Согласно статьи 11 Договора к Энергетической Хартии, Казахстан взял на себя обязательство о том, что при условии соблюдения своих законов и нормативных актов, «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну нанятого ключевого персонала и пребывании их на территории страны с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением, развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультативных или основных технических услуг». Республика Казахстан приняла также на себя обязательство «разрешать инвесторам другой Договаривающей Стороны, имеющим инвестиции на её территории, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по усмотрению инвестора, независимо от подданства и гражданства, при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на её территории и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в разрешении, выданном такому работнику категории ключевого персонала»[41].
Если проанализировать приведённые положения названного международного правового акта, участником которого является Казахстан, то можно увидеть несколько ключевых моментов, которые отражают суть обязательств страны и условия, при которых возможно использование иностранной рабочей силы в энергетической сфере. Эти условия следующие:
Ø во-первых, обязательства Казахстана распространяются только на инвесторов из стран, подписавших и ратифицировавших Договор к Энергетической Хартии;
Ø во-вторых, Казахстан выполняет свои обязательства только при условии соблюдения инвесторами требований законов и иных нормативных актов Республики Казахстан, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц;
Ø в-третьих, разрешение на въезд в страну для осуществления трудовой деятельности выдаётся только лицам подпадающим под категорию «ключевого персонала» и только для целей владения, пользования и распоряжения инвестициями; и
Ø в-четвёртых, инвестор вправе по своему усмотрению нанять любого работника из числа «ключевого персонала», если на этого работника имеется разрешение на въезд в страну, в котором имеются условия его трудоиспользования.
Таким образом, положения этого международного договора, участником которого является Республика Казахстан, отдают предпочтение нормам национального законодательства при найме иностранной рабочей для использования в энергетической сфере. Между тем, этот международный правовой акт налагает обязанность и на Казахстан «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов» о выдаче разрешений на найм иностранного персонала, что подразумевает вдумчивый и объективный подход государственных компетентных органов, исключающих безмотивный и безосновательный отказ в выдаче разрешений.
Применение приведённой нормы Договора к Энергетической Хартии, на наш взгляд, требует и интерпретации термина «ключевой персонал». Что под этим термином понимается? Практика реализации названного Договора свидетельствует, что в категорию «ключевой персонал» можно отнести: руководителей инвестиционных проектов, основных менеджеров и супервайзеров, непосредственно занимающихся вопросами владения, пользования и распоряжения активами (инвестициями); работников редких специальностей, которых нет на рынке труда Республики Казахстан.
Приведённый анализ статьи 11 Договора к Энергетической Хартии показывает, что его положения обеспечивают в максимальной степени баланс интересов участников этого международного договора, инвесторов, работников, а также защищает рынок труда Казахстана от безосновательного и бесконтрольного ввоза иностранной рабочей силы.
Международные обязательства Казахстана по вопросам найма иностранных работников вытекают из ряда других международных и иных правовых документов, например, инвестиционных договоров.
Между тем основополагающим правовым актом, определяющим правовое положение иностранных граждан на территории Республики Казахстан является Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, № 2337 от 19 июня 1995 года «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан». В названном правовом акте закреплены следующие важные положения относительно иностранных граждан, пребывающих на территорию Республики Казахстан, в частности, указывается, что:
Ø «иностранные граждане в Республике Казахстан имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами Республики Казахстан»[42];
Ø «иностранные граждане могут осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан на основании и в порядке, установленном законодательством и международными договорами Республики Казахстан», при этом, «в целях обеспечения реализации конституционного права граждан Республики Казахстан на свободу труда законодательными актами могут быть установлены ограничения по осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан в Республике Казахстан»[43];
Ø «иностранные граждане не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определённым видом трудовой деятельности, если в соответствии с законодательством Республики Казахстан назначение на эти должности или занятие таким видом деятельности связаны с принадлежностью к гражданству Республики Казахстан»[44];
Ø «иностранные граждане, постоянно проживающие в Республике Казахстан[45], в трудовых отношениях имеют те же права и несут те же обязанности, что и граждане Республики Казахстан»[46].
