Аталмыш Ережелердің 3 және 4 тармақтары ұқсастық бойынша күкіртті «өндіріс пен тұтыну қалдықтары» санатына қосуға мүмкіндік беріп тұр, соның салдарынан жер қойнауын пайдаланушыға мемлекет пайдасына міндетті төлем енгізуге мәжбүр жасайды, бұл жәйт Қазақстан Республикасының қолданыстағы заңдарына, сондай-ақ халықаралық құқықтық актілерге қайшы келеді.
Тек солай, мысалы ҚР 1997 жылғы 15 шілдедегі №160 «Қоршаған ортаны қорғау туралы» Заңының 1 бабына сәйкес (қазірге кезде күші жойылған, бірақ аталмыш Ережелер қабылданған кезде қолданыста болған) «өндіріс қалдығы» деген сөз «шикізат, материалдар, химиялық қалдықтар және өнім өндірісі, басқа технологиялық жұмыстады орындау кезіндегі олардың қоспалары және тиісті өндірісте қолдану үшін қажетті тұтыну қасиеттері толық немесе жартылай жойылған, оған қоса техногендік минеральдық құрамдар[193] мен ауыл шаруашылығы өндірісінің қалдықтары» деп түсінуге болады.
Бұрынырақ, 2002 жылы Қазақстанда күкіртке байланысты бірінші даулар пайда болды, аталмыш Заңның мына түсініктерге анықтамасы бұдан да қысқа болды: «өндіріс және тұтыну қалдықтары», олардың орнына «антропогендік қызметтің нәтижесінде құралған, бұдан әрі қолдануға келмейтін кез келген агрегаттық күйдегі заттар мен материалдар» деген түсінікте болды.
Қазіргі уақытта, ҚР Экологиялық кодексіне (бұдан былай - ҚР ЭК) сай, «өндіріс және тұтыну қалдықтары (қалдықтар) «өндіріс пен құтыну кезеңдерінде қалыптасқан шикізат, материалдар, басқа бұйымдар мен тағамдар қалдықтары, сондай ақ өзінің қолдану қасиеттерін жоғалтқан тауарлар (өнімдер) деп түсініктеледі (1 тарауының 1 бабының 39 тармақшасы).
Егерде бұл «өндіріс қалдықтары» және «өндіріс пен тұтыну қалдықтары», терминдерінің заңдамалық анықтамаларына аса назар аударса, қаншама тырысқанмен, кәдімгі күкіртті қалдық дәрежесіне жатқызу қиын. Соның арасында, қазіргі кезде, жоғарыда көсетілген жағдайға қарамастан, Қазақстанда біздің компанияның картасында үш айдан астам уақыт сақталған күкірт, «өндіріс қалдықтары» сияқты қаралады, әрине, өндіріуші міндеттері де осыған тығыз байланыста болады.
Мысалы, «Салықтар мен басқа да бюджеттік төлемдер туралы» ҚР Кодесінің 461 бабы «салым объектісіне (автордың ескертпесі: міндетті төлем объектісіне) шектеулі немесе белгіленген шамадан жоғары тасталған заттардың, ластайтын заттардың (апаттық заттарды қоса) нақты көлемі, өндіріс және тұтыну қалдықтарын орналастыру жататынын» тұжырымдайды.
ҚР «Қоршаған ортаны сақтау туралы» 1997 жылдың 15шілдедегі №160 Заңы да «өндіріс және тұтыну қалдықтарын орналастыру үшін ақы төлеуді» мақсат еткен.
Осы заңдамалық ережелерге сай, компания өндіріс объектілерінде күкіртті ораластырғаны үшін, Қоршаған ортаны сақтау министрлігімен (бұдан былай - ҚОСМ) және жергілікті өкілетті органдармен белгіленген ставкаларға сай, міндетті төлемдер төлеп отыр. Егер осы күні ҚР ҚОСМ 2006 жылғы 4 қазанындағы №295-П бұйрығымен 4 сыныпты қауіптілігі (осыған заңсыз түрде және ұқсастықпен күкірт жатады) бар қалдықтардың бір физикалық тоннасын сақтағаны үшін төлейтін төлемнің базалық ставкасы 2396 қазақстандық теңге құраса, компанияға бұл қанша ақшалай шығын әкелетіні белгілі.
