Нельзя не сказать и о другом споре между ТШО и государственными органами. Это - спор о правомерности использования ТШО грунтовых карьеров для собственных хозяйственных нужд (отсыпка дорог, строительных площадок, дамб и т.д.). Здесь мне хотелось бы привести ряд доводов, свидетельствующих о правомерности деятельности ТШО по использованию карьеров в пределах Контрактной территории и необоснованности требований государственных органов.
Так, как я ранее отмечал, согласно статье 12(Б) Соглашения по проекту, ТШО имел право на занятие земельных участков в пределах своей Контрактной территории для немедленного осуществления своей хозяйственной деятельности. Имею ввиду, что весь пакет основных документов, в том числе Соглашение по проекту, были одобрены и утверждены Указом Президента РК и Постановлением Кабинета Министров РК, то эти документы приобрели обязательный правовой характер для всех субъектов правоотношений, связанных с реализацией Тенгизского проекта.
Карьеры, которые разрабатывает ТШО расположены вблизи производственных объектов компании и грунт, добываемый из них используется исключительно для собственных нужд, а не в коммерческих целях.
В известном трёхстороннем Протоколе, подписанным в 1995 году между ТШО, Атырауской областной администрацией и Атырауским областным комитетом по управлению земельными ресурсами, была рассчитана необходимая для нужд ТШО рабочая территория в размере 381196 га, а также пообъектно оговорены земельные участки, в том числе под карьеры в размере 200 га.
В дальнейшем, имея ввиду, что этот Протокол имел временный статус, ТШО в течении последних нескольких лет закрепил за собой большую часть земельных участков, расположенных под карьерами, в установленном законом порядке, путём заключения Договоров аренды. При этом в этих Договорах было указано целевое назначение выделяемых земельных участков - для разработки карьеров.
Следует также отметить, что в соответствии с пунктом 4 статьи 13 Указа о недрах предоставление права на недропользование на Добычу общераспространённых полезных ископаемых (далее - ОПИ) для собственных нужд, к каковым среди прочих отнесён и песок строительный[7], производится одновременно с предоставлением земельного участка в частную собственность или землепользование, под которыми находятся ОПИ.
Право хозяйствующего субъекта на Добычу ОПИ для собственных нужд на выделенных земельных участках предусматривалось и в пункте 3 статьи 47 Закона РК о земле от 24 января 2001 года, действовавшего в момент возникновения данного спора.
Аналогичное положение содержится и в ныне действующем ЗК РК. Так, в части 1 статьи 42 ЗК РК закреплено положение о том, что предоставление права на недропользование на добычу ОПИ для собственных нужд производится одновременно с предоставлением земельного участка, под которыми находятся ОПИ, в частную собственность или землепользование.
В силу этих законодательных положений, а также согласно Договорам аренды земельных участков, заключённых в целях разработки карьеров для собственных нужд, ТШО не должен был заключать специальный Контракт на Разведку и Добычу ОПИ, тем более на Добычу простого грунта, который не отнесён к категории ОПИ. Поэтому мы полагаем, что требования контролирующих государственных органов к ТШО о заключении Контракта на Разведку и Добычу ОПИ, являлись не справедливыми и не основанными на законе. Между тем следует отметить, что в настоящее время этот спор нашёл своё разрешение и стороны пришли к взаимоприемлимому компромиссу.
И в заключении, мне бы хотелось высказать ряд пожеланий, направленных на безусловное выполнение требований законодательства Республики Казахстан, регулирующих отношения как в сфере недропользования, так и в сфере землепользования.
Во-первых, все подзаконные и ведомственные акты по вопросам недропользования и землепользования должны быть приведены в соответствие с действующими законодательными актами, необходимо устранить все имеющие в них противоречия.
Во-вторых, добиваться равного партнёрства между всеми субъектами земельных правоотношений и правоотношений в области недропользования, при этом исключить диктат государственного органа и государственного чиновника.