Вопросы использования иностранной рабочей силы регулируются также многими законодательными и иными правовыми актами Республики Казахстан, в частности:
1. Законом РК от 13 декабря 1997 года № 204 «О миграции населения» (в редакции от 20 декабря 2004 года);
2. Законом РК от 23 января 2001 года № 149 «О занятости населения» (в редакции от 31 января 2006 года);
3. Законом РК от 17 апреля 1995 года № 2200 «О лицензировании» (в редакции от 21 декабря 2005 года);
4. Закон РК от 10 декабря 1999 года № 493 «О труде в Республике Казахстан» (в редакции от 31 января 2006);
5. Закон РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года (в редакции от 31 января 2006 года);
6. Закон РК от 8 июля 2005 года № 68 «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (в редакции от 8 июля 2005 года);
7. «Правилами выдачи лицензий на деятельность, связанную с привлечением иностранной рабочей силы и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу», утверждёнными Постановлением Правительства РК от 25 июня 1999 года № 862 (в редакции от 22 июня 2005 года);
8. «Правилами въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан», утверждёнными Постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 января 2000 года № 136 (в редакции от 20 июля 2005 года);
9. «Правилами определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан», утверждёнными Постановлением Правительства РК от 19 июня 2001 года № 836 «О мерах по реализации Закона Республики Казахстан от 23 января 2001 года «О занятости населения»» (в редакции от 17 марта 2004 года)[47];
10. «Инструкцией о порядке выдачи виз Республики Казахстан», утверждённой Приказом Государственного секретаря - Министра иностранных дел РК от 24 декабря 2002 года № 08-1/77 и Приказом Министра внутренних дел РК от 27 декабря 2002 года № 806 по согласованию с Председателем Комитета национальной безопасности РК от 19 декабря 2002 года (в редакции от 19 октября 2004 года)[48];
11. «Инструкцией по применению Правил въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан и организации оперативно-служебной деятельности органов внутренних дел по предупреждению и пресечению незаконной миграции иностранных граждан на территории Республики Казахстан», утверждённой совместным Приказом Министра внутренних дел РК от 9 апреля 2004 года № 215, Министра иностранных дел РК от 14 апреля 2004 года № 08-1/93 и Председателя Агентства РК по миграции и демографии от 14 апреля 2004 года № 35-П по согласованию с Председателем Комитета национальной безопасности РК от 2 аперля 2004 года (в редакции 9 апреля 2004 года)[49].
Анализ вышеприведённых правовых актов позволяют сделать вывод о том, что в Республике Казахстан существуют два режима отношений, связанных с использованием иностранной рабочей силы:
Ø это лицензионая деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы в Республике Казахстан и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу; и
Ø деятельность по определению квоты на ввоз иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и выдаче работодателям разрешений на их привлечение к исполнению трудовых обязанностей.
Порой, работодатели, особенно иностранные компании и совместные предприятия смешивают эти два режима, считая, что это одно и тоже.
Между тем согласно пункту 36 статьи 9 Закона РК «О лицензировании» наличие лицензии[50] требуется только для осуществления деятельности, «связанной с привлечением иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу». Порядок и условия, при которых выдаются такие лицензий регулируются Правилами, утверждёнными Постановлением Правительства РК от 25 июня 1999 года №862.
Анализ положений указанных правил и закона позволяет прийти к мнению о том, что такую лицензию должен получать лицо[51], основной вид деятельности которого связана с привлечением иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и/или с вывозом рабочей силы за пределы страны. Такими лицами могут быть, например, специально образованные рекрутинговые компании, работающие на рынке труда. При этом, как правило, характерным является то, что такое лицо путём ввоза иностранной рабочей силы в страну или вывозом граждан Казахстана за границу, предоставляет услуги другим работодателям, то есть сама по себе эта деятельность является предпринимательской и направлена для получения финансового дохода. К примеру, к таким лицам можно отнести такие известные в Казахстане компании как: «Болашак» («BOLASHAK»), «КИС/Орион» («KIS/Orion»), «САПСА» («Central Asian Personnel Consulting») и др.. Такое лицо, кроме всего прочего, должен отвечать определённым квалификационным требованиям, установленным вышеприведёнными Правилами (пункт 20) и получать ещё разрешение[52] на использование иностранной рабочей силы на территории Казахстана.
