Те, кто продолжал оставаться верными меновой концепции, прогнозировали замену товарно-денежных отношений прямым продуктообменом, якобы уже нашедшим свое выражение в отдельных, впоследствии отмененных ввиду их ошибочности, проявлениях кредитной реформы 1930—1931 гг. Они заявляли, что, поскольку гражданское право вообще, не исключая советское гражданское право, обязано своим существованием частнотоварным отношениям, их ликвидация в СССР должна повлечь за собой отмирание гражданского права. Экономика, построенная на социалистических принципах, подчиняется не праву, а плану, являющемуся уже не юридическим, а организационно-техническим методом управления хозяйством. И если частная собственность немыслима без права, то утверждение собственности социалистической неизбежно сопряжено с вытеснением права планом. Но опыт советского хозяйствования свидетельствует о другом: тесном сочетании права и плана, осуществлении самого планирования в правовой форме, необходимости правового регулирования отношений между планирующим органом и адресатом плановых задач.
Все это привело к возобновлению дискуссии об общем понятии права. В январе 1931 г. проходит первых всесоюзный съезд марксистов-государственников, на котором особенно острой критике подвергается меновая концепция Пашуканиса. Выводя право непосредственно из производственных отношений, Пашуканис ставил его в области надстройки на место, параллельное политике господствующего класса. Вследствие этого не могла быть выявлена активная роль советского права в разрешении важнейших задач политики в СССР. Съезд акцентировал внимание на революционно-преобразовательной роли советского права, и в этом заключалось его положительное значение.
Выступивший на съезде в качестве одного из докладчиков, Пашуканис подверг критике многие из своих прежних положений. Взамен прежнего он предложил новое определение права как форму регулирования, изобретения производственных, а также других общественных отношений классового общества, опирающегося на аппарат государственной власти господствующего класса и выражающего интерес этого класса. Поскольку указания на систему норм не только отсутствуют в самом определении, но и возможность их использования исключается сделанными здесь же оговорками, надо полагать, что под формой регулирования и закрепления реальных общественных отношений, как и раньше, подразумеваются правовые отношения. А это означало отказ от меновой концепции со всеми свойственными ей недостатками. Менее острой, но также достаточно существенной критике съезд подверг те взгляды на сущность права, которые отстаивал Стучка. Так как, в отличие от Пашуканиса, Стучка настойчиво подчеркивал революционную роль советского права и возрастания его значения по мере продвижения к социализму, он не давал серьезных оснований для упрека в отрыве права от политики. Но само определение права как системы реальных общественных отношений все же не исключало полностью возможности такого упрека. Вот почему Стучка счел необходимым специально разъяснить, что, говоря о системе отношений, он имел в виду не сами эти отношения, а определенную форму их организации, ибо отношения сами по себе не равнозначны праву, так как требуется еще целый ряд дополнительных признаков, чтобы они могли признаваться правовыми. Речь идет уже, следовательно, об объявлении правом не отношений общественного производства, а правовых отношений, в форму которых облекаются отношения общественного производства. Но поскольку и Пашуканис говорит теперь не только о меновых, а вообще о производственных и других общественных отношениях, выраженных в форме правового опосредствования, нельзя не отметить существенного сближения между его позицией и взглядами Стучки.
Официальное объявление о победе социализма в СССР оказало решающее влияние на систему и содержание советского права (1938 г. и сл.). Вопрос об этой системе вместо системы производственных или правовых отношений, явился главным предметом на первом совещании научных работников права, состоявшегося в 1938 г. На этом совещании право было объявлено не системой тех или иных отношений, а совокупностью юридических норм. Нормативное определение права встречалось и в юридической литературе предшествующих лет. Один из создателей советской юстиции и один из первых ее руководителей Крыленко в 1924 г. писал, что право есть выражение в писаной форме действующего закона и в неписаной форме обычая тех общественных отношений людей друг с другом, которые сложились на основе производственных отношений данного общества, имеет своим содержанием регулирование этих отношений в интересах господствующего класса и охраняется принудительной силой государства. Но, во-первых, сам Крыленко не всегда последовательно придерживался этого определения, а, во-вторых, борьба с догматической юриспруденцией, имевшая особое значение в первые годы советской власти породила отрицательное отношение к определению права как совокупности образующих его норм. В действительности, однако, нормативное понимание права, как отмечалось на совещании, не содержит в себе ничего догматического, если оно увязывается с экономической обусловленностью права, его классовым содержанием, государственно-охранительной обеспеченностью, а также направленности на урегулирование общественных отношений в интересах стоящего у власти класса. Вместе с тем вне нормативного качества не выявляется специфика права и та особая роль, которая ему предназначена, как специфического явления классового общества.
