Кроме того, по ходатайству представителей истца, которые оспаривали завещание, указывая, что завещание написано и подписано не Курниковой Р.М., судом была назначена судебно-почерковедческая экспертиза.
Согласно заключению эксперта Института судебной экспертизы:
Запись «Курникова Раиса Михайловна», расположенная в графе «Расписка в получении нотариально оформленного документа», под № 4348 на листе 52 из журнала-реестра для регистрации нотариальных действий под № 4346-4350, выполнена Курниковой Раисой Михайловной под влиянием естественных возрастных изменений организма.
Подписи от имени Курниковой P.M. в графе «Расписка в получении нотариально оформленного документа» под № 4348 на листе 52 из журнала-реестра для регистрации нотариальных действий под № 4346-4350, - выполнены самой Курниковой Раисой Михайловной под влиянием естественных возрастных изменений организма.
Свидетели, проживавшие по соседству с Курниковой и знающие ее много лет, показали, что последние пять-семь лет Курникова Р.М. занималась огородом, воспитывала внуков, на головные боли не жаловалась, вместе с соседями выращивала цветы и сдавала на оптовый рынок. Курникова Р.М. - не пьющая, не курящая, всеми уважаемая. Последние две зимы ездила к дочке в Россию. Курникова Р.М. хорошо отзывалась о Корошевой О.Б., которая при необходимости сутками дежурила возле Курниковой Р.М.
За год до смерти Курникова Р.М. часто говорила знакомым, что написала завещание на Олесю.
Эти показания свидетелей согласуются с заключением экспертизы и свидетельствуют о том, что Курникова Р.М. на момент составления завещания была дееспособной, психическим заболеванием не страдала, вела нормальный образ жизни.
При удостоверении оспариваемого завещания личность сторон нотариусом была установлена, дееспособность проверена в ходе беседы, проверена действительность волеизъявления Курниковой Р.М., которая собственноручно написала и подписала завещание, при этом требования норм законодательства нотариусом соблюдены, поэтому у суда не вызывает сомнения дееспособность Курниковой Р.М. в момент оформления завещания.
В иске Паршковой и Курникова о признании завещания недействительным было отказано.
Итак, я описал законодательство и практику применения норм о сделках с индивидуальными жилыми домами. Несмотря на продемонстрированные недостатки и проблемы как в правоприменении, так и законотворчестве, думается, что еще остается широкое поле для дискуссий, равно как и для рассмотрения немалого количества вопросов, оставшихся за пределами настоящей статьи.
УДОСТОВЕРЕНИЕ НОТАРИУСОМ УЧРЕДИТЕЛЬНЫХ ДОКУМЕНТОВ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ТОВАРИЩЕСТВ
Закон Республики Казахстан (далее - РК) «О нотариате» в специальных статьях, посвященных каждому из видов нотариальных действий, не содержит не только процедурных норм нотариального удостоверения учредительных документов хозяйственных товариществ, но и даже упоминания о существовании данного нотариального действия. Однако в Правилах совершения нотариальных действий нотариусами в п. 111-114 имеется общее указание на существование такого рода нотариального действия, как удостоверение учредительных документов хозяйственных товариществ, при этом соответствующие четыре нормы фактически не раскрывают его особенности, поскольку носят бланкетный характер. При этом ценность указанных норм заключается, пожалуй, в четком закреплении того, что в уставе хозяйственных товариществ свидетельствуются подлинности подписей учредителей, а при удостоверении учредительного договора нотариус руководствуется общими правилами для удостоверения сделок. На наш взгляд, в обоих случаях содержание устава и учредительного договора - результат правовой сделки, выражение согласованной воли учредителей (участников) юридического лица. Вместе с тем можно провести различие между договором, из которого возникают обязательственные правоотношения, и уставом, имеющим преимущественно нормативный характер, что отражается на соответствующей нотариальной форме.
Таким образом, законодательство, регламентирующее нотариальную форму, не определяет порядка удостоверения учредительных документов хозяйственных товариществ, имея отсылочный характер. Однако обращение к Гражданскому кодексу РК (далее - ГК), а также к специальным нормативным правовым актам не позволяет в полной мере определить параметры совершения рассматриваемого нотариального действия, оставляя на усмотрение нотариуса его отдельные аспекты. В этой связи проанализируем только четкие требования материальных законов относительно основных характеристик содержания, порядка заключения учредительных документов хозяйственных товариществ.
