Какие из положений действующей редакции ст. 130 ГК РФ были подвергнуты критике со стороны гражданско-правовой науки? Во-первых, рекомендовалось исключить все суда (воздушные, морские, внутреннего плавания), а также космические объекты из перечня объектов недвижимого имущества1. Во-вторых, признавалось необходимым сделать перечень недвижимого имущества в ГК закрытым, убрав положения о том, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество2.
______________________
1 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 6-99.
2 Там же.
В-третьих, признание участков недр объектами недвижимого имущества характеризовалось как «не имеющее юридического смысла», поскольку действующее законодательство о недрах признает их объектами исключительной собственности государства1. В-четвертых, объекты незавершенного строительства, включенные в перечень недвижимости, получили негативную оценку в цивилистической науке в качестве одного из элементов недвижимого имущества. Е.А. Суханов назвал их «наследием прежнего правопорядка» и чисто «российским явлением», за которое законодателю можно только оправдываться2. В-пятых, неудачным признавался и главный признак недвижимости, связывающий ее суть с невозможностью перемещения без несоразмерного ущерба хозяйственному назначению. О сомнительности данного критерия писали классики российской цивилистики3. Уже в XIX в. было понятно, что юридическое деление на движимости и недвижимости нельзя совместить с физической подвижностью или неподвижностью вещей. Что получилось бы, если бы были убраны из легальной конструкции эти уязвимые для критики положения? Здесь уместной была бы фраза, которую Евангелие от Матфея (глава 24, стих 2) вложило в уста Иисуса: «Истинно говорю вам: не останется здесь камня на камне; все будет разрушено». Действительно, «оставшееся» уже не было бы определением центрального понятия гражданского права, без которого немыслим современный гражданский оборот.
Можно ли найти определение недвижимого имущества в гражданско-правовой литературе, подходящее для использования в качестве новой легальной конструкции? Думаю, что нет.
______________________
1 Суханов Е.А. О понятии недвижимости и его влиянии на иные гражданско-правовые категории // Вестник гражданского права. 2008. № 4. С. 10.
2 Там же.
3 См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 160-161.
Е.А. Суханов сформулированные подходы образно назвал «филологическими изысканиями схоластического характера»1. Какой же путь избрать для того, чтобы наметить штрихи к новому взгляду на категорию недвижимого имущества? На мой взгляд, для этого необходимо внимательно присмотреться к зарубежным образцам, идеям, которые могут быть вполне плодотворны для творческого заимствования.
Идея номер 1. Она содержится в Германском гражданском уложении. Суть ее состоит в выделении земельного участка как объекта особого рода. Е.А. Суханов немецкий подход назвал «новым критерием», которому должно отвечать современное гражданское право2. Думается, следовало бы согласиться с немецким законодательством и в том, что само понятие «недвижимость» следует исключить из легального текста закона. При этом всем движимым вещам