Значение совещания 1938 г. состоит в том, что оно отвергло взгляд на право, как систему общественно-производственных или правовых отношений и заменило его новым нормативным определением, которое остается господствующим и поныне. Это определение, принадлежащее Вышинскому, состояло из ряда компонентов. Многие из них вызывали потребность в уточнении. Но суть самого определения оставалась неизменной и в самом своем содержании в принципе сохранилось до наших дней.
Первый компонент заключался в рассмотрении права как совокупности юридических норм —общих правил поведения. Этот компонент предлагается, вместо слова «совокупность», заменить словом система, поскольку единство юридических норм зиждется на определенной логической основе и внутренней взаимосвязанности, позволяющей уяснить подлинный смысл юридической нормы по ее отношению к другим нормам права.
Второй компонент слагался из указания на содержание юридических норм по их происхождению: одни нормы создаются государством, а другие лишь санкционируются им. Но это определение страдало одним излишеством, ибо достаточно сказать, что правовые нормы охраняются государством, каким бы ни было их реальное происхождение.
Третий компонент обращает внимание на группу общественных отношений, подвергавшихся правовому регулированию, а также целям этого регулирования. Определение учитывало, что право выражает волю господствующего класса и направлено на защиту его интересов. Впоследствии при цитировании нового определения воля стоящего у власти класса отмечалась во всех случаях, а классовый интерес нередко упускался из вида. Но это могло быть лишь некоторой неряшливостью цитирования, а не принципиальной позицией цитирующего. На самом деле воля господствующего класса не могла быть выражена никем другим, кроме как законодателем, стоящим у власти. Неволеспособные лица или даже волеспособные представители господствующего класса не могли выразить свою волю, но обладали тем же интересом, что и их коллеги по классовому господству, которые как законодатели, непосредственно участвовавшие в формировании и принятии новых юридических норм. В этом смысле для выявления сущности права интерес господствующего класса играет большую роль, чем его воля.
Четвертый компонент ориентирован на цель правового регулирования — охрану отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу. Но тот компонент был излишним, так как его наличие вытекало уже из ссылки на волю законодателя и охрану интересов господствующего класса. К тому же он привносил и некоторую неточность в понимании права. Поскольку общество не только разделяется на классы, но и обладает определенным единством, класс, стоящий у власти, не может не быть заинтересован в издании отдельных норм, защищающих все общество.
Вносились и некоторые другие предложения по усовершенствованию определения права, сформулированного в 1938 г. Отдельные ученые считали, что право есть совокупность не только юридических норм, но и правовых отношений. Известно, однако, что правоотношения есть общественные отношения, урегулированные нормами права, а само право есть регулятор общественных отношений. Если же и то и другое включить в определение права, то оно объединит как регулятор, так и результат регулирования, что с очевидностью противоречит логике образования научных понятий. Не убеждает также ссылка на потребность отразить в понятии права интересы личности ввиду возрастания их значения на современном этапе развития общества. Спору нет, эти интересы возросли в своей значительности. Но само по себе это не превратило их в элемент понятия права. Право существует для регулирования и охраны многообразных общественных отношений. Но само оно из этих отношений не слагается. Достаточно отойти от этой аксиомы, как новое определение вернется либо к Пашуканису, либо даже к Стучке, потеряв свое важное значение для успехов развития советского правоведения. Самая же дискуссия о понятии права не прекращается и ныне. В ряде книг и статей авторы обращаются к критическому его рассмотрению, и поэтому приведенное понятие нужно рассматривать не как догму, а как стабильный рабочий инструментарий. Если юридическая наука докажет необходимость замены этого понятия другим, было бы абсурдно отказываться от этого предложения в угоду привычке или установившемуся авторитету.