В-третьих, все споры по вопросам недропользования и землепользования должны решаться в правовом поле и правовыми методами. Возникающие споры по этим вопросам не должны отрицательно влиять на иные правоотношения, возникающие в сфере хозяйственной деятельности юридических лиц.
В-четвёртых, государственные компетентные органы в области недропользования и землепользования должны обобщать складывающуюся правоприменительную практику в этих сферах деятельности хозяйствующих субъектов и вырабатывать соответствующие рекомендации, направленных на предупреждение нарушений действующих законов.
Эссе, подготовленное в рамках специального курса
(«Special Member Course») для получения квалификации
«Члена Королевского Института Арбитров» (Member of
the Chartered Institute of Arbitrators, MCIArb)
На современном этапе развития человечества основным направлением в международной политике большинства государств является процесс экономической интергации. Особенно усиливаются интеграционные процессы в странах Западной и Восточной Европы, на территории СНГ.
Сотрудничество между экономическими союзами, крупными мировыми корпорациями и другими хозяйствующими субъектами выступает на первый план во взаимоотношениях и, нередко, становится сферой столкновения интересов. В связи с этим, эффективное и справедливое разрешение экономических и других разногласий, в соответствии с принципами и нормами международного права и сложившейся международной арбитражной практикой, является главным условием укрепления и развития международного экономического сотрудничества.
При выборе того или иного средства или способа разрешения экономических споров и иных разногласий между субъектами экономических отношений, стороны должны быть уверены, в первую очередь, в их адекватности, эффективности и справедливости. Многообразие существующих ныне средств урегулирования споров вовсе не означает, что все они, без исключения, могут находить применение при разрешении споров экономического характера.
Между тем, сегодня уже никто не сомневается в том, что международный коммерческий арбитраж (International Commercial Arbitration) является основным способом разрешения споров, возникающих в области международного товарного оборота, понимаемого в широком смысле этого термина. Интерес к арбитражу, как способу урегулирования разногласий вне рамок государственного суда, не случаен. Проблемы государственных судебных систем, связанные с недостатками бюджетного финансирования, перегруженностью судов делами, волокитой их рассмотрения, их политизированностью, в ряде случаев и коррумпированность судей, вынуждают искать более быстрые и эффективные пути выхода из конфликтных ситуаций.
Современный международный коммерческий арбитраж действует, в основном, в трёх формах[8]:
а) постоянно действующих арбитражных судов, обычно создаваемых различного рода коммерческими и профессиональными организациями, которые действуют в соответствии с регламентами, принятыми вышеназванными организациями;
б) арбитражных судов «ad hoc», создаваемых сторонами для разрешения конкретного спора, которые действуют в соответствии с правилами, установленными самими сторонами в споре;
в) администрируемых арбитражных судов, занимающих среднее положение между постоянно действующими судами и судами «ad hoc». Принцип их функционирования основан на том, что определённые коммерческие учреждения либо постоянно действующие арбитражные суды на указанных в специальных регламентах условиях осуществляют администрирование деятельности суда «ad hoc».
Следует отметить, что популярность арбитража, а также признание его значения официальными органами различных государств привели не только к регламентации коммерческого арбитража на международном уровне, но также способствовали принятию внутренних законодательных актов по данному вопросу, что имеет большое значение для развития арбитражной практики.