Второй же режим связан с тем, что конкретный работодатель, пожелавший нанять иностранного гражданина для собственных нужд в качестве штатного работника, обязан получить только специальное разрешение на найм иностранного гражданина. При этом, у такого работодателя, который нуждается в услугах иностранного работника, это вид деятельности не является основным и он привлекает иностранного работника для выполнения трудовых обязанностей внутри компании. В этом случае, само по себе привлечение иностранной рабочей силы не является основным средством получения финансового дохода.
Такие разрешения выдаются компетентными государственными органами, каковыми являются местные исполнительные органы областей, городов Астаны и Алматы, при наличии свободных рабочих мест и отсутствии возможности удовлетворить спрос на рабочую силу за счёт внутреннего рынка труда в пределах ежегодной квоты, установленной Правительством Республики Казахстан[53], на следующие категории работников:
Ø первая категория - руководящий состав предприятия (организации);
Ø вторая категория - специалисты с высшим и средним профессиональным образованием;
Ø третья категория - квалифицированные рабочие; и наконец,
Ø четвёртая категория - рабочие, занятые на сезонных сельскохозяйственных работах в соответствии с соглашениями о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов.
Действующими правилами установлен очень жёсткий порядок обращения работодателя за разрешением, который должен представить в уполномоченный государственный орган следующие документы:
1) заявление с указанием количества и категории привлекаемой иностранной рабочей силы по отдельным профессиям и квалификациям;
2) квалификационные требования, установленные для каждой должности в соответствии с «Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих» и «Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих»;
3) обоснование необходимости знания иностранного языка и международных стандартов, опыта работы за рубежом;
4) справку о наличии предложений по вакантным должностям из региональной базы данных уполномоченного органа, в срок не более чем за месяц со дня подачи заявления;
5) оригиналы республиканских и местных периодических изданий с объявлениями об имеющихся вакансиях с указанием квалификационных требований к должности на государственном и русском языках, опубликованных не менее чем за один и не более чем за три месяца до подачи заявления;
6) результаты поиска по республиканской базе данных рынка труда через web-сайт центрального исполнительного органа;
7) информацию о выполнении особых условий ранее выданных разрешений (при их наличии);
8) мотивированный отказ работодателя казахстанским гражданам на вакантную должность;
9) обоснование количества привлекаемой иностранной рабочей силы.
Правовыми актами установлены порядок, сроки рассмотрения таких заявлений, а также основания, при которых работодателю отказывают в выдаче разрешений на использование труда иностранных граждан[54]. Между тем, я хотел бы остановиться на некоторых вопросах практики получения разрешений и несовершенстве процесса их получения. Если говорить об энергетической сфере, то как соотносятся приведённые положения с нормами, например, международного Договора к Энергетической Хартии, где инвестору предоставлено право на найм «любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению» в целях реализации инвестиционного проекта. Наличие в тексте названного международного договора таких терминов, как «любого сотрудника», «по усмотрению инвестора» предполагает, что уполномоченный государственный орган должен выдавать разрешения на найм такого иностранного персонала по более упрощённой процедуре без требования представления инвестором вышеприведённых документов в полном объёме. Если это так, то в названные Правила должны быть внесены положения, позволяющие уполномоченному государственному органу выдавать разрешения для привлечения инвестором иностранной рабочей силы по упрощённой процедуре. Наличие таких положений будет отвечать требованиям международного договора, участником которого является Республика Казахстан. Закрепление таких процедур во внутренних правовых актах страны позволит Казахстану выполнять свои обязательства - «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну ключевого персонала и пребывания их на территории страны с целью ведения деятельности» по управлению внесёнными инвестициями.