Дискуссия о понятии права, даже когда она еще не достигла завершенного результата, имела огромное позитивное значения для развития правоведения в СССР. Провозглашение права системой установившихся общественно-производственных отношений было очень скоро отвергнуто. Но пока оно сохранялось, юристы сосредоточились на исследовании производственных отношений, их отличии от других общественных отношений и выяснении впоследствии той их роли, которую они играли не как право, а как экономическая основа правообразования. Трактовка права как системы правовых отношений проявила большую устойчивость, чем сведение его к системе общественных отношений. Но и она не выдержала испытание временем. Тем не менее сосредоточение на таком центральном институте, как правоотношение, повлекло исследование его специфики, анализ отдельных элементов, изучение разных видов правоотношений с переходом от одной совокупности юридических норм к другой. Нормативное определение права не только пришло на смену своим предшественникам, но в существенных своих чертах сохранило силу и в настоящее время. В связи с оказавшимся достаточно устойчивым новым определением подверглись разработке связанные с ним другие проблемы. Главная из них — система или структура права, подразделяемого на отрасли, институты, субинституты. Как показывает анализ этих проблем, они оказались гораздо более сложными, чем разработка исходной категории. Достаточно сопоставить дискуссию о праве с дискуссией о хозяйственном праве, чтобы с бесспорностью убедиться в этом. Но благодаря проблемам, сопряженным с понятием права, появились новые категории — предмет и метод регулирования, отрасль права и отрасль законодательства, виды кодификаций и т.п. Однако, как показал краткий обзор дискуссии о праве, развитие советского правоведения также не обошлось без идеологической борьбы, причем борьбы особенно острой, которая не ограничилась столкновением мнений, а вылилась в преследование Пашуканиса и его сторонников, объявленных вредителями на правовом фронте и арестованных как враги народа.
Вредоносность деятельности Пашуканиса и его единомышленников усматривалась в игнорировании закона и сведении права к системе правоотношений. Логически это позволяло судьям решать правовые споры как, если бы никакого закона не было, и как, если бы судьи сами были законодателями. Таким оказывалось положение дел логически. Однако фактически судьи подчинялись закону и в своем большинстве стремились исходить всецело из законодательных указаний. Это, однако, не оказало никакого влияния на судьбу «Пашуканиса и пашуканистской банды». Все они были судимы закрытым судом, в большинстве расстреляны, а в меньшинстве приговорены к длительным срокам лишения свободы и помещены для отбытия наказания в концентрационные лагеря.
Таким образом, нормативная теория права не просто победила, но сыграла свою кровавую тризну на прахе людей, повинных только в том, что мнение, в правильности которого они были убеждены, подверглось истолкованию как вредительское. Непосредственным организатором всех этих ужасов был Вышинский, автор нового определения права, Генеральный прокурор СССР, обвинитель на всех открытых московских процессах, один из главных подручных Сталина по уничтожению миллионов коммунистов и беспартийных, руководителей и рядовых, защищавших себя и безропотно шедших на гибель. Жертвы Вышинского вряд ли понимали, за что их гонят на убой и могли лишь придумывать разные версии своего истребления. Напротив, сам Вышинский прекрасно понимал, что он делал. Тому есть безусловное подтверждение: вслед за смертью Сталина застрелился Вышинский. Человек, произносивший речи величиной в газету, ушел со сцены, не сказав ни слова.
Остается, однако, один вопрос, на который нужно ответить. Общеизвестно, что произвол и беззаконие достигли в стране апогея при Сталине и усердной помощи Вышинского. Почему же теории Стучки и Пашуканиса, не представляющие препятствий для произвола, были вытеснены с барабанным боем, когда произвол было решено развернуть, и заменить нормативной теорией, которая сама по себе несовместима с произволом? Тому содействовали две причины: укрепление сталинской диктатуры и водворение замаскированного бандитизма.