Привлекательность, основные преимущества, негосударственного арбитража определяются такими факторами, как:
а) независимость и беспристрастность третейского суда, обсепечиваемое процедурой избрания (назначения) арбитров;
б) участие в качестве арбитров высоквалифицированных специалистов, поскольку стороны сами выбирают (назначают) арбитров из числа компетентных и опытных людей;
в) возможность определения сторонами компетенции и процедуры рассмотрения спора, более широкие возможности применения принципа справедливости, конфиденциальности и быстрота разрешения спора;
г) обеспечение атмосферы сотрудничества, поскольку арбитраж содействует достижению сторонами взаимоприемлимого соглашения, то есть заключению между ними мирового соглашения и сохранению в результате этого духа доверия и сотрудничества на будущее;
д) окончательность арбитражного решения, когда никакой иной орган не вправе пересмотреть первоначальное решение арбитража;
е) обязательность арбитражного решения для сторон и гарантированность, в большинстве случаев, принудительного исполнения этого решения, если стороны будут уклоняться от добровольного исполнения (например, на основе положений Нью-Йоркской Конвенции, 1958 года);
ж) «камеральность» рассмотрения спора, которая достигается благодаря тому, что арбитражный процесс осуществляется закрыто, в отсутствие посторонних лиц, что позволяет сохранить имидж и деловую репутацию сторон в глазах других участников международного экономического сотрудничества.
Отмечая преимущества арбитражного разбирательства, нельзя обойти стороной и недостатки арбитража по сравнению с другими методами разрешения споров, например в государственных судах.
Прежде всего отметим, что арбитраж лишён атрибутов государственной власти и потому не может принудительно от своего имени вызывать свидетелей, требовать от государственных органов или третьих лиц документы, материалы, заключения, накладывать арест на имущество в обеспечение требований обратившейся в арбитраж стороны. Следует также отметить, что возможности арбитража привлекать соистцов или соответчиков, заменять ненадлежащих истцов или ответчиков надлежащими могут быть ограничены рамками арбитражной оговорки.
Далее, соглашаясь на арбитражное разбирательство, стороны, как правило, обязуются выполнить арбитражное решение без промедления и безвозвратно отказываются от своего права на любую форму аппеляции, пересмотра и обжалования. В ряде случаев, выбранный сторонами регламент рассмотрения спора, например, Регламент Лондонского арбитражного суда (статья 26.9), устанавливает пложение о том, что «все арбитражные решения являются окончательными и обязательными для сторон». Однако обжалование действий арбитров и даже решений арбитража в пределах системы арбитражного суда в ряде случаев допускается. Так, статья 31 Регламента ЮНСИТРАЛ разрешает обжаловать и, следовательно, пересмотреть коллегиально арбитражным судом единоличное решение Председателя по процессуальным вопросам. Статья 52 Вашингтонской конвенции содержит по этому вопросу особую норму, которая предоставляет каждой стороне спора право требовать отмены решения арбитража по ряду процессуальных или материальных оснований, среди которых: превышение арбитражем своих полномочий, недостаточное обоснование вынесенного решения и даже подкуп одного из арбитров.
Эффективность судебной защиты в целом, и в правоприменительной деятельности арбитражей в частности, во многом зависит от завершающей стадии судопроизводства - исполнения решения. Арбитражи завершают разрешение спора вынесением решения, не подлежащих, как правило, обжалованию и имеющих, как уже отмечалось, для сторон-участников спора обязательную юридическую силу. Это связано и с тем, что решения должны добровольно исполняться самими сторонами. На практике же, весьма нередкими являются случаи, когда арбитражные решения добровольно не исполняются, и тогда необходимо прибегнуть к принудительному исполнению. Все принципиальные вопросы принудительного исполнения в какой-либо стране решений иностранных арбитражей урегулированы известными международными конвенциями (например, Нью-Йоркской, 1958 года; Европейской, 1961 года; для стран СНГ - Киевским соглашением, 1992 года). Эти международные акты предусматривают, что решения иностранных арбитражей принудительно исполняются судебными органами государства по месту нахождения ответчика.
Между тем та же Нью-Йоркская конвенция (статья V) предусматривает положение о том, что в исполнении арбитражного решения может быть отказано по просьбе той стороны, против которого оно направлено, если эта сторона представит компетентной власти доказательства, например, того, что стороны в арбитражном соглашении были по применимому к ним закону в какой-либо мере недееспособны или соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили. Существуют и иные основания.
В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть также отказано, если компетентная власть страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, найдёт, что:
а) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны; или
б) признание и приведение в исполнение этого решения противоречат публичному порядку этой страны.