Первое. Следует определить и ответить на вопрос: собственно документы каких товариществ подлежат обязательному нотариальному удостоверению?
Согласно ГК РК хозяйственные товарищества могут создаваться в форме полного товарищества, коммандитного товарищества, товарищества с ограниченной ответственностью, товарищества с дополнительной ответственностью. Учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав. Учредительным документом хозяйственного товарищества, которое учреждено одним лицом (одним участником), является устав.
В силу требования п. 5 ст. 15 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22.04.1998 г. № 220-I учредительный договор указанных товариществ подлежит нотариальному удостоверению, за исключением учредительного договора товарищества с ограниченной ответственностью, являющегося субъектом малого предпринимательства. Последний договор может заключаться в простой письменной форме.
24 декабря 2012 г. был принят Закон РК № 60-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». Этим нормативным правовым актом исключена обязательная нотариальная форма свидетельствования подлинности подписей учредителей хозяйственных товариществ в уставе, а также вносимых в него изменений и дополнений. В целом устав исключен из перечня документов, подаваемых в уполномоченный орган для регистрации хозяйственного товарищества, которое независимо от формы, в соответствии с правовыми новеллами может осуществлять деятельность на основании типового устава.
Приведенный законодательный акт, как указывалось его разработчиком1, был принят в целях сокращения административных барьеров, для чего предполагались и в последующем были реализованы:
- замена выдачи свидетельства о регистрации юридического лица, филиала и представительства электронной справкой;
- исключение требования об обязательном нотариальном удостоверении учредительных документов (устава и учредительного договора) хозяйственных товариществ, что позволит снизить расходы на открытие бизнеса;
- отмена предоставления в органы юстиции уставов коммерческих организаций при регистрации;
- исключение регистрации внесенных изменений и дополнений в учредительные документы коммерческих юридических лиц и др.
__________________________
1 URL: http://www.adilet.gov.kz/ru/node/29443
В результате проведенного законотворческого процесса в рамках рассматриваемого вопроса было исключено нотариальное свидетельствование уставов хозяйственных товариществ. В целом же нотариальное удостоверение учредительных договоров товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью не изменилось.
Таким образом, сегодняшний нотариус из всех возможных учредительных документов хозяйственных товариществ в обязательном порядке удостоверяет лишь учредительный договор товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, относящихся к субъектам среднего и крупного предпринимательства.
Второе. Вопросы порядка заключения учредительных договоров вышеназванных товариществ. Нотариусу следует обратить внимание на то, что заключение учредительного договора по времени всегда должно предшествовать утверждению устава. Учредительный договор хозяйственного товарищества подписывается всеми его участниками, допускается совершение такого рода сделки через представителя при надлежащем оформлении соответствующих полномочий, дающих право на учреждение товарищества и на подписание учредительного договора. Нотариусом должно быть получено согласие супруги (а) учредителя хозяйственного товарищества либо заявление об отсутствии брачных отношений на момент заключения договора. Входящие в число учредителей юридические лица могут быть представлены их руководителями, правомочными действовать от имени соответствующего юридического лица без доверенности.
В силу общих требований к порядку нотариального удостоверения сделок нотариус разъясняет сторонам смысл и значение представленного им проекта сделки, а также проверяет, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям законодательства. Количество экземпляров документов, в которых излагается содержание сделки, определяется лицами, обратившимися за совершением нотариального действия, но не должно быть менее двух экземпляров, один из которых остается в делах нотариуса.
Существуют особенности заключения учредительного договора товарищества с ограниченной ответственностью, которые следует учитывать при его нотариальном удостоверении. Так, не допускается подписание договора с оговорками. Особенности статуса отдельных участников товарищества должны быть зафиксированы в тексте договора, подписанного всеми учредителями. Условия учредительного договора являются обязательными для учредителей, подписавших этот договор, а также для новых участников, вступивших в товарищество после его учреждения и регистрации.