Стучка и Пашуканис сохраняли возможность за каждым судом творить право. Вышинский сохранял эту возможность только за законодателем. А законодатель был игрушкой в руках Сталина.
Стучка и Пашуканис могли переложить вину за неправосудные приговоры на судей и их подручных. Для Вышинского вина не в людях, а в самом законе.
Уже после Хрущева, его разоблачения Сталина и критика насаждавшегося им беззакония, судебный произвол мог встретиться лишь в виде редчайшего исключения. Дальнейшее развитие общества при Горбачеве, Ельцине и Путине происходило в борьбе за усиление прав граждан, охрану их интересов, решительное пресечение любителей беззакония. Предполагаемая судебная реформа еще более укрепит этот процесс, введя новые серьезные меры по борьбе за предотвращение беззакония и произвола. А «научные дискуссии», превращавшиеся в организованные судилища, давно приказали долго жить, как только стоявшая во главе государства КПСС прекратила свое существование, и больше некому было составлять соответствующие секретные расписания, охватившие все духовные сферы жизнедеятельности советской страны. Наконец, существенно расширена возможность опротестования через суд любых попыток опорочения человеческой личности, в том числе и тех, которые выражаются в приписывании ложных взглядов или в извращении их смысла.
При дальнейшей государственной работе над этой темой нужно продумать и защиту интересов другой стороны. Система мер, упреждающих опорочение чести и достоинства личности, если она будет носить односторонний характер, может не только отвратить от ложно порочащей критики, но и подавить желание борьбы за правду тех, кто убежден в обоснованности своих сужений. А это нанесет удар уже по критике. Поэтому во всех случаях судебного рассмотрения дела о порочности (или беспорочности) научного произведения потерпевший должен иметь право на ответ в том же издании, в котором, по его мнению, он был опорочен. Вслед за этим материалы должны быть подвергнуты специальной экспертизе с вызовом и заслушиванием мнения обеих сторон. Лишь после полного накопления этих материалов может начать рассмотрение дела суд, соблюдая все принципы судебной деятельности (гласности, состязательности, презумпции и т.п.).
Глава 4. Идеологическая борьба и практическое сотрудничество
1. Идеологическая борьба и полемика
В произведениях наших авторов — книгах и статьях — немалое место отводится критике литературы ученых зарубежных стран. Но эта критика всегда носит односторонний характер. Что бы зарубежные авторы ни написали, объявляется неправильным и обычно отвергается в грубейшей форме. Бывают и такие случаи, когда буржуазному писателю приписывается то, чего он никогда не говорил. Трудно сказать, какой смысл имеет подобная критика, и с какой целью она предпринимается. Подобной критикой никого нельзя чему-либо научить. Огульное поругание автора только потому, что он представляет интересы другого класса, слишком примитивно, чтобы воспринималось с доверием. Нужно судить материал, а не автора, судить спокойно и вежливо, а не окриками и оскорблениями. Только такая критика вызовет доверие и поможет науке. Да, ученые начнут ее читать, а не бегло просматривать в самом лучшем случае.
Не следует также смешивать борьбу по форме с борьбой по содержанию. Нужно, прежде всего, отказаться от критики концепции без изложения ее содержания. Этот метод довольно широко распространен под тем предлогом, что, дескать, нельзя предоставлять трибуну врагу. Но если критика звучит убедительней, чем изложение, предложенное критикуемым автором, то враг никакой трибуны не получит, а читатель будет пощажен: он познакомится с тем, что хотел сказать враг, поймет его суждения и уразумеет мысли критика. Если же критик лишь назовет, но не объяснит смысл критикуемой теории, а затем обольет ее разгромными ушатами, читатель ничего не поймет, и либо забудет прочитанное, либо запомнит его на время, оставшееся до экзамена. Стоит только спросить у него, а в чем суть отвергаемой Вами теории, тут как раз и выяснится, что ничего, кроме названия, присвоенного критиком, читатель не знает.
На своем собственном историческом пути я испытал различные методы критики, начиная от заушательства и кончая дисциплинированной логикой. И что же? В первом случае те, кого я критиковал, либо молчаливо проходили мимо меня, либо в редких случаях подходили и спрашивали, не помню ли я, что случилось со мной в тот день, когда я писал о них. Во втором случае ни один из критикуемых не упускал возможности побеседовать со мной, чтобы понять меня глубже и, если не согласиться, то по крайней мере отыскать новые пути изложения, делающие его концепцию более вразумительной и доходчивой. Едва ли нужно доказывать, какой критический путь приемлемый для науки и каким языком нужно говорить, чтобы вызывать не раздражение, а желание поспорить, стремление выяснить истину.
Ну, а как же быть с идеологией, спросит иной читатель, не будет ли вежливость в споре оценена как форма согласия? Мне довелось слушать спор между Бжезинским и Киссенджером — двумя политическими деятелями большого полемического таланта, длительное время противостоящих друг другу. В их выступлениях я не нашел ни грамма грубой прямолинейности. Спор был острый, но на уровне самой безупречной вежливости. Однако ни в аудитории, судя по ее аплодисментам, ни у дискутантов, судя по их обмену репликами, не было ни намека на обиду со стороны противника и желания ответить ему недозволенным тоном. Напротив, в дискуссиях между кандидатами в вице-президенты в избирательной кампании Клинтона и Буша-старшего соперники были близки к непристойности и это настолько повлияло на аудиторию, что она едва выдержала время, отведенное для дискуссии.
Итак, если говорить о требованиях, обращенных к критике, то по форме она должна быть вежливой, а по содержанию правдивой.
Во избежание последующих кривотолков, лучше всего излагать цитатами из критикуемого автора. Если характер критической работы исключает такую возможность, нужно привести хотя бы одну цитату, точно выражающую мысль, с которой критик не согласен. При отсутствии и такой возможности нужно максимально приблизить текст критика к критикуемому тексту. Если же критик ни одной из этих возможностей не использует, он рискует быть обвиненным в приписывании другому лицу своих собственных мыслей.
Что же касается вежливой формы, то ее вообще незачем опасаться. Мне ни разу не приходилось сталкиваться с обвинением критики в лояльности потому только, что в ней не было ничего оскорбительного. Наоборот, чем вежливее критика, правдивая по содержанию, тем сильнее отражает она всяческие наветы. Идеологическая борьба тем сильнее, чем меньше козырей она оставляет в руках противника. А у него не может быть более сильного козыря, чем грубость, допущенная критиком.
При подготовке к предстоящей полемике нельзя относиться к предполагаемой дискуссии как к первой и последней встрече со своим оппонентом. Нужно исходить из того, что это только начало, что боевые встречи еще будут продолжены и что любой промах, допущенный в первом диспуте, противник запомнит и придумает способ как отплатить за него в дальнейшем. Вот почему абсолютная честность и вежливость должны строжайше соблюдаться, а при их нарушении противник найдет пути скрещения полемики со своим обидчиком и заплатит ему чистоганом за былое его лихое наездничество.
К тому же наука все более обретает формы международного сотрудничества, предполагающего множественные личные контакты. При их установлении приглашающая сторона тщательно изучает индивидуальные особенности приглашенного. И тот, кто зарекомендовал себя как специалист по сфальсифицированной полемике, может быть уверен, что его фамилия не попадет в список приглашенных.
Для участия в международных форумах ученый должен приобрести широкую известность: и как талантливый ученый, и как порядочный человек. Первое качество проверяется по опубликованным работам. При их серости нет смысла приглашать такого ученого для целей научного сотрудничества. Ему, собственно, не чем сотрудничать. Второе качество устанавливается главным образом по устным дискуссиям. Любая передержка, игра в слова вместо спора по существу сразу же замечается. А на такое сотрудничество ни один уважающий себя ученый не пойдет.
2. Идеологическая борьба и сотрудничество
Сотрудничество с иностранными учеными начало приобретать все более широкий характер, а его формы становятся все более разнообразными. Появились постоянные договоры, как, например, договор о дружбе и сотрудничестве между юридическим факультетом ЛГУ и Американской School of Law. По этому договору стороны периодически обмениваются учеными и студентами, постоянными и временными. Кроме того, одна из сторон приглашает к себе эпизодически (для чтения лекций или докладов) отдельных ученых и студентов. Все эти и другие встречи сопровождаются настолько тесными контактами, что недавние знакомые превращаются в друзей. Поэтому вполне обоснованно сам договор именуется соглашением о дружбе и сотрудничестве.
Известны и другие формы сотрудничества. Характерен в этом смысле договор с голландским институтом обзора права стран Восточной Европы. Он был заключен незадолго до начала последней кодификации законодательства Российской Федерации. Поэтому, когда был завершен рабочей комиссией проект первого тома трехтомника Гражданского кодекса, было решено обсудить его на совместной конференции, проходившей в Лейдене (Голландия) в течение 3-х дней с участием российских и голландских ученых, а также ученых и практиков многих других стран Америки и Европы. На этой конференции, строго говоря, не было никакой борьбы, а велась настойчивая работа по усовершенствованию проекта ч.1 ГК РФ. Делегация РФ прибыла на конференцию с наказом устранить неравенство, установленное в нашем государстве, обеспечить и в этой сфере свойственные гражданам права, соответствующие принципам равенства. Представители западных стран готовили свое участие в конференции по литературе, где доминанта государства подчеркивалась во множестве случаев. По этой причине борьбы на конференции не было, а была в конце конференции пущена в ход шутка, близкая к правде: буржуазные юристы акцентировали внимание на социализации российского гражданского права, а социалистические юристы говорили больше о необходимости капитализации российского гражданского права.
Произошло это не случайно. Россия переживала период, характерный для конца полного экономического расстройства, и выход из этого состояния был найден в отказе от монопольного положения государственной собственности, в отмене привилегий, созданных для государства, и введении неукоснительного соблюдения принципа равенства, отмены доминанты коллективной собственности и развития на равноправных началах частной собственности, введения экономической конкуренции и подлинной обособленности плана сравнительно с договором.
Все эти и другие мероприятия создали экономико-юридические прообразы, сходные с теми, которые давно были известны практике буржуазных стран. А там, где российский проект дополняли какими-либо нормами, они обычно выправлялись по замечаниям голландских или других юристов. В результате дискуссия на конференции была содержательной и интересной.
Этот факт, конечно, не гарантирует от каких-либо обострений в будущем. Но их не следует бояться. Споры о праве — и в самом широком смысле, и в пределах отдельных юридических конструкций — не могут быть полностью освобождены от идеологических коллизий. Это видно даже на примерах остроты дискуссии, разворачивающейся в споре между юристами одной страны или даже одного университета. Тем более опасно рассчитывать на освобождение от идеологической полемики на конференциях, заведомо состоящих из представителей разных, а то и противоположных направлений. Но мы уже видели, что мирная обстановка с максимальной вежливостью и полной добропорядочностью может быть достойно соблюдена. Иногда важно, чтобы, по крайней мере, одна сторона нашла в себе силы не выходить за пределы корректности, так как это неизбежно скажется на поведении другой стороны, пришедшей на полемику во всех доспехах, необходимых для боя, и уносящей их в мирных чехлах с мыслью: авось они когда-нибудь понадобятся.
Не могу в этой связи не вспомнить первоклассного полемиста моих студенческих лет профессора Владимира Константиновича Райхера. Каждая его полемическая речь была самостоятельным, логически законченным произведением. Там было все — начиная от акцентированных фраз и кончая красноречивыми, хотя и ничего не говорящими придыханиями. Но не было одного — стремления к бою, вызова противника на поединок, нарочитого подзуживания его к рукопашному столкновению. Такая полемика не всегда, конечно, приводила к взаимоприемлемому решению. За время конференции скапливается неопределенное количество впечатлений. Они строго фиксируются, как подлежащие последующему согласованию в рабочем порядке или на следующей конференции, если вопрос не является срочным. Но зато никаких дурных слухов сама конференция не вызывала. Она входила в круг общепринятых форм делового сотрудничества.
Конечно, формы взаимного сотрудничества весьма разнообразны и гарантировать каждую из них на полную взаимную лояльность едва ли кто-нибудь решится. Но если утвердится принцип делового сотрудничества, подкрепленный лояльностью и правдивостью со стороны дискутантов, — это будет большая победа для всех и, прежде всего, для науки.
О. ИОФФЕ
О ХОЗЯЙСТВЕННОМ ПРАВЕ (теория и практика)
I. К истории вопроса
Теория хозяйственного права родилась в странах Западной Европы в результате экономических трудностей, обусловленных первой мировой войной. Эти трудности отрицательно сказались на свободе экономической деятельности, обеспеченной гражданским (частным) правом. Война и ее последствия вынудили в значительной мере заменить хозяйственную инициативу типизированным регулированием и понуждением к установлению имущественных правоотношений. В малых странах (например, в Швейцарии) подобными трудностями можно было пренебречь. То же самое по понятным причинам наблюдалось и в странах прецедентного права (США, Великобритания). Не испытывала такой необходимости также Россия, гражданское законодательство которой лишь в конце XIX - начале XX столетия становится объектом кодификации.
Напротив, Франция, и особенно Германия, вышедшие из войны экономически истощенными, не могли полагаться на привычные гражданско-правовые формы, и потому юридическая наука этих стран обратилась к теоретическому обоснованию отступления от прежних тенденций. Эти отступления заключались, во-первых, в создании правовых норм и еще в большей степени в разработке теоретических концепций, неведомых гражданскому праву, и, во-вторых, в подчинении указанных норм Общей части гражданских кодексов в случае пробелов. Именовались названные нововведения по-разному, но, в конце концов, стал привычным термин «хозяйственное право». Оно не объявлялось отдельной отраслью права, а рассматривалось как особое ответвление гражданского права, предназначенное для первоочередного применения к соответствующим имущественным отношениям, а при отсутствии в нем необходимых правил в действие вступало общегражданское регулирование. Когда европейская экономика стабилизировалась, хозяйственное право постепенно вышло из употребления и даже в научной терминологии встречалось в виде исключения.
После Октябрьского переворота в России гражданское право вместе с его кодификацией явилось результатом перехода от военного коммунизма (прямой продуктообмен) к НЭПу (товарное обращение). Но одновременно с провозглашением НЭПа вводятся существенные его ограничения, включая постепенный переход к общему планированию, соединенному в дальнейшем с планированием индивидуальным.
Рассуждая объективно, планирование появилось вообще и становилось тем жестче, чем значительней экономика страны приобретала характер экономики недостач и чем меньше сохранялось ресурсов для удовлетворения общих, а потом и первостепенных потребностей. Ни Ленин, ни поначалу даже Сталин этого не отрицали. Но позднее из показателя нищеты официальная пропаганда переводит планирование в разряд важных преимуществ сперва советской, а впоследствии «социалистической» системы. Утверждалось, что благодаря ему в стране нет кризиса, ликвидирована безработица, обеспечены равномерное распределение материальных благ и удовлетворение всеобщих потребностей в разумных пределах взамен классовой дифференциации между различными социальными группами. Эти пропагандистские лозунги повторялись, несмотря на их вопиющее несоответствие действительности (голод конца 20-х - начала 30-х гг., карточная система, низкая заработная плата и др.). В разгар подобных пропагандистских вывертов в системе советского права происходит замена «буржуазного» гражданского права «новым», хозяйственным правом. Последнее в теоретических разработках сохранило состав былого гражданского права с резким сокращением характеристики прав граждан и заполнением учебной литературы описанием производственно-технических проблем. К тому же возвеличение социализма в противовес капитализму теперь дополняется противопоставлением «буржуазному» гражданскому праву «социалистического» хозяйственного права, хотя под псевдонимом хозяйственного права продолжало действовать гражданское право, уменьшенное в своем составе лишь за счет выделения семейного права.
Такое положение существовало до 1937-1938 гг., когда Сталин инициировал экстремальные репрессии, жертвами которых становятся также видные ученые, обвиненные во вредительстве на правовом фронте в форме пропаганды хозяйственного права и обусловленной этим ошибочной перестройки системы советского права. Некоторые из них, дожив до реабилитации, проведенной по инициативе Н.С. Хрущева, вернулись к работе. Изредка кое-кто из реабилитированных пытался свалить вину за пережитую несправедливость на тех, кто ратовал за восстановление гражданского права. Эту линию отстаивал, например, Л.Я. Гинцбург, редактор двухтомного учебника хозяйственного права 1935 г. В одном из выступлений на Ученом Совете ИГПАН СССР он заявил об этом во всеуслышание.
Между тем, ни обвинение «хозяйственников» во вредительстве, ни подозрение цивилистов в злонамеренности по отношению к ним не имеют под собой никаких оснований.
Первым Всесоюзным совещанием ученых-юристов 1938 г. руководил А.Я. Вышинский - главный исполнитель чудовищных злодеяний Сталина, Генеральный прокурор СССР, уже санкционировавший гибель ведущих «хозяйственников» прежде, чем Совещание подтвердило упразднение хозяйственного права и реабилитацию гражданского права с изъятием из него семейного права. Ученые, избежавшие репрессий, - как «хозяйственники», так и цивилисты, не могли публиковаться в те тяжелые годы, если они не открещивались от «вредителей». Да и ввели в научные споры кулачные интонации сперва «хозяйственники», а потом, хотя и несравненно более цивилизованным, этим методом воспользовались и цивилисты. Процесс освобождения от несовместимого с наукой языка продолжается с переменным успехом и ныне. От него должны полностью избавиться и те, и другие.
Возвращаясь, однако, к истории, можно констатировать, что она отмечается кратковременным господством концепции хозяйственного права и заменой ее путем реставрации гражданского права.
Отечественная война прервала этот процесс. Однако еще до ее окончания, в 1944 году, появляется один из лучших учебников гражданского права в 2-х томах под редакцией М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. По времени это совпало с началом небывалого расцвета юриспруденции в СССР, завершившимся в 1957 году дискуссией о системе советского права, когда вновь развернулась очередная, вторая по счету, дискуссия о хозяйственном праве.
Поначалу эту дискуссию развивали юристы поколения студентов времен первой хозяйственно-правовой концепции (Г.А. Аксененок, И.В. Павлов, В.С. Тадевосян и др.). Их аргументы, однако, мало впечатляли, так как основывались не столько на логике, сколько на радужных эмоциях ушедшей молодости. Но вот в конце 50-х гг. появляется проект Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, обращенный и к гражданам, и к организациям, а рамки дискуссии к тому времени расширились благодаря включению в нее ученых молодого поколения. Теорию хозяйственного права подхватили в Москве (Т.Е. Абова, З.М. Заменгоф, В.В. Лаптев и др.) и в Украине (В.К. Мамутов, И.Г.Побирченко и др.). Отдельные голоса в ее защиту раздавались в Ленинграде, Грузии и некоторых других местах. Выдвигается и определенная система аргументов в обоснование упомянутой теории. «Хозяйственники» ставят себе в заслугу образование кафедры хозяйственного права и выделение одноименной научной специализации, появление журнала «Хозяйство и право» и литературных источников с соответствующими наименованиями.
Но, странным образом, названные кафедры и секторы НИИ имеют противоположную направленность в различных юридических ВУЗах: либо хозяйственно-правовую (например, соответствующий сектор ИГПАН), либо гражданско-правовую (например, кафедра хозяйственного права в Екатеринбурге). Что же касается образованных в условиях того времени новых научно-исследовательских институтов, то они именовались институтами частного, т.е. гражданского права. Журнал имеет своим названием не «хозяйственное право», а «Хозяйство и право», и печатаются в нем как «хозяйственники», так и цивилисты. Курсы лекций по хозяйственно-правовой тематике читались и раньше, например, выдающимся цивилистом А.В. Венедиктовым (Организация промышленности в СССР), а специализация в области хозяйственного законодательства (но не отрасли права) никем не отрицалась, и появление ее в перечне ВАК для защиты диссертаций лишено какого-либо доказательственного значения.