Требование же уполномоченного органа в отношении инвесторов, работающих в энергетической сфере, строго соблюдать положения Правил, касающихся порядка подачи заявления на получение разрешения на найм иностранного персонала, практически лишает их права на найм «любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению», предусмотренного нормами международного договора, ратифицированного Республикой Казахстан. В силу этого, национальная правовая база, регулирующая обсуждаемые отношения, должна быть приведена в соответствие с международными договорами, участником которых является Казахстан. Конечно, же при этом должны быть учтены интересы внутреннего рынка труда, которые могут быть защищены различными способами. Так, например, при подписании инвестиционных договоров с иностранными субъектами провоотношений необходимо закреплять обязанности иностранного инвестора по привлечению и обучению казахстанских специалистов, будет правильным устанавливать процентное соотношение иностранных и национальных работников с постепенным увеличением числа казахстанских работников. Поскольку одними запретительными мерами, устанавливаемыми в законодательном порядке, трудно обеспечить баланс интересов государства, инвестора, работодателя и работника.
Практика уже сейчас показывает о наличие многих противоречий между положениями инвестиционных договоров, стороной в которых является сама Республика Казахстан, как субъект гражданско-правовых отношений[55] и нормами различных правовых актов страны, что серъёзно отражается на инвестиционном климате и способствует возникновению конфликтных ситуаций. Чтобы не быть голословным приведу два примера.
Так, например, для оценки нефтегазоносного потенциала казахстанского сектора Каспийского моря с участием Республики Казахстан, национальной государственной компании и ряда известных международных компаний был создан Международный Консорциум. Соглашение о Консорциуме был утверждён специальным постановлением Правительства РК, в котором, в частности, Министерству иностранных дел РК было поручено «обеспечить визами иностранный персонал на весь срок действия Консорциума»[56]. Теперь посмотрим, как это указание соотносилось с положениями правовых актов Республики Казахстан, действовавших в то время и регулировавших вопросы выдачи виз иностранным гражданам, привлекаемых к трудовой деятельности в нашей стране. При этом необходимо учесть, что это Соглашение о Консорциуме, даже будучи утверждённым специальным постановлением Правительства РК, не может иметь статус международного договора, имеющего приоритет на национальным законодательством.
Обратимся, к утратившему силу, «Инструкции о порядке выдачи виз Республики Казахстан» от 24 июня 1993 года, утверждённой совместным Приказом МИДа и МВД по согласованию с КНБ РК, которое действовало на момент образования Консорциума и где было закреплено положение о том, что иностранным гражданам, прибывшим в Казахстан на работу, могли быть выданы визы только на срок не свыше трёх месяцев (статья 3).
Аналогичная Инструкция от 18 марта 1996 года, утверждённая Министром внутренних дел РК и зарегистрированная в Министерстве юстиции РК 17 июля 1996 года (утратила силу) устанавливала, что визы иностранцам следующим на работу в Республику Казахстан выдавались «при наличии приглашения, оформленного в установленном порядке и лицензии Министерства труда РК» (пункт 8).
Ещё один, утративший силу, правовой акт - «Правила пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан», утверждённые Постановлением Кабинета Министров РК от 10 марта 1993 года (в редакции от 30 декабря 1998 года) вообще запрещали «безлицензионное привлечение (ввоз) иностранной рабочей силы, а также осуществление трудовой деятельности иностранцами и лицами без гражданства без соответствующих разрешений» (пункт 4).
Ныне действующие правовые акты устанавливают ещё более строгий порядок привлечения иностранной рабочей силы.
Таким образом, приведённое свидетельствует о существовании противоречий в правовых актах, регулирующие одни и те же отношения. В этой связи, на мой взгляд, Правительство Республики Казахстан и иные компетентные государственные органы должны, впервую очередь, сами строго придерживаться действующих правил в целях защиты интересов государства, работодателей и работников, а также в целях предупреждения конфликтных ситуаций. Если же Республика Казахстан желает предоставить инвестору какие-либо льготы и преференции, в том числе в сфере привлечения иностранной рабочей силы, то предоставление таких льгот и преференций должно быть закреплено в строгом соответствии с нормами действующего права, даже путём внесения изменений в законы и иные нормативные правовые акты.
Естественно и иностранные компании, прежде чем подписать инвестиционные договоры, предусматривающие различные льготы и преференции, должны иметь на руках юридические заключения о соответствии положений инвестиционного договора действующему праву Казахстана и рекомендации по юридическому закреплению прав и обязательств, прописанных в договоре. Только такой подход позволит в максимальной степени исключить споры и конфликтные ситуации.