Таким образом, возникает опасность неисполнения арбитражного решения, особенно такая опасность существует в странах СНГ. Так, например, в судебной практике Республики Казахстан, явно проявляется тенденция государственных судов, куда обращаются истцы за получением приказов на исполнение арбитражных судов, проверять правильность этих решения по существу. Такая практика не основано на законе и выходит за пределы компетенции государственного суда.
Тем не менее, несмотря на приведённые недостатки, арбитражное разбирательство споров является наиболее демократичным, эффективным и скорым.
Выступление на международной научной-практической
конференции «Каспийское море: правовой статус и
режим, безопасность региона и охрана окружающей среды»
Алматы, 23-25 сентября, 2006 год
Настоящая тема вынесенная нами в повестку дня конференции является не менее важной, чем вопросы правового статуса Каспия, сохранения и рационального использования его биоресурсов, транспортировки углеводородного сырья на мировые рынки и т.д.
Все мы сегодня видим, что освоение углеводородных запасов Каспийского моря и его прибрежной зоны, вступило в важную фазу. Начинается активное изучение недр в акватории моря, начаты операции по добыче углеводородного сырья, привлекаются иностранные инвесторы из стран, не относящихся к государствам прибрежной зоны Каспия. Не секрет, что существуют и разногласия между самими прикаспийскими странами о порядке разработки морских месторождений углеводородного сырья и о возможности привлечения инвестиций других государств, расположенных далеко от каспийского региона.
Анализ тенденций развития минерально-сырьевых проблем в мире показывает, что в недалёком будущем неизбежен рост потребности в продукции, вырабатываемой из нефти и газа. Уже сейчас наблюдается значительный рост цен на нефть и газ на мировых рынках потребления, в связи с чем как развитые страны, так и страны с развивающейся экономикой, проявляют и будут проявлять экономическую и политическую активность в богатых минеральными ресурсами районах мира, одним из которых является регион Каспийского моря.
В этих условиях правовое регулирование отношений, связанных с разведкой, добычей и транспортировкой углеводородного сырья, является наиважнейшей задачей правовых систем прикаспийских государств. Имея ввиду, что в настоящее время все пять государств каспийского региона в значительной степени заняты укреплением своих государственных институтов власти и развитием своей экономики, то естественно, не обойтись им без иностранных инвестиций со стороны развитых западных государств и транснациональных компаний. Всем нам известно, что к каспийскому региону проявляют интерес не только традиционные европейские государства, но и США, Китай, Индия, Япония и ряд других стран, географически далеко расположенных от Каспийского моря. Но все эти государства и транснациональные компании придут в этот регион, если у прикаспийских стран будет стабильное законодательство в области недропользования, защищающее права и интересы всех участников правовотношений.
В этой связи, эффективное и разумное законодательное регулирование вопросов заключения и исполнения контрактов на недропользование будет залогом успешного освоения богатых сырьём недр акватории Каспийского моря. Стабильное и прогрессивное законодательство стран прикаспийского региона позволит осуществлять деятельность по недропользованию и с учётом экологической безопасности региона. Как специалист, отвечающий за предоставление юридических услуг крупнейшей нефтяной компании «Тенгизшевройл», и не понаслышке знающий проблемы в сфере недропользования, хотел бы поделиться с вами существующей практикой законодательного регулирования отношений, связанных с недропользованием, поговорить о существующих проблемах, затронуть вопросы совершенствования законодательства.
Как известно, основными правовыми актами Республики Казахстан, регулирующими отношения в сфере недропользования являются: Закон «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года[9], Закон «О нефти» от 28 июня 1995 года[10], Закон «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года (далее - Закон о СРП). Хотелось бы остановиться на некоторых положениях этих актов.