Бұл міндетті төлемдерді заңды және тұжырымды деп санауға болады ма? Меніңше өте қиын, және де мынадай себептерден деп ойлаймын. ҚР Жоғарғы сотының 2000 жылдың 22 желтоқсанындағы №16 «Қоршаған ортаны сақтау туралы заңдаманы соттармен іс жүзінде қолдану туралы» нормативтік Қаулысының 21 бабында көрсетілген ережеге жүгінсек, онда сот өкіметінің жоғарғы органымен «табиғат ресурстарын пайдаланғаны, қоршаған ортаны ластағаны, өндіріс қалдықтарын орналастырғаны және «Қоршаған ортаны қорғау туралы» Заңда және қолданыстағы заң актілерімен[194] көзделмеген басқа зиянды әсер беретін қалдықтар үшін қосымша төлемдер алу» деп түсінік берілген.
Осыған байланысты ҚР Үкіметінің Қаулысы «заңдылық акті» мәртебесі жоқ болғандықтан, өкіметтік акті ережелері күкірт, ұқсастығы жағынан өндіріс қалдығы саналса да, оны орналастырғаны үшін төлем белгілеуге негіз болмайды.
Аталмыш Ережелердің «өнімдер мен материалдардың» 4 сыныпты қауіпті қалдықтарға жатқызуға қатысты қағидалары халықаралық құқықтық және техникалық актілерге қайшы келеді.
Осылайша, ТМД елдерінің стандарттау, метрология және сертификаттау жөніндегі Мемлекетаралық Кеңесімен 1993 жылғы 21 қазанда қабылданған Мемлекетаралық стандарты (ГОСТ 127.1-93) сұйық және кесек күйдегі күкірт өндірісін 4 сыныпты қауіпті өнімдерге жатқызады, ал 4 сыныпты қауіпті қалдықтарға немесе ұқсастығы жағынан қадықтарға жататын басқа өнімдерге жатқызбайды. Аталмыш мемлекетаралық стандарттың «Тасымалдау және сақтау» тарауында кесек күкірт шатыр астында немесе ашық алаңдарда сақталуы мүмкіндігі қарастырылады және кесек күкіртті астыңғы есіктері бар жартылай вагондарда үймелі түрде тасымалдауға, сондай ақ автомобиль және су көлігімен тасымалдауға болады. Онда бір ғана шарт айтылған, экспортқа арналған кесек күкірттің кесегі 200 мм артық болмауы тиіс. Сондықтан, осы мемлекет аралық актіге сәйкес, күкірт (сүйық, кесек, гранулирленген, қабыршақталған) өндіріс қалдығы емес, стандартталған өнім болып табылады.
Бұдан әрі, V Тарауға сәйкес, («Минералдық өнімдер», 25 топ, Тауарларды үйлесімдеу жүйесін сипаттау мен кодтау туралы Халықаралық Конвенция), оған Қазақстан Республикасы 2004 жылғы 3 ақпанда қосылды (ҚР 2004 жылғы 3 ақпандағы №525 Заңын қара) күкіртке «25.03 тауарлық орын», ал сондай ақ Халықаралық үйлесімді жүйенің арнайы халықаралық - 2503.00 коды берілді. Сонымен, Қазақстан Республикасымен ратификацияланған аталмыш Халықаралық Конвенция жәй күкірт тауар өнімі ретінде қаралады, оның физикалық немесе химиялық өзгеруіне қарамай ұқсастығына қарамай өндіріс қалдығы болып саналмайды. Қазақстан Республикасымен ҚР Конституциясының 4 бабының 3 бөлігіне қатысты ратификацияланған аталмыш Халықаралық Конвенцияның Қазақстан Республикасының заңдары және өзге нормативтік құқықтық актілерінің алдында басымдыққа ие болады және тікелей қолданылады.
Сол кезде жер қойнауын пайдалану және қоршаған ортаны қорғау саласындағы құзыретті мемлекеттік органдардың пікірі мен іс қимылы, сондай ақ қалыптасқан сот және өзге құқық қолданым тәжірибесі Қазақстан Республикасының аталған заңдарының, халықаралық актілердің және күкірттің құқықтық және техникалық мәртебесіне қатысты мәселелер бойынша ережелерін ескермейді, соның салдарынан жер қойнауын пайдаланушылардан заңсыз міндетті төлемдер алуға мәжбүрлік туады. Осы төлемдердің мөлшері аса ауқымды, миллиардтаған қазақстандық теңгемен есептеледі.