Ещё один пример, другому иностранному инвестору, а также совместному предприятию, созданному с его участием в 1993 году, была предоставлена возможность привлечения иностранной рабочей силы по более упрощённой процедуре, которая была закреплена в инвестиционном договоре, подписанном Республикой Казахстан, инвестором и работодателем. В частности, в договоре закреплялось положение о том, что «Республика Казахстан от своего имени и от имени всех государственных и региональных (читай, местных) органов, министерств и комитетов Республики признаёт и соглашается с тем, что немедленно после вступления в силу договора, созданное совместное предприятие получит право, в числе других привилегий, на наем персонала без получения каких-либо дополнительных соглашений, разрешений или лицензий от казахстанской стороны, при условии, что совместное предприятие после этого должен поддерживать связь и сотрудничать со всеми соответствующими государственными и региональными органами с целью обеспечения соблюдения официальных процедур, требуемых согласно законам Республики Казахстан». Также было отмечено, в договоре, что «никакие такие официальные процедуры, предсмотренные нормативными актами Республики Казахстан в том числе, по вопросам найма работников, не могут дополнять, исключать либо иным образом изменять вышеприведённые положения договора». Этот инвестиционный договор был одним из основных документов, подписанных Республикой Казахстан и инвестором, в пакете с контрактом на недропользование (Добыча и Разведка нефти) и другими сопутствующими договорами и соглашениями по проекту. Следует отметить, что весь пакет договоров и соглашений по этому проекту был согласован специальным Указом Президента Республики Казахстан и утверждён специальным Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан.
Как соотносилась это право инвестора на свободный найм персонала, в том числе иностранного, с действующими в то время правовыми актами Республики Казахстан.
Во-первых, действовавший в то время Закон Казахсткой ССР от 7 декабря 1990 года «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР»[57] позволял «юридическим лицам с иностранным участием право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставление льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия» вне зависимости от гражданства.
Во-вторых, на момент подписания и утверждения этих договоров в Казахстане не было законодательных и иных правовых актов, предусматривающих необходимость получения работодателем лицензий и/или разрешений на использование иностранной рабочей силы. Требование о привлечении иностранной рабочей силы в Республике Казахстан на основе лицензии Министерства труда, было внесено в статью 18 Закона Казахской ССР от 15 декабря 1990 года «О занятости населения»[58] только 1 июля 1998 года, то есть по истечении пяти лет, как инвестор получил льготное право на найм иностранного персонала.
В-третьих, на тот момент действовали лишь подзаконные правовые акты, которые предусматривали необходимость получения иностранными работниками только въездных виз[59].
Таким образом, инвестор и совместное предприятие, созданное с его участием, должны были оформлять только лишь визы нанимаемым иностранным работникам. Поскольку требование о необходимости получения лицензии и разрешения на привлечение иностранной рабочей силы законодательно было закреплено после подписания и утверждения инвестиционного договора, то это требование не должно распространяться на инвестора и работодателя (совместное предприятие).
Вышеприведённые положения из инвестиционного договора о праве инвестора и совместного предприятия, образованного с его участием на свободный найм иностранного персонала, соответствовало действующему в Казахстане праву, а также они являлись и являются гарантией стабильности положений инвестиционного договора от последующих изменений в законодательстве и в иных правовых актах страны. Одним словом, ныне действующие законодательные требования о необходимости получения лицензии и/или разрешения для привлечения иностранной рабочей силы, а также возможные будущие изменения в правовых актах по этим вопросам, не должны распространяться на этого инвестора и работодателя (совместное предприятие), подписавшего вышеназванный инвестиционный договор.
Кстати, эти положения инвестиционного договора не противоречат и нормам Договора к Энергетической Хартии, имеющего статус международного договора, стороной которого является Республика Казахстан.
Если же обратиться к пункту 3 статьи 4 ныне действующего Закона РК от 8 января 2003 года № 373 «Об инвестициях» (в редакции от 31 января 2006 года), то «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключённых между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». При этом, эта гарантия государства не распространяется только лишь в случаях:
1) «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступления в силу и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; и
2) «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности».