Прием в товарищество нового участника оформляется договором о присоединении к учредительному договору, который подлежит нотариальному удостоверению. Договор о присоединении подписывается уполномоченным руководителем органа товарищества и вступившим участником. Указанный договор является неотъемлемой частью учредительного договора, который считается измененным в той части, в какой это вытекает из условий договора о присоединении. Новый участник считается присоединившимся к учредительному договору товарищества и к его уставу с учетом изменений в этих документах, которые вытекают из условий договора о присоединении. Лицо, ставшее участником товарищества вследствие покупки доли выбывшего участника или по иным основаниям перехода доли, считается присоединившимся к учредительному договору и уставу товарищества с момента перехода права на долю.
Третье. Разработка и включение в содержание учредительного договора обязательных условий под страхом признания договора недействительным.
Учредительный договор регулирует создание юридического лица и взаимоотношения учредителей друг с другом и с юридическим лицом на период его существования. Он должен отвечать общим требованиям, предъявляемым ГК РК к договорам и сделкам (включая нормы об основаниях признания сделок недействительными), а также отражать особенности, предусмотренные законом для данного договора как учредительного документа юридического лица соответствующей организационно-правовой формы.
В учредительном договоре хозяйственного товарищества учредители обязуются создать товарищество, установить порядок деятельности по его созданию и определить условия: передачи своего имущества в собственность товарищества; распределения между учредителями прибыли и убытков; управления его деятельностью; выхода из его состава; о размере долей каждого из учредителей; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; ответственности учредителей за нарушение обязанностей по внесению вкладов; о размере и составе уставного фонда.
Учредительный договор хозяйственного товарищества должен содержать перечень участников товарищества с указанием фамилии, имени и отчества (при его наличии), места жительства и данных документа, удостоверяющего личность, учредителей, являющихся физическими лицами, а также наименования и места нахождения учредителей, являющихся юридическими лицами; в договоре отражается, что устав товарищества утверждается его учредителями.
Наряду с необходимыми условиями учредители (участники) вправе включать в учредительные документы другие не противоречащие закону положения (факультативные условия). Степень свободы учредителей (участников) в установлении факультативных условий различается в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. Так, учредительный договор может содержать иные сведения, предусмотренные законодательством либо учредителями, при этом применительно к каждому виду товарищества предусматриваются некоторые особенности содержания договора. В этом аспекте заслуживают внимания условия договора товарищества с ограниченной ответственностью. В соответствующем договоре может быть указан срок подачи надлежащего заявления о государственной регистрации товарищества: если он не указан, то составляет один год со дня заключения договора. В случае неподачи указанного заявления процедура создания товарищества прекращается, заключенный договор о доверительном управлении, при отсутствии между его сторонами иного соглашения, прекращается и имущество, переданное по такому договору, подлежит возврату. В данном случае повторное создание товарищества возможно, если учредителями будет заключен новый учредительный договор1.
_____________________________
1 См.: Ст. 13 Закона РК от 22.04.1998 г. № 220 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью».
В соответствии со ст. 14 Закона РК от 22.04.1998 г. № 220 «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» учредительный договор товарищества с ограниченной ответственностью должен содержать: 1) решение о создании товарищества, его фирменное наименование и место нахождения; 2) перечень учредителей товарищества с указанием их наименования, места нахождения, банковских реквизитов (если учредителем является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если учредителем является физическое лицо); 3) порядок учреждения товарищества; обязанности учредителей, связанные с его учреждением, а также иные условия осуществления учредителями деятельности по созданию товарищества; определение полномочий указанных лиц, а также других лиц, которые уполномочиваются представлять интересы учреждаемого товарищества в процессе его создания и регистрации; 4) размер уставного капитала товарищества; 5) сведения о составе, размере и сроках внесения денежного вклада каждого учредителя в уставный капитал товарищества или о денежной оценке вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав; порядок принятия решения о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал товарищества, а также последствия несвоевременного внесения вкладов в уставный капитал товарищества; 6) определение доли учредителя в имуществе товарищества; порядок перехода долей участников товарищества; 7) утверждение устава товарищества; 8) порядок распределения чистого дохода товарищества; 9) иные условия, касающиеся создания товарищества и его деятельности. Кроме того, в учредительном договоре товарищества с ограниченной ответственностью могут быть предусмотрены предмет и цели его деятельности. Представления учредительного договора в регистрирующий орган при государственной регистрации товарищества не требуется.