Тағы бір проблема, ол жалпы танымал пайдалы қазбалар [195] (бұдан әрі - ЖПҚ). Жер қойнауын пайдаланушылар мен құзыретті мемлекеттік органдардың арасындағы даулар сот талқысы да болды, дегенмен, осы мәселе заң актілерімен жақсы реттелсе де, заң ережелеріне сүйенген бірыңғай көзқарастың жоқтығы білінеді.
Осылайша, ҚР «Жер қойнауы және оны пайдалану туралы» Заңның 13 бабы 4 тармағына және ҚР Жер Кодексінің 64 бабы 1 бөлімінің 3 тармағына сәйкес ЖПҚ өндіруге жер қойнауын жеке мұқтаждарына пайдаланушыларға құқық беру астында жалпыға танымал пайда қазбалары бар жер телімін, жеке меншікке немесе жерді пайдалану құқығын берумен бірге жүргізіледі. Жер телімін уақытша жерді пайдалану арқылы бергенде ЖПҚ жеке мұқтаждыққа пайдалану шарты Жерді уақытша пайдалану туралы шартпен уағдаластырылуы мүмкін («Жер қойнауы мен оны пайдалану туралы» ҚР Заңының 4 тармағы).
Осының нәтижесінде, жоғарыда аталған заң актілері баптарының мағынасы мен мазмұнынан жер телімінің меншік иесі немесе жер иегері жер қойнауын пайдалану келісімшартынсыз мұқтажы үшін ЖПҚ өндіруге құқылы болады. Егер ЖПҚ коммерциялық немесе өзге мақсаттарда, мысалы теміржол және автомобиль жолдарын салуға пайдаланылған жағдайда жер қойнауын пайдалану тиісті келісімшарт жасауы тиіс, ол «Жер қойнауы және оны пайдалану туралы» Заңның 13 бабы 2 тармағы, 1-1 тармағы 2-1 тармақшасында бекітілген ережелерге сәйкес жасалады.
Заң ережелері түсінікті болғанмен, осы мәселе бойынша дау көбейіп тұр, ол ЖПҚ өз мұқтажы үшін өндірушінің, жер пайдаланушының пайдасына шешілмей тұр. Құзыретті мемлекеттік органдар әрбір нақты жағдайда, ЖПҚ коммерциялық мақстта немесе заңда көзделген өзге мақсаттарға өндіру үшін ғана емес, жер қойнауын пайдаланудың осы аталмыш түріне де келісімшартты жасауды талап етуде.
Тағы бір, жер асты құрылыстарын пайдалануға байланысты даулы мәселе.
Осыған байланысты «Жер қойнауы және оны пайдалану туралы» Заңды қараймыз, онда «барлау және (немесе) өндіруге байланысы жоқ жер асты құрылыстарын салу және (немесе) пайдалану» ұғымы деп - «мұнай мен газды сақтауға, сондай ақ радиоактивтік қалдықтар, зиянды заттарды, ағын суларды көмуге арналған жер асты инженерлік құрылыстарды слу және (немесе) пайдалану бойынша жұмыстарды» түсінеміз («Жер қойнауы және оны пайдалану туралы» Заңның 1 бабының 2 тармағы).
«Жер қойнауы және оны пайдалану туралы» Заңның 10 бабына сәйкес «барлау және (немесе) өндіруге байланысы жоқ жер асты құрылыстарын салу және (немесе) пайдалану» жер қойнауын пайдаланудың бір түрі есебінде қаралады.