Необходимо отметить, что принятие двух первых правовых актов в форме Указов Президента Республики Казахстан в совокупности с другими актами, в период парламентского кризиса 1995-1996 годах, послужило хорошим фундаментом для развития нефтегазовой отрасли Казахстана с привлечением иностранных инвестиций. Впервые в независимом Казахстане отношения, связанные с недропользованием, особенно с разведкой, добычей нефти и газа были урегулированы правовыми актами, имеющими силу закона. Это стабилизировало обстановку в нефтегазовой отрасли, были на законодательном уровне защищены интересы государства и инвесторов, являющихся субъектами этих правоотношений. Эти акты послужили и правовой основой для заключения известных контрактов на недропользование с иностранными инвесторами - ведущими транснациональными нефтяными компаниями. Наличие систематизированного нефтяного законодательства открыло путь для новых инвестиций и не только в нефтегазовую отрасль. Всё это можно оценить как положительный фактор.
Тем не менее, жизнь не стоит на месте и правоприменительная практика последних десяти лет в сфере недропользования показала и несовершенные стороны вышеназванных актов, что порой приводит к конфликтам между участниками отношений в этой сфере хозяйственной деятельности. В своём выступлении я буду говорить только лишь о недропользовании, связанном с разведкой и добычей нефти и газа, а также остановлюсь на некоторых положениях Закона о СРП. На наш взгляд, своевременное устранение имеющихся противоречий в законодательстве и их дальнейшее совершенствование будут способствовать формированию положительной правоприменительной практики, что позволит в максимальной степени исключить конфликтные ситуации и споры между участниками правоотношений в сфере недропользования. Наконец, это положительно скажется и на инвестиционной привлекательности экономики Республики Казахстан.
Так, например, согласно статьи 13 Закона «О недрах и недропользовании» предоставление права недропользования на разведку, добычу, совмещённую разведку и добычу производится путём заключения контракта, между подрядчиком (недропользователем) и Компетентным государственным органом Республики Казахстан, каковым сейчас является Министерство энергетики и минеральных ресурсов (далее - МЭМР). Надо полагать, что подрядчик, приобретя право на указанные виды недропользования, более не должен получать никаких правоудостоверяющих (правопредоставляющих) документов от государственных органов. К такому мнению приходишь на основе интерпретации приведённого положения закона.
Между тем практика недропользования знает примеры, когда МЭМР и его структурные подразделения либо иные государственные органы, обладающие контрольно-надзорными функциями, необоснованно, на наш взгляд, требуют от подрядчика заключения дополнительного контракта либо получения лицензии и/или разрешения на определённые виды деятельности, которые по своей сути являются звеном единой технологической или производственной цепочки самого процесса недропользования.
Так, например, если подрядчик, осуществляющий добычу нефти, в соответствии с утверждёнными в установленном порядке проектными, техническими документами и рабочими программами, производит закачку пластовых вод или бурового шлама обратно в естественные подземные горизонты, то указанные государственные органы расценивают эти действия недропользователя как нарушение законодательства и требуют от него заключения отдельного контракта на недропользование. Однако, это весьма упрощённый подход, ведущий к нарушению основных прав недропользователя, который уже имеет, например, право на добычу нефти.
Для разрешения такого спорного вопроса необходимо обратиться к норме Закона «О нефти» (пункт 4 статьи 1), где содержится законодательная интерпретация термина «добыча», под которой следует понимать «любые операции, которые связаны с извлечением нефти на поверхность и включают в том числе:
Ø строительство и эксплуатацию подземного и наземного промышленного оборудования и сооружения...;
Ø извлечение нефти на поверхность, организацию и поддержание рабочего процесса в эксплуатационных скважинах;
Ø обработку и очистку нефти от механических примесей и пластовой воды;
Ø извлечение попутных компонентов из нефти, а также утилизацию природного и попутного газа; и наконец
Ø утилизацию бурового шлама в подземные пласты.