Четвертое. Субъектный состав учредительного договора хозяйственного товарищества. Субъектный состав договора тождествен участникам товарищества: это его учредители, а также лица, получившие право на долю в имуществе товарищества после его создания, физические, юридические лица, а также государство в лице уполномоченных органов. Кроме того, в силу прямого указания в п. 6 ст. 3 Закона РК от 02.05.1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах» субъектами учредительного договора могут быть иностранные государства, международные организации, иностранные юридические лица и граждане, а также лица без гражданства, которые принимают участие в хозяйственных товариществах, создаваемых в соответствии с указанным нормативным правовым актом, на общих основаниях, если иное не установлено законодательными актами.
Следует иметь в виду, что в соответствии с законодательством хозяйственное товарищество вправе заключить с профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, договор на ведение реестра участников хозяйственного товарищества. В этом случае действие учредительного договора прекращается со дня формирования реестра участников хозяйственного товарищества. Соответственно нотариус для подтверждения права участника на долю в уставном капитале такого рода хозяйственного товарищества должен истребовать выписку из реестра участников хозяйственного товарищества.
В рассматриваемом аспекте нотариального удостоверения учредительных договоров хозяйственных товариществ проблемы для нотариуса, на наш взгляд, будут заключаться в следующих моментах.
Во-первых, трудности возникают при определении собственно круга участников товарищества. После отмены государственной регистрации устава хозяйственного товарищества предоставляемые нотариусу уставы даже в случае наличия нотариально засвидетельствованных подписей учредителей не гарантируют получения из них достоверной информации об участниках товарищества, поскольку практически имеются все предпосылки для бесчисленного изменения состава участников юридического лица, вследствие того что закон не требует обязательной регистрации соответствующих изменений.
Выдаваемая взамен Свидетельства Справка о государственной регистрации юридического лица, являющаяся документом, подтверждающим государственную регистрацию (перерегистрацию) юридического лица, учетную регистрацию (перерегистрацию) филиала (представительства), не содержит сведений об участниках соответствующего хозяйственного товарищества.
Выходом из ситуации в нотариальной практике становится истребование справки о зарегистрированном юридическом лице на заданную дату, в которой имеется информация о первом руководителе и учредителях (участниках). Указанный документ формируется порталом электронного правительства и может быть нотариусом получен самостоятельно через портал е-gov.
Вместе с тем приведенный шаблон не соответствует Правилам совершения нотариальных действий нотариусами, в которых не закрепляется данная процедура, что требует внесения дополнений в нотариальное законодательство, обусловленных объективными изменениями правовых отношений.
Второй проблемный аспект кроется в установлении правоспособности иностранного юридического лица, выступающего учредителем товарищества. Указанный аспект образовался исходя из отсутствия в Правилах совершения нотариальных действий нотариусами1 требований к порядку подтверждения правоспособности иностранного юридического лица, зарегистрированного за пределами РК (в п. 7 указанных Правил закрепляется исключительно порядок подтверждения правоспособности иностранного юридического лица, зарегистрированного на территории РК). Вместе с тем в п. 19 ранее действовавшей Инструкции о порядке совершения нотариальных действий в Республике Казахстан2 закреплено, что правоспособность иностранного юридического лица, зарегистрированного за пределами РК, определяется по выписке из торгового реестра либо другого документа, подтверждающего, что данное юридическое лицо зарегистрировано в установленном порядке. На наш взгляд, существующий пробел в правовом регулировании позволяет нотариусу обратиться к иным нормативным правовым актам, определяющим порядок подтверждения правоспособности иностранного юридического лица - нерезидента РК и применить соответствующие нормы к нотариальной процедуре. В частности, Инструкцией по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств3 в п. 6 и 6-2 устанавливаются требования к порядку подтверждения правоспособности иностранных юридических лиц, их филиалов и представительств. По аналогии с указанными нормами, полагаем, что нотариусу при удостоверении учредительного договора с участием иностранного юридического лица, не зарегистрированного на территории РК, должны быть представлены, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными РК: 1) легализованная выписка из торгового реестра или другой легализованный документ, удостоверяющий, что учредитель - иностранное юридическое лицо является юридическим лицом по законодательству иностранного государства, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственном или русском языках; 2) копия паспорта или другой документ, удостоверяющий личность учредителя - иностранного физического лица, с нотариально засвидетельствованным переводом на государственном или русском языках.
