстановительных работ (п.1 ст.652 ГК). Это правило носит диспозитивный характер, но его диспозитивность ограничивается возможностью предусмотреть иное решение только в договоре, а не в законодательстве. Также на заказчика ложится риск случайно наступившей невозможности исполнения работ до их сдачи заказчику. Это правило диспозитивно: иное может быть предусмотрено как договором, так и законодательными актами (п.2 ст.652 ГК).
В связи с изложенным вызывает интерес теоретическая проблема, какие доводы должны быть решающими в определении стороны, на которую возлагается риск?
Чисто логически каждая диспозитивная норма дает сторонам возможность принять любое из альтернативных решений вне зависимости от того, сформулировано ли общее правило как разрешительное или запретительное, ибо вторая часть диспозитивной нормы допускает принятие иного решения. Но реальный смысл установления в диспозитивной норме того или иного общего положения состоит в том, что оно формулирует наиболее разумную для типичных ситуаций модель поведения, не обременяя участников конкретного отношения поиском подходящего для них правила. Поэтому и правило о распределении риска должно ориентироваться на наиболее распространенные в экономике страны связи по строительному подряду. К таким типичным взаимоотношениям относится область строительного подряда в мелком и среднем бизнесе. В малом и среднем бизнесе в республике задействованы более двух миллионов человек. В сферу их интересов часто входит строительство небольших объектов, невысокое по стоимости, облекаемое в правовую оболочку договора строительного подряда. Отношения между такими маломощными заказчиками и подрядчиками мало чем отличаются от договора бытового подряда на строительство жилого особняка. Диспозитивность правила о риске, как бы ни была определена обязанность по несению риска, в любом случае сможет обеспечить при необходимости интересы крупного подрядного строительства, участники которого в договоре сумеют учесть свои специфические пожелания. Само же правило о риске должно ориентироваться на массового заказчика и подрядчика, обеспечивать интерес потребителя с возложением риска на подрядчика. Поэтому следует изменить редакцию ст. 652 ГК, возложив риск случайной гибели работ до их сдачи на подрядчика, сохранив диспозитивный характер этой нормы.
Если строительство было разбито на этапы, то заказчик, предварительно принявший отдельные этапы работ, несет риск их гибели или повреждения не по вине подрядчика, в том числе и в случаях, когда договором предусмотрено выполнение работ за риск подрядчика (п.п. 2, 3 ст. 663 ГК). Данная норма, на наш взгляд, сформулирована крайне неудачно. Прежде всего, законодатель повторяет общее положение ст. 652 ГК о возложении риска за все выполняемые подрядчиком работы на заказчика, поэтому бессмысленно выделение риска за этап, тем более уже принятый заказчиком. Кроме того, п.2 ст.652 ГК допускает переложение риска на подрядчика в случаях, предусмотренных как законодательными актами, так и договором, а в ст. 663 ГК почему-то сохранен только договор.
Сроки и ответственность. Сроки в договоре подряда выступают фактором, существенно влияющем на ответственность сторон. Способы такого влияния разнообразны: путем установления промежутка времени, когда такая ответственность вообще возможна, определения момента времени, когда допускается устанавливать факт, служащий основанием возложения ответственности. Названные способы распадаются на более узкие группы и содержат тонкости их определения, последствий истечения. Например, в пределах сроков, связанных с возможностью возложения ответственности, можно выделить сроки исковой давности, претензионные и гарантийные сроки.
Наиболее существенная специфика связана с исчислением исковой давности. Исковая давность имеет особенности в отношении заявления требований по поводу ненадлежащего качества работ. Для таких требований установлен особый отсчет начала течения срока исковой давности. В соответствии со ст.636 ГК срок исковой давности для требований, вызванных ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, начинает течь со дня обнаружения недостатков, о которых заказчик заявил в пределах установленного ГК срока. В отличие от общего правила о начале течения срока исковой давности со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении права (ст.180 ГК), начало течения срока исковой давности увязывается с двумя моментами: днем обнаружения недостатков и сделанным заявлением об этих недостатках. Такой подход представляется неудачным. Текст ст.636 ГК совершенно не позволяет ответить на вопросы о соотношении между датой обнаружения недостатков и датой заявления о них, о последствиях своевременного обнаружения недостатков, но несообщении о них, об обнаружении недостатков в установленные сроки, но сообщении о них после истечения сроков для такого сообщения. На данное обстоятельство обращалось внимание в российской литературе. Так, применительно к аналогичному положению российского законодательства в отношении установления недостатков в работах с гарантийными сроками указывается, что такое решение создает двоякого рода трудности. Во-первых, заказчик оказывается в неблагоприятном положении при обнаружении некачественного исполнения в последние дни гарантийного срока. Во-вторых, неясным становится начальный момент течения давности при заявлении требования по качеству после истечения гарантийного срока, но при обнаружении дефектов в пределах этого срока. Следует согласиться с предложенным выходом, что для достижения в этом вопросе справедливого решения по требованию заказчика, основанному на выявленных в течение гарантии недостатках работы, но заявленному по истечении гарантийного срока, начальным моментом течения давности следует считать дату истечения гарантийного срока, исходя из того, что заказчик мог и должен был заявить свое требование до наступления этой даты[562].