Таким образом, если буровой шлам и пластовые воды, полученные в результате первичной очистки нефти, закачиваются недропользователем в подземные горизонты (построенные или естественные) в рамках, утверждённых ранее, проектных и технологических документов, то здесь нет надобности заключать дополнительный контракт с МЭМР, поскольку подрядчик уже имеет право на добычу нефти согласно основного контракта, а приведённые виды работ, пусть и связанные с использованием недр, подпадают под законодательное понятие «добыча».
Такое понимание положений вышеприведённых законов и их правильное интерпретация в максимальной степени защищает право недропользователя и никоим образом не посягает на интересы государства. Иное же толкование этого положения закона, приводит к существенному нарушению и органичению основных прав недропользователя. Поскольку, например, полный запрет процесса закачки пластовых вод и бурового шлама в недра без дополнительного контракта, ставит под угрозу реализацию основного права подрядчика, например, на добычу нефти, т.к. он не может осуществлять этот вид деятельности без соблюдения всего технологического процесса, предусмотренного проектными документами подрядчика. А если таковым подрядчиком является иностранный инвестор, то такой подход государственных контролирующих органов, повлечёт за собой и нарушение прав инвестора, что уже отрицательно скажется на инвестиционном имидже страны.
Следует отметить, что контракт на недропользование - это не простой гражданско-правовой договор, а специальный контракт, который по своей структуре и содержанию является сложнейшим документом, проходящим обязательную экспертизу в нескольких центральных правительственных ведомствах. В частности, проводятся следующие виды экспертиз: правовая, экологическая, экономическая, налоговая, по вопросам здравоохранения и санитарии, охраны недр, горного надзора и по казахстанскому содержанию. Подготовка и заключение такого контракта занимает значительное время, исчисляемое многими месяцами, это трудоёмкий процесс, именно поэтому недропользователи весьма болезненно относятся к подобным необоснованным требованиям государственных контролирующих органов. Видимо здесь слово за МЭМР и его территориальными подразделениями, которые должны способствовать правильной интерпретации положений вышеприведённых положений закона и формированию правильной и положительной правопременительной практики.
Обратимся к пункту 2-1 статьи 42 Закона «О недрах и недропользовании», где закреплено положение о том, что в контракте на недропользование «условия налогооблажения устанавливаются в соответствии с налоговым законодательством Республики Казахстан». Смысловой аналог этому положению содержится и в статье 52 Закона «О нефти», где указывается, что «при проведении нефтяных операций подрядчик является плательщиком налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
Такие категоричные положения не всегда играют положительную роль при ведении переговоров по заключению контракта с потенциальными недропользователями, поскольку они исключают возможность получения каких-либо налоговых льгот и преференций, если такой потенциальный недропользователь не является инвестором в смысле положений закреплённых в главе 5 (Инвестиционные налоговые преференции) Налогового кодекса РК. И как правило, и чаще всего, возможность предоставления таких преференций при заключении контракта на недропользование, рассматривается Компетентными государственными органами в отношении только иностранных инвесторов. При такой ситуации национальные же инвесторы остаются в более невыгодном положении, чем иностранные.
К сожалению, государственные компетентные органы не всегда и не всех подрядчиков по контрактам на недропользование относят к инвесторам, т.к. Закон РК «Об инвестициях» (статья 1) даёт очень узкую интерпретацию терминов «инвестиции» и «инвестиционная деятельность». Так, например, если на стадии подписания контракта на недропользование потенциальный подрядчик не планирует увеличение фиксированных активов, а только вкладывает своё имущество в качестве доли в уставной капитал, то трудно получить и налоговые преференции. Часто так бывает, что недропользователь на начальной стадии освоения недр, например, при добыче нефти, использует имеющийся производственный потенциал и планы о расширении производства, увеличении фиксированных активов появляются только лишь при успешном развитии проекта и его финансовой выгоде. Но к этому времени контракт на недропользование уже подписан и государство в этой стадии, как правило, не проявляет заинтересованности в предоставлении подрядчику-инвестору налоговых преференций.