Осыдан логикалық қорытындыға келеміз, егер «жер асты құрылыстарын пайдалану» барлауға және (немесе) өндіруге байланысы жоқ болса, мысалы көмірсутегі шикізатын өндіруден шыққан «ағын сулады көму» мақсаты болса, онда жер қойнауын пайдалануға жеке келісімшарт жасаудың қажеті жоқ. Бірақ, бізге тәжірибеден белгілі құзыретті мемлекеттік органдар жер асты құрылыстарын пайдалануға жеке келісімшарт жасауды талап еткен жағдайлар болды, тіптен мұнай өндіруді немесе жер қойнауын барлауды жүзеге асырушы, сонымен қатар жер қойнауын пайдаланушы ретінде өнеркәсіптік ағын суларды айдау (көму) немесе табиғи жер асты құрылыстарына бұрғылау шламдарын жасаған жағдайлар болды. Негізінде осы қызмет түрі өндіру және барлау операцияларымен тығыз, бірыңғай өндірістік технологиялық процестерімен байланыста болады.
Өндіріс туралы тағы бір мәселені қозғайықшы «қоршаған ортаны ластау төлемі». Бізге белгілі бұл қатынастар Қазақстан Республикасы Кодексінің 83 Тарауымен реттеледі «Салықтар және басқа міндетті Бюджеттік төлемдер туралы» 2001 жылғы 12 маусым №209-II ҚРЗ (бұдан әрі - Салық кодексі).
Салық кодексінің 460 және 461 баптарында бекітілген ережелерге сәйкес осындай төлеушілер түріне арнайы табиғат падалану қызметін жүзеге асыратын жеке және заңды тұлғалар болып табылады. Бұл жағдайда, «лимит шегінде және (немесе) одан жоғары қалдықтарды (апаттықты қоса) ластанған заттардың нақты көлемін шығарған, өндіріс және тұтыну қалдығын орналастырған объектілерге салық салынады».
Салық кодексінің 463 бабы 1 бөлігіне сәйкес қоршаған ортаны ластағаны үшін төлем сомасы салық төлеушімен жеке есептеледі, яғни нақты ластанған көлемнен және белгіленген ақыдан тұрады. Ағымдағы төлемдер сомасы мен төлем декларациялары салық органына ұсынылғанға дейін аумақтық уәкілетті органдармен куәландырылады, сонансоң заң актілерімен сәйкестелген уақыт мерзімінде салық төлеуші бюджетке осы төлемдерді енгізеді.
Осылайша, Салық кодексі арнайы табиғат пайдаланымына міндетті төлемді жүзеге асыру процедурасы мен тәртібін қарастырады. Дегенмен, осы мәселелер бойынша даулар баршылық, олар осы салықтық қатынастарға мемлекеттік органдардың негізсіз араласуы, мысалы, қоршаған ортаны қорғау бойынша аумақтық уәкілетті органдар, әртүрлі прокуратуралық инстанция органдары және жергілікті соттар, аталған органдардың қуынымдарын қарап отырады.
Сонымен бірге, Салық кодексінің 15 бабына сәйкес, салық органының қызметтеріне бюджетке түсетін салықтар мен төлемдердің толық қамтылуын ескеріп отыру міндеттелген, сондай ақ салық салушылардың салықтық міндеттемелерін орындауын бақылауды жүзеге асырады. Барлық басқа мемлекеттік органдар салық қызметіне салық заңдарының орындалуына бақлау жүргізуді жүзеге асыру бойынша жәрдем көрсетуге міндетті.
Салық заңдары тексеру, кемшілікті анықтау мен бекіту және салық бойынша және басқа міндетті төлемдер бойынша қарыздарды анықтау тәртібімен процедурасын қатаң реттейді. Салық кодексі сонымен қатар, салық органдарының айыптау мен салық төлеушінің құқығын бекіту бойынша процедураларды жүргізеді обжалования (Салық кодексінің 17 және 18 тараулары).
Жоғарыда айтылғандардың барлығы салық міндеттемелері бойынша, соның ішінде арнайы табиғат пайдалану төлемдері бойынша даулар туындаған кезде соның ішінде арнайы табиғатты пайдалану төлемдеріне байланысты (Салық кодексінің 83 Тарауы), осындай дауларда ең алдымен салық органдары және салық төлеушілер болуы мүмкін, қоршаған ортаны қорғау органдары және басқа мемлекеттік органдардың өкілдері осы дауға тартылуы мүмкін. Осы жағдайда, салық органдарының салық төлеушіге қосымша сомаларды енгізу қажеттігі туралы және өзге міндетті төлемдер немесе осындай төлемдер бойынш қарыздарды өтеу туралы талаптары болып табылады. Осы талаптар Салық тексеру актісіне негізделуі тиіс, Салық кодексінің 101 Тарауында көзделген тәртіп бойынша салық төлеуші осы құжатты шағымдауы мүмкін.