Таков исчерпывающий перечень обстоятельств, установленных законом, когда не обеспечивается инвестору гарантия государства. Как видим, эти обстоятельства не затрагивают отношения, связанные с наймом иностранных работников в Республике Казахстан.
В силу изложенного, известные нам, в настоящее время, требования государственных органов к совместному предприятию, созданному на основе инвестиционного договора, о получении разрешения на найм иностранного персонала являются незаконными и противоречащими действующему праву. Государство должно выполнять взятые на себя обязательства, что будет способствовать укреплению законности, справедливости и привлекательности инвестиционного климата. Естественно, к новым иностранным инвесторам, пришедшим в Республику Казахстан такие льготы предоставить невозможно без изменения законодательных положений, но это уже другой вопрос, выходящий за рамки освещаемой мной темы.
Здесь уместно будет вспомнить и положение из Закона РК от 24 марта 1998 года № 213 «О нормативных правовых актах» (в редакции от 31 января 2006 года) о том, что «действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие», а также положение, содержащееся в пункте 2 статьи 383 Гражданского кодекса РК (в редакции по состоянию на 1 апреля 2006 года) о том, что «если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров».
И в заключение, хочу отметить, что в Республике Казахстан существует нормальная правовая база, регулирующая отношения в сфере привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан, однако требуется его ревизия и совершенствование. Необходимо исключить существующие пробелы, противоречия, упростить содержание правовых актов, сделать их понятными для всех субъектов правоотношений.
Было бы желательно, чтобы компетентные государственные органам, а возможно, Верховный Суд Республики Казахстан или Генеральная прокуратура провели бы обобщение практики применения законодательства, регулирующие отношения, связанные с наймом иностранных работников в Республике Казахстан, дали бы соответствующую интерпретацию наиболее применяемых правовых актов и комментарии их нормам, что помогло бы исключить споры и конфликтные ситуации в этой сфере правоотношений.
Думаю, что сегодняшенне обсуждение позволит ещё более яснее понять существующие проблемы и выработать необходимые рекомендации для юридического сообщества, государственных органов, инвесторов и работодателей.
Выступление на «Пятой Атырауской
международной правовой конференции»,
апрель 2007 года, Атырау
Совместное предприятие «Тенгизшевройл» (далее - ТШО) является результатом первого крупного инвестиционного проекта, реализованного Республикой Казахстан совместно с известными мировыми компаниями, работающими в сфере недропользования. Официальной датой рождения предприятия является 6 апреля 1993 года. Предприятие по своей организационно-правовой форме является товариществом с ограниченной ответственностью. Первыми учредителями ТШО являлись Производственное объединение «Тенгизнефтегаз» (далее - Тенгизнефтегаз) и корпорация «Шеврон Оверсиз Компани» (далее - Шеврон). В настоящее же время, доли участия в ТШО распределены между четырьмя хозяйствующими субъектами: Национальная компания «КазМунайГаз» (далее - КМГ), корпорация «Шеврон Оверсиз Компани», корпорация «ЭксонМобил Казахстан Венчурз Инк.» (далее - ЭксонМобил) и компания «ЛУКАРКО Б.В.» (далее - ЛУКАРКО).
ТШО, как нефтяная компания, была образована в период действия таких важных базовых правовых актов Республики Казахстан (утративших силу), как: Гражданский кодекс Казахской ССР от 28 декабря 1963 года; Земельный кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года; Закон Казахской ССР «Об иностранных инвестициях» от 7 декабря 1990 года; Закон Казахской ССР «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства» от 11 декабря 1990 года; Закон Казахской ССР «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» от 11 июня 1991 года; Закон Казахской ССР «О хозяйственных товариществах и акционерных обществах» от 21 июня 1991 года; Кодекс Республики Казахстан «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (№ 1367а-XII); Закон Республики Казахстан «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 4 июля 1992 года и другие.
Нельзя не упомянуть и такие правовые акты (утратившие силу), утверждённые Правительством Республики Казахстан, как: «Положение о порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан» (от 3 июля 1992 года «1516-XII); «Положение о государственном контроле за охраной и пользованием недр» (от 29 сентября 1992 года № 811); «Положение о порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан (от 8 декабря 1992 года № 1034).