Думаю, чтобы сохранить привлекательность нефтегазовой отрасли для вложения инвестиций вышеприведённые положения законов должны быть совершенствованы в сторону законодательного закрепления возможностей по более гибкому предоставлению налоговых льгот и преференций недропользователю. Это очень важно на данном этапе освоения шельфа Каспиийского моря.
Ещё одним из вопросов, на наш взгляд, заслуживающим внимания и обсуждения, является вопрос о применимом праве в сфере недропользования.
Так, статья 4 Закона «О недрах и недропользовании» устанавливает общее правило о том, что «отношения, возникающие при проведении операций по недропользованию, регулируются» законодательством Республики Казахстан. Положения, закреплённые в статье 53-1 Закона «О нефти» ещё более конкретнее. По приведённой норме указанного закона «к отношениям по проведению нефтяных операций, осуществляемых на территории Республики Казахстан, а также нефтяным операциям на море применяется исключительно право Республики Казахстан», далее в этой норме отмечается, что «в контрактах, заключаемых с компетентным органом, не могут устанавливаться условия о применении иностранного права».
В соответствии со статьей 31 Закона о СРП «к отношениям по проведению совмещённой разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции применяется исключительно право Республики Казахстан».
Есть и исключение из общих правил, которое содержится в пункте 3 статьи 53-1 Закона «О нефти», где указывается, что «к отношениям по проведению нефтяных операций на море по разведке и добыче, совмещённой разведке и добыче, проводимым на приграничных месторождениях может применяться право противолежащего или смежного Республике Казахстан государства, если это прямо предусмотрено международным договором Республики Казахстан».
Как видим из приведённых законодательных положений ключевыми терминами для определения применимого права в сфере недропользования являются термины: «операции по недропользованию», «нефтяные операции», осуществляемые при проведении разведки и добычи, а также термин «нефтяные операции на море». Таким образом, все иные отношения подрядчика (недропользователя), не связанные с «операциями по недропользованию, «нефтяными операциями» и с «нефтяными операциями на море»[11] и возникающие при исполнении контракта на недропользование, могут быть урегулированы иным применимым правом, выбранными сторонами при заключении контракта на недропользование.
Такая интерпретация вышеприведённых законодательных положений практически не воспринимается компетентными государственными органами, которые считают, что все отношения, возникающие в связи с контрактом на недропользование должны регулироваться исключительно правом Республики Казахстан. На наш взгляд, это ошибочная позиция, которая должна быть пересмотрена в целях формирования еднообразной и правильной практики применения нефтяного законодательства[12].
Возникают споры и в связи с применением статьи 63-1 Закона «О недрах и недропользовании», когда компетентные государственные органы на основе интерпретации данного законодательного положения и иных подзаконных актов по этому вопросу[13], обязывают недропользователя проводить конкурсы (тендеры) во всех случаях приобретения ими товаров, работ и услуг. Между тем, на наш взгляд, это неверная позиция государственных контролирующих органов, поскольку действующее законодательство определяет, что открытый или закрытый конкурс (тендер) на приобретение товаров, работ и услуг недропользователь проводит только лишь в случаях приобретения таковых для целей проведения «операций по недропользованию». Следует отметить, что «Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении нефтяных операций», утверждённых Постановлением Правительства РК № 612 от 7 июня 2002 года в развитие этого законодательного положения, ещё более сужены критерии для проведения такого конкурса. Видимо, авторы этих Правил не учли то обстоятельство, что термин «операции по недропользованию» и «нефтяные операции» это схожие, но не идентичные понятия.
В силу этого, недропользователь вправе сам выбирать режим приобретения товаров, работ и услуг, если эти товары и услуги приобретаются не для целей осуществления «операций по недропользованию» и «нефтяных операций». Такие действия недропользователя должны регулироваться правилами гражданского законодательства Республики Казахстан. Между тем, вопреки требованиям закона, в каждодневной жизни складывается весьма смешная ситуация, когда недропользователя «заставляют» приобретать карандаши и туалетную бумагу путём проведения конкурса. Парадокс и только...