Тәжірибе бойынша Атырау облысында не болып жатыр. Мысалы, Атырау облыстық қоршаған ортаны қорғау жөніндегі аумақтық басқармасы (бұдан әрі - АОҚОҚАБ) жер қойнауын пайдаланушының (табиғат пайдаланушының) қызметін тексереді, олардың ойы бойынша зиянды заттарды табиғатқа шығаруды жасыру немесе өндіріс және тұтыну қалдықтарының сақталған көлемін жасыру фактілерін анықтау. АОҚОҚАБ осындай қимылдары заңды болып табылады және ұлттық заңдардағы олардың өкілеттіктеріне сай келеді. Дегенмен АОҚОҚАБ салық төлеушінің «салық салу объектілері» жасырғанын анықтап, төлемдерді толық енгізуін тексеру туралы салық органдары қызметіне хабарласады. Салық органы, тексеру жүргізгеннен кейін, Салық тексеру актісін бекітеді және бюджетке қосымша төлемдер жасау туралы салық төлеушіге талап қояды. Осы жағдайда, жоғарыда айтылғандай салық органына немесе сотқа тексеру жүргізген салық органдарына шағым жасау құқығы бар. Бұл дады шеші\удің заңды және алдыңғы қатарлы жолы болып табылады.
Өкінішке орай, осы кезде басқаша жүргізіледі, яғни АОҚОҚАБ немесе прокурор көбіне табиғат қорғау прокуроры өндіріс пен тұтыну қалдықтарының көлемін жасырған фактілер бойынша, салық тексермей ақ төлем туралы сотқа хабарласады. Сот оны қарайды және көбіне қанағатты жауап береді, ал жер қойнауын пайдаланушы едәуір ақшалай соманы, кейде миллиардтаған қазақстан теңгесін төлейді.
Осындай құқық қолданым тәжірибесінің қалыптасқан жағдайы нәтижесінде, салық төлеуші ҚР Салық кодексінің 101 Тарауында көзделген тәртіпте салық бойынша қосымша төлемдер мен өзге міндетті төлемдер туралы талаптар қоятын мемлекеттік органдардың іс-қимылдарын айыптау мүмкіншілігінен толық айырылады.
4. Қорытынды
Қорыта келе, осындай проблемаларды ашық талқылау дұрыс та біркелкі сот және басқа да құқық қолданым тәжірибесін қалыптастыруға, заңдылық пен құқықтық тәртіптің нығаюына, осы сөздің терең мағынасында ықпал ететінін атап өту қажет, ал ол өз кезегінде осы тамаша еліміздегі құқықтық қатынастарға қатысушылар мүдделерінің теңгерімін қамтамасыз етуге ықпал ететін болады.
IV. Scientific Papers and Presentations
Advantages аnd Deficiencies of Arbitration as Compared
With Other Means of Dispute Settlement
At present stage of development of the human society, the process of economic integration is the main direction of international policy of most states. Integration gains a special strength in Western and Eastern Europe and the CIS.
Cooperation between economic unions, major transnational corporations and business entities is becoming the main factor of international relations and often causes the conflict of interests. In light of this, an efficient and just settlement of economic disputes in accordance with the principles and norms of international law and existing international arbitration practices is the main condition for strengthening and development of international economic cooperation.
Choosing among the means of settlement of economic disputes and the differences of other nature between the subjects of economic relations, parties should take into account their adequacy, efficiency and fairness. The variety of existing means of dispute resolution not in the least ensure that they all, without exception, can be efficiently used for settlement of economic disputes.
However, nobody doubts that international commercial arbitration is the main means of settlement of disputes that arise in the sphere of international trade. The interest to the arbitration as the means of settlement of differences out of the framework of the state courts is not accidental. The problems of the state judicial system, including the shortage of budget funds, excessive number of cases considered by courts, bureaucracy and red tape, political motivation of courts and, in some cases, corruption, make parties look for more speedy and efficient ways of conflict resolution.