__________________________________
1 Утверждены приказом Министра юстиции РК от 31.01.2012 г. № 31.
2 Утверждена приказом Министра юстиции РК от 28.07.1998 г. № 539.
3 Утверждена приказом Министра юстиции РК от 12.04.2007 г. № 112.
Ликвидация выявленного правового пробела, полагаем, является насущной необходимостью нотариальной деятельности, особенно в современных условиях расширения участия иностранных физических и юридических лиц в предпринимательской деятельности на территории РК в рамках, прежде всего, Таможенного союза, Единого экономического пространства.
Пятое. Процедура внесения изменений и дополнений в учредительные документы хозяйственных товариществ. Изменения учредительных документов осуществляются в порядке, установленном законом и уставом (учредительным договором) юридического лица. Общее правило состоит в том, что изменения учредительных документов относятся к компетенции учредителей (участников) юридического лица (их общего собрания) и это право не может быть делегировано другим органам юридического лица. Законом и учредительными документами юридического лица, как правило, устанавливается требование о квалифицированном большинстве голосов для принятия решения об изменении учредительных документов. Особым случаем изменения учредительных документов является изменение (уменьшение или увеличение) уставного капитала хозяйственных товариществ, в отношении которого законом установлено специальное регулирование.
Отмена государственной регистрации изменений и дополнений в учредительные документы хозяйственных товариществ оставляет открытым вопрос о необходимости и порядке участия нотариуса в удостоверении вносимых изменений и дополнений в учредительные документы товариществ.
Отмена нотариального удостоверения устава товарищества и его государственной регистрации закономерно повлекла отсутствие необходимости в государственной регистрации и нотариальном заверении изменений в устав. Однако из этого правила есть исключение: государственная перерегистрация требуется в случае изменения состава участников хозяйственного товарищества.
Согласно ст. 14 Закона РК от 17.04.1995 г. № 2198 «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» для государственной перерегистрации хозяйственных товариществ по основанию изменения состава участников, за исключением хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра участников хозяйственного товарищества осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, имеющим лицензию на осуществление деятельности по ведению системы реестров держателей ценных бумаг, представляется документ, подтверждающий отчуждение (уступку) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части в соответствии с законодательными актами РК и учредительными документами. В случае когда стороной договора отчуждения (уступки) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части является физическое лицо, то подлинность подписи физического лица подлежит нотариальному засвидетельствованию.
Таким образом, нотариальное обеспечение процедуры внесения изменений и дополнений в учредительные документы хозяйственных товариществ сводится к двум действиям: удостоверению договора присоединения к учредительному договору товарищества и договора отчуждения доли в уставном капитале товарищества, когда стороной выступает физическое лицо.
Далее остановимся на отдельных современных практических проблемах, складывающихся при нотариальном удостоверении, а также при необходимости истребования нотариусом учредительных документов субъектов частного предпринимательства при совершении ряда нотариальных действий.
Первый актуальный вопрос связан с выполнением нотариусом требований о проверке правоспособности юридического лица, обратившегося за совершением любого нотариального действия. В соответствии со ст. 43 Закона РК «О нотариате» нотариус выясняет правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках. Согласно п. 7 Правил совершения нотариальных действий нотариусами правоспособность юридического лица, в том числе и иностранного, зарегистрированного на территории РК, определяется по свидетельству о его государственной регистрации и уставу (положению) юридического лица, а также через ЕНИС в государственной базе данных «Юридические лица». Нотариальное действие не совершается, если оно противоречит целям и задачам, указанным в уставе (положении) юридического лица. Полномочия первого руководителя юридического лица проверяются по уставу (положению), свидетельству о регистрации (перерегистрации) юридического лица, приказу (решении) о назначении его на должность.
Таким образом, нотариус во всех случаях при совершении нотариального действия с участием юридического лица истребует его устав (положение). Отмена в отношении хозяйственных товариществ обязательного свидетельствования подлинности подписей в уставах и их государственной регистрации приводит на практике в целом к отсутствию у данных субъектов уставов: учредители юридических лиц попросту перестали их изготавливать, а если даже устав имеется, то подпись в нем, проставленная физическим лицом либо представителем юридического лица, без нотариального свидетельствования фактически нивелирует юридическую силу соответствующего документа.