Нельзя не остановиться ещё на одной острой проблеме. Так, согласно статьи 62 Закона «О недрах и недропользовании», недропользователь имеет право «использовать по своему усмотрению результаты своей деятельности, в том числе минеральное сырье, если иное не предусмотрено контрактом». Естественно, каждый недропользователь в целях получения наилучших финансовых выгод от своей деятельности заинтересован в реализации своей продукции по ценам не ниже мировых, как правило, это достигается путём экспорта продукции, к примеру нефти и газа, на мировые сырьевые рынки. Как известно, некоторые иностранные недропользователи в Казахстане по контракту имеют право на свободный экспорт своей продукции. Вообщем нормальная ситуация, складывающаяся в рамках действующего правового поля.
Что же наблюдается на практике. К сожалению, из года в год жёсткие требования к недропользователям, добывающим нефть и газ, предъявляет МЭМР, настаивая на релизации части добываемой продукции на внутреннем рынке в целях нормализации ситуации с продажей горюче-смазочных материалов, и естественно, по ценам значительно ниже рыночных. Эти намерения компетентного государственного органа, конечно же, понимаемы, поскольку насыщение внутреннего рынка нефтепродуктами и удержание цен на уровне покупательской способности населения - это наиважнейшая обязанность власти. Но ведь существует же и закон, положения которого неукоснительно должны соблюдаться, в первую очередь самой властью.
Если обратиться к статье 67 Закона «О недрах и недропользовании» Республика Казахстан действительно имеет первоочередное право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены мирового рынка.
Более выгодное для недропользователя положение содержится в статье 35 Закона «О нефти», где указывается, что «Республика Казахстан имеет первоочередное право на приобретение нефти из доли иностранного недропользователя или негосударственного недропользователя Республики Казахстан по ценам мирового рынка», т.е. по ценам не ниже мировых. Реквизиция же полезных ископаемых у недропользователя осуществляется в крайних случаях, описанных в законе (статья 68 Закона «О недрах и недропользовании», статья 36 Закона «О нефти») и на компенсационных условиях.
Отсюда вопрос, насколько законными являются требования компетентного государственного органа к недропользователям, особенно к иностранным и негосударственным, о продаже части своей продукции (нефти и газа) по ценам значительно ниже мировых? Видимо, здесь должны работать иные рыночные инструменты, а не государственный противозаконный диктат. Предложения государства к недропользователю по обеспечению внутреннего рынка углеводородным сырьём должны быть взаимовыгодными для обеих сторон, впервую очередь с экономической точки зрения. Например, сейчас, известны встречные предложения некоторых недропользователей о возможности продажи части своей продукции по мировым ценам за вычетом транспортных расходов. Думается вполне приемлемая схема взаимоотношений.
Не могу не акцентировать ваше внимание и на проблеме в связи со вступлением в силу новой редакции статьи 30-5 Закона «О нефти». Введение этой нормы в закон привело к тому, что практически все недропользователи, добывающие углеводородное сырьё, были «объявлены вне закона» и нарушителями требований вышеуказанного правового акта, поскольку, согласно этому положению закона, промышленная разработка нефтегазовых месторождений без утилизации попутного и (или) природного газа запрещена. Эта императивная норма была введена без учёта нынешнего состояния нефтегазовой отрасли, когда ни одно производство по добыче нефти и газа в Казахстане не происходит без сжигания газа на факелах. При этом, такое сжигание газа недропользователями производится на основании уже утверждённых, в установленном порядке, проектных, технических и иных технологических документов[14], которые закрепляют технологию добычи нефти и газа с возможностью сжигания газа на факелах. Необходимо отметить, что разработка и утверждение таких проектных, технических и технологических документов фактически являются реализацией контрактных условий и осуществляются они на основе обязательных положений подзаконных и ведомственных актов, принятых в развитие законодательных требований. То есть наличие таких документов свидетельствует о законной деятельности недропользователя.