Если недостатки носили явный характер и они не были зафиксированы надлежащим образом в установленные сроки (ст.630 ГК), то заказчик лишается права заявлять какие бы то ни было требования, связанные с их наличием. Здесь мы сталкиваемся со специфической формой отказа от права, в принципе схожей с прощением долга. Нежелание заказчика фиксировать явные недостатки или его безразличие к оформлению факта наличия таких недостатков в равной мере дают основание предполагать его незаинтересованность в праве и отказ от него путем конклюдентного бездействия.
Договор как основание ответственности. Ответственность в подрядных отношениях носит исключительно договорный характер.
В судебной практике имели место споры, когда требования сторон основывались на тексте договора, в котором не указан срок выполнения работ. Суды в этих случаях совершенно законно признавали договор незаключенным, поскольку в нем отсутствовало существенное условие, и отказывали в исках о взыскании санкций. В одном из дел требование об оплате выполненных работ основывалось на административном акте акимата, суд отказал в иске по мотиву отсутствия договора, являющегося единственным основанием возникновения прав и обязанностей сторон по строительному подряду.
Иногда поиск ответа на вопрос о наличии заключенного договора оказывается не совсем простым из-за сложности установления того факта, охватили ли стороны своим соглашением то или иное существенное условие.
В информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г., посвященном обзору практики рассмотрения споров по договору строительного подряда приводится следующий пример. Подрядчик заявил иск о взыскании с заказчика неустойки за просрочку оплаты работ. Заказчик возражал против иска, ссылаясь на то, что предмет договора должен определяться технической документацией, которая в процессе строительства отсутствовала, равно как и соглашение о ее предоставлении, поэтому договор подряда следует считать незаключенным. Суд отклонил доводы заказчика и указал, что предмет договора является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным. Техническая документация определяет объем, содержание работ, то есть предмет договора. Однако в договоре стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является постройка хозблока из бруса площадью 6 на 8 метров. До заключения договора заказчик был ознакомлен с типовым образцом хозблока. Следовательно, это свидетельствовало о том, что сторонами фактически был определен предмет договора. Кроме того, заказчик принял результат работ по акту. При таких обстоятельствах нет оснований считать договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации.
Убытки. Пункт 4 ст. 9 ГК закрепляет принцип полного возмещения убытков с возможностью отступления от этого принципа в случаях, предусмотренных законодательными актами или договором. Одно из таких отступлений закреплено в п.4 ст. 627 ГК: «Если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему работы отказаться от договора подряда, уплатив подрядчику за работу, выполненную до получения уведомления об отказе заказчика от договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между частью цены, выплаченной за выполненную работу, и ценой, определенной за всю работу». Таким образом, ГК устанавливает предел взыскания убытков, позволяя потерпевшему претендовать на любую разновидность убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) как раздельно, так и вместе, но сумма убытков не может превышать вышеназванную разницу в ценах.
В одном из судебных споров суд взыскал с заказчика, досрочно отказавшегося от договора подряда, убытки в полном размере. Вышестоящий суд отменил это решение, указав, что взысканные убытки, несмотря на их доказанность, превысили разницу между всей стоимостью строительства объекта и той суммой, которую подрядчик уже получил за часть выполненных на объекте работ.
При определении размера убытков суд должен учитывать, соответствовали ли действия потерпевшей стороны принципам добросовестности, деловой этики, в частности, были ли предприняты ею разумные меры к снижению убытков.
Вот пример из практики. Подрядчик несвоевременно завершил строительство, за что заказчик потребовал взыскания с него убытков. Суд установил, что срыв сроков сдачи объекта произошел вследствие того, что не было обеспечено своевременное подключение объекта к системе водо- и теплоснабжения. Договором подряда было предусмотрено участие заказчика в разработке графика производства работ по подключению объекта к городским коммуникациям и в получении разрешения на временное отключение коммуникаций в период врезки коммуникаций объекта в общегородскую систему ресурсоснабжения. Подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбами оказать содействие в выполнении перечисленных действий, но заказчик от встреч уклонялся, на письма с подобными просьбами не отвечал. Суд пришел к правильному выводу, что при таких обстоятельствах заказчик не может претендовать на возмещение убытков.
Следует заметить, что в ГК России содержится специальная статья, в которой принцип взаимного содействия специально закреплен применительно к договору строительного подряда. В соответствии со ст.750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению. В ГК РК подобная норма отсутствует, и, думается, в ней нет необходимости, ибо она дублирует общие принципы осуществления гражданских прав и исполнения обязательств.