Де-факто нотариусы для совершения нотариальных действий не принимают документы, составленные либо утвержденные физическими лицами, поскольку естественно и обоснованно возникают сомнения в юридической силе и «чистоте» такого рода документов. Эти же сомнения возникают в случае, если, например, для сделки представлен устав хозяйственного товарищества, где подпись от имени учредителя - юридического лица скреплена его печатью. Изложенная практика не опирается на прямое указание нормативных правовых актов, но оправдана с позиции презумпций достоверности и законности нотариально оформленных документов.
Вместе с тем документы, исходящие от нотариуса, обладают повышенной юридической, доказательственной силой. Эта доказательственная сила заключается в том, что нотариус, совершая нотариальное действие, безусловно устанавливает и подтверждает что: конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями обратились к нотариусу; конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями обладают праводееспособностью на осуществление того или иного права; конкретное лицо либо его представитель с надлежаще оформленными полномочиями высказали свободное волеизъявление на осуществление того или иного права; в отношении конкретного лица (лиц) возникли, изменились, прекратились бесспорные права и обязанности; конкретному лицу либо его представителю с надлежаще оформленными полномочиями были разъяснены значение, смысл, последствия совершаемого нотариального действия; совершенное нотариальное действие соответствует законодательству по форме и содержанию, за его совершение нотариусом был взыскан установленный нотариальный тариф. Нотариально не засвидетельствованные уставы хозяйственных товариществ указанными свойствами не обладают, что позволяет сделать вывод об их юридической уязвимости.
Небольшая нотариальная практика, сложившаяся с начала 2013 г. при принятии нотариусом такого рода документов юридического лица, показывает, что нотариусы, как правило, предлагают участникам юридического лица нотариально засвидетельствовать подлинность подписей в соответствующем уставе, а в последующем совершить то или иное нотариальное действие. При этом проблема заключается в том, что участники хозяйственного товарищества могут сколько угодно раз принимать и утверждать новые редакции устава, нотариально свидетельствуя подписи, при этом нельзя гарантировать, что представленный нотариусу для совершения нотариального действия устав, ранее нотариально удостоверенный, является действующей, неизмененной редакцией устава на соответствующий момент.
В некоторых случаях дело доходит до абсурда при свидетельствовании верности копий устава: вместо того чтобы предоставлять, например, для участия в тендере нотариально оформленные копии устава хозяйственного товарищества, каждый раз свидетельствуются подлинности подписей (подписи) участников юридического лица в новой редакции устава, а для участия в тендере взамен копии представляется оригинал документа: тем самым снижаются финансовые затраты на нотариальные действия, поскольку, как правило, сумма заверения копий документов юридического лица значительно больше свидетельствования подлинности подписи физического лица.
Таким образом, отмена нотариального свидетельствования подлинностей подписей в уставе хозяйственных товариществ и их государственной регистрации если на первоначальном этапе создания товарищества способствует снижению финансовых затрат на создание бизнеса, то в последующем только усложняется процедура предоставления правоустанавливающих документов в государственные органы, нотариусу.
В данном аспекте хотелось бы остановиться еще на одном немаловажном моменте нотариального обеспечения предпринимательской деятельности товариществ, а именно нотариального сопровождения открытия счетов в банках. Как правило, при открытии счета юридическим лицом предоставляется минимум в одном экземпляре нотариально засвидетельствованный документ с образцами подписей уполномоченных лиц и оттиском печати. Действующими Правилами совершения нотариальных действий нотариусами данный вопрос не регламентируется, однако ранее действующей Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий в Республике Казахстан в п. 264 закреплялось, что при свидетельствовании подлинности подписей должностных лиц юридических лиц на карточках с образцами подписей и оттиска печати юридического лица, представляемых в банк, нотариус проверяет правоспособность юридического лица, а также подлинность подписи и полномочия должностного лица на право подписи. Копии документов, подтверждающих правоспособность юридического и полномочия должностного лица на право подписи, остаются у нотариуса. Таким образом, в настоящее время вышеназванная обязанность нотариуса по ксерокопированию и сохранению в архиве копий правоустанавливающих документов юридических лиц не установлена, в связи с чем возникает закономерный вопрос о целесообразности сохранения в номенклатуре дел нотариуса соответствующего дела с присвоенным индексом.