Именно эти правовые акты позволили уже через два года после распада СССР и объявления Казахстаном своей независимости и суверенитета подписать важнейшие для экономики страны инвестиционные договоры и контракты на недропользование с известными транснациональными корпорациями, работающими в нефтегазовой сфере, одной из них была корпорация «Шеврон».
Основываясь на положениях указанных правовых актов, Республика Казахстан, как субъект гражданско-правовых отношений, явилась инициатором подписания целого пакета актов и документов по Тенгизскому проекту (далее - Основные документы по Тенгизскому проекту), наиболее важными из которых являются: «Соглашение по проекту», имеющий статус инвестиционного договора; «Лицензия на Добычу», являющееся Контрактом на Добычу; «Лицензионное соглашение» и «Лицензия на Разведку», имеющие статус Контракта на Разведку и ряд других важных документов. Подписанные документы соответствовали положениям законодательства Республики Казахстан, действовавшим на тот момент, а также требованиям международной практики заключения инвестиционных договоров и контрактов на недропользование. Весь пакет Основных документов по Тенгизскому проекту был утверждён специальным Постановлением Правительства Республики Казахстан от 5 апреля 1993 года № 260, а также одобрен (согласован) специальным Указом Президента Республики Казахстан от 6 апреля 1993 года № 1168. Таким образом, Основным документам по Тенгизскому проекту был придан правовой статус, обязывающий всех участников этого соглашения, в широком смысле этого слова, соблюдать все его положения.
Республика Казахстан, поощряя этот инвестиционный проект предоставила ТШО, как недропользователю, определённые преференции и льготы. И это решение государства соответствовало положениям национального законодательства, действовавшего в период заключения, подписания и утверждения Основных документов по Тенгизскому проекту. В частности, пункту 9 части 3 статьи 14 Кодекса «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года; статье 16, а также положениям Разделов 3 и 4 Закона Казахской ССР «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года. Возможность предоставления льгот и преференций инвесторам, в том числе, работающим в сфере недропользования, предусмотрено положениями нормативных правовых актов, действующих и в настоящее время (часть 2-1 статьи 42 Закона РК «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года; части 5 и 6 статьи 26 Закона РК «О нефти» от 28 июня 1995 года), где говорится о том, что условия контракта на недропользование определяются по взаимному согласию сторон.
Между тем в Основных документах ТШО, в частности в «Лицензии на Добычу», в «Лицензионном соглашении», предоставляющем право ТШО на Разведку недр, закреплено положение о том, что «соответствующие права и обязательства», вытекающие из указанных документов, а также их «интерпретация и исполнение регулируются законами Республики Казахстан, при условии, что в максимально возможной степени, позволяемыми этими законами, будут учтены намерения сторон».
Кроме того, в соответствии с обязательствами, вытекающими из «Соглашения по проекту» «Республика Казахстан от своего имени и от имени всех государственных и региональных органов, министерств и комитетов» заявила о том, что государство «признаёт и соглашается» с тем, что немедленно после вступления в силу названного соглашения ТШО «получит право на начало своих операций, на владение и распоржение своими активами, на занятие земли, на которой они могут располагаться, на ведение своей хозяйственной деятельности и наем персонала в соответствии с достигнутыми условиями и положениями» Основных документов по Тенгизскому проекту, «без каких-либо требований в отношении получения для этих целей каких-либо дополнительных согласий, разрешений или лицензий, и без необходимости в выполнении какой-либо экспертизы, при условии, что ТШО после этого должен поддерживать связь и сотрудничать со всеми соответствующими государственными и региональными органами, министерствами и комитетами Республики Казахстан с целью обеспечения соблюдения официальных процедур, требуемых согласно законам Казахстана в связи с операциями, хозяйственной деятельностью», осуществляемой ТШО. При этом, Республика Казахстан гарантировала, что «никакие такие официальные процедуры не могут дополнять или исключать или иным образом изменять существенные положения» Основных документов по Тенгизскому проекту.