Modern international commercial arbitration exists, basically, in three forms[196]:
a) permanent arbitration courts, usually created by commercial and professional organizations, which act in accordance with the rules adopted by these organizations;
b) ad hoc arbitrations courts, created by parties for settlement of a specific dispute, which act in accordance with the rules approved by the parties themselves;
c) administrated arbitrations courts, which hold an intermediate position between permanent arbitration courts and ad hoc arbitration courts.
Popularity of arbitration, as well as its recognition by official government bodies, not only caused the development of a set of regulations on the international level, but also promoted the adoption of national legislative acts governing this issue.
Attractiveness nongovernmental arbitration is based on the following factors:
a) independence and impartiality of the arbitration court, ensured by the arbitrator election (appointment) procedure;
b) high professional qualification of arbitrators, because the parties themselves elect (appoint) arbitrators from among the competent people;
c) possibility of determination by parties of the scope of competence and procedure for consideration of the dispute, wider opportunities for applying the principles of justice, confidentiality and quickness of the dispute settlement;
d) the atmosphere of cooperation, because the arbitration facilitates the achievement by parties of a mutually acceptable conciliation, i.e. conclusion of an amicable agreement and retaining the spirit of confidence and cooperation for future;
e) finality of arbitration awards, when no other body is entitled to revise the original arbitration award;
f) binding nature of the arbitration awards for parties and the guarantee, in most cases, of enforcement if parties evade a voluntary compliance (on the basis of the provisions of the New York Convention of 1958, for example);
g) closed nature of consideration of disputes, because the arbitral proceedings are held in the absence of third parties, which helps to preserve the image and business reputation of the parties.
Having noted the advantages of the arbitration, one may not ignore some of its shortcomings as compared with other ways of dispute resolution, for example, settlement through the state courts.
First of all, the arbitration is deprived of the attributes of the state authority and cannot, on its behalf, enforce the witness summons; request the state bodies or third parties’ documents, materials, opinions, levy distress to secure the claims of the party that commenced the arbitral proceedings. Besides, the arbitration authority to bring co-claimants and co-respondents, replace improper claimants or respondents by proper ones can be limited by the arbitration clause.
Furthermore, having agreed to the arbitration, parties, as a rule, undertake to carry out the award without delay and irrevocably waive their right to any form of recourse. In some cases, the rules of arbitration selected by the parties, the Rules of London Arbitration Court, for example, (Article 26.9), provide that all awards shall be final and binding on the parties. In certain cases, however, appealing against some action of arbitrators or even awards within the system of the arbitration court is allowable. For instance, Article 31 of UNCITRAL Rules allows appealing against and therefore revision by the panel of arbitrators of a personal decision of the Chairman on procedural issues. Article 52 of the Washington Convention contains a special provision allowing each party to a dispute to request the cancellation of award for a number of procedural and material reasons, which include exceeding of the authorities by the arbitration, insufficient substantiation of the award made and even subornation of one of the arbitrators.
Efficiency of legal defense in general and of the arbitration practice in particular depends a lot on the final stage of the legal procedure, enforcement of awards. Arbitral proceedings are ended by an award, which, as a rule, cannot be appealed against and which is legally binding on the parties involved in the dispute. Generally speaking, awards should be voluntarily carried out by parties. At practice, however, it is not infrequently that the arbitral awards are not carried out voluntarily, and then the enforcement becomes necessary. All key issues of enforcement of foreign arbitral awards are regulated by well known international conventions and Agreements (for example, New York Convention of 1958, European Convention of 1961, Kiev Agreements of 1992 for CIS countries). These international acts provide that foreign arbitral awards should be enforced by judicial bodies of the country of residence of the respondents.
However, the New York Convention (Chapter V), for example, provides for the cases when foreign arbitral awards are not enforced at the request of the responding party, provided that this party has submitted the evidence that, for example, the parties to the arbitration agreement were not fully competent or the agreement was not valid under the applicable law. There are also some other grounds for that.
An arbitral award may also be not enforceable if the competent authorities of the relevant country found that:
a) the object of the dispute can not be a subject of arbitration under the law of this country;
b) the enforcement of this award would contradict public order of this country.