Вместе с тем в соответствии со ст. 43 Закона РК «О нотариате» при свидетельствовании подлинности подписи на документе с образцами подписей и оттисков печатей юридических лиц и свидетельствовании подлинности подписи физических лиц, при удостоверении сделок нотариус выясняет дееспособность граждан и проверяет правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках на момент совершения нотариального действия. В случае совершения сделки представителями проверяются их полномочия.
Подтверждением проверки вышеуказанных обстоятельств на практике являются действия следующего порядка: нотариус с оригиналов учредительных документов юридических лиц оставляет себе в архив копии с оригиналов документов для подтверждения правоспособности юридического лица, а именно: копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица; копию устава; копию решения (протокола) учредителя; копию приказа о назначении на должность руководителя; копию удостоверения личности либо паспорта. Дееспособность физического лица определяется при предоставлении документов, удостоверяющих его личность. Правоспособность юридического лица, в том числе иностранного, зарегистрированного на территории РК, определяется по свидетельству о его государственной регистрации и уставу (положению) юридического лица, а также через ЕНИС в государственной базе данных «Юридические лица». Нотариальное действие не совершается, если оно противоречит целям и задачам, указанным в уставе (положении) юридического лица.
Полномочия первого руководителя юридического лица проверяется по уставу (положению), свидетельству о регистрации (перерегистрации) юридического лица, приказу (решению) о назначении его на должность. Полномочия представителя юридического лица, а также руководителя филиала (представительства) определяются по доверенности за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, скрепленной печатью этой организации. Полномочия представителя физического лица проверяются по доверенности, выданной в соответствии со ст. 167 ГК РК.
Вместе с тем замена выдачи свидетельства о регистрации юридического лица, филиала и представительства электронной справкой не позволяет нотариусу при свидетельствовании подлинности подписи на документе с образцами печати и оттисков юридического лица истребовать полный перечень учредительных документов в оригинале: Устав (Положение) юридического лица, свидетельство о государственной регистрации (перерегистрации) юридического лица либо справку о зарегистрированном юридическом лице, филиале или представительстве (электронный документ), поскольку последняя справка, несмотря на то что выдается один раз, при регистрации юридического лица, не обладает степенью защиты оригинального документа: со справки можно сделать сколько угодно ксерокопий, которые могут быть представлены как оригинал документа.
Рассматриваемый вопрос обсуждался на заседании Правления Республиканской нотариальной палаты (Протокол № 1 от 08.02.2013 г.). С соответствующим решением должны были быть ознакомлены все нотариусы республики. В резолютивной части указанного протокола заседания закреплено, что с целью установления единой правоприменительной практики следует рекомендовать нотариусам при обращении за свидетельствованием подлинности на банковских карточках уполномоченных представителей юридических лиц, прошедших процедуру регистрации в электронном виде, истребовать полный перечень учредительных документов в оригинале: устав (положение) юридического лица, свидетельство о государственной регистрации (перерегистрации) юридического лица либо справку о зарегистрированном юридическом лице, филиале или представительстве (электронный документ), в обязательном порядке заверенную в соответствии с Правилами заверения электронных копий документов сотрудниками центров обслуживания населения, утвержденными постановлением Правительства РК от 01.11.2012 г. № 1393.
Таким образом, в соответствии с указанным решением Правления РНП нотариусам рекомендовано принимать справку о зарегистрированном юридическом лице, филиале или представительстве (электронный документ), в обязательном порядке заверенную в соответствии с Правилами заверения электронных копий документов сотрудниками центров обслуживания населения, утвержденными постановлением Правительства РК от 01.11.2012 г. № 1393. Для юридических лиц необходимо каждый раз, для совершения любого нотариального действия, обращаться в ЦОН для электронного заверения справки о зарегистрированном юридическом лице, филиале или представительстве, что естественно создает неудобства для данных субъектов, ведет к дополнительным затратам временного и материального характера. Соответственно и с представленной точки зрения участия в нотариальном производстве хозяйственных товариществ отмена нотариального удостоверения и регистрации их учредительных документов, а также осуществление их государственной регистрации исключительно в электронном виде практически повлекло создание новых «барьеров» на пути выстраивания и участия в экономических отношениях.