Thus, there is a threat that the arbitral award will not be enforced. Such a threat is especially high in the CIS. For example, in the judicial practice of the Republic of Kazakhstan, the state courts, where the claimants apply for the arbitral award enforcement writs, have a clear tendency to verify the appropriateness of awards on the merits. Such a practice is not based on the law and goes beyond the scope of competence of state courts.
Nevertheless, despite these flaws, arbitration is the most democratic, efficient and prompt means of dispute resolution.
Once Again About Whether an AREST Should Be Sanctioned
by Court or Prosecutor?
(opinion of an independent lawyer)
The discussion on this quite acute topic has been a permanent theme on the pages of mass media already for several months. This issue has been repeatedly debated in various forums of state agencies and public associations; prosecutors, judges and investigation organs have crossed their swords around this problem. The Republic of Kazakhstan Parliament deputies from time to time raise the same issue touchy for the public. And finally, there exists a draft law on entering changes and additions in the law of criminal procedure stipulating transfer of powers to sanction arrests from prosecutors to courts. Other alternative solutions of this legal dispute are suggested.
How to act under the situation? Should Kazakhstan again go its own special way and invent its own «bicycle» in the sphere of criminal procedure or should it address the general rules and procedures generally accepted by the world community? Should we be afraid of «threats» coming from investigation and prosecution workers that transfer of such competence from prosecutors to courts will entail rise in criminality, abuse on the part of judges, red tape in the sphere of investigation and inquest, etc.? Should we take into consideration statements of the Kazakhstani «Zheglovs and Sharapovs» that as a result of transfer of powers on sanctioning arrests by courts they will just lose a possibility to timely react to crimes committed?
Answering these and other questions, I as an external lawyer who has dedicated many years to criminal procedure issues and who not in theory but in practice knows judicial, prosecution and inquest work, would like to share my thoughts with regard to this matter topical both for the country and public at large.
To my mind, all disputing parties should first of all address the generally recognized international practice and international legal acts that directly or indirectly resolve these issues. We need not invent a Kazakhstani procedural «bicycle».
First of all, let us recall one the oldest institutions in the theory of law, it is called «habeas corpus act» (meaning «bring so-and-so to the judge»). If we class ourselves among states striving to build a genuine democratic society but not its prototype of a Kazakhstani kind, then we should take exactly this rule for the basis. This is a philosophical foundation for the development of this theme, a basis for resolution of the protracted dispute in the country. In the USA, for example, whatever our attitude to the country, 230 years ago this rule in the Constitution was subsumed under such norms that cannot be either corrected or changed under any circumstances, in fact it is an untouchable rule.
Its gist consists in that an apprehended citizen whose freedom is forcefully restricted should be immediately brought to a judge to be able to state his claims and objections. It is an institution of excluding an error generating a mass of negative, sometimes heavy consequences for an arrested person that later are extremely difficult to remedy.
If we refer to provisions of the European Convention of Protection of Human Rights and Basic Freedoms, we shall see that Article 5(3) guarantees to each detained or arrested person the right to immediate bringing him to a judge for confirmation of justification of restriction of freedom or for immediate release, if the court recognizes that there are no grounds for arrest or detention.
In another international legal document, particularly, in Articles 9(1) and 9(3) of the International Pact on Civil and Political Rights» the basic provisions are enshrined that «every person shall be entitled to freedom and personal inviolability» and «every arrested or detained person on a criminal charge shall with the utmost promptitude be brought to a judge or another official entitled to exercise judicial power, and to court proceedings within a reasonable term, or to release».
What has the current Constitution of the Republic of Kazakhstan provided for with regard to this issue? For example, Article 16.1 of the Constitution guarantees to each person the right to personal freedom. Item 2 of the same Article contains a provision stipulating that arrest and detention shall only be allowed in cases stipulated by law and only if sanctioned by:
· The Court; OR
· The Prosecutor, with the right of the arrested person to judicial appeal.
Thus, also the Basic Law of our country has provisions similar to the abovementioned international legal acts. It should be noted that proceeding from the meaning and contents of Article 16 of the Republic of Kazakhstan Constitution the priority in this issue is given to court, since court is mentioned as the first body competent in providing a sanction for a citizen’s arrest or detention. The prosecutor is only named as the second such body, and its decision on the arrest of a person may be appealed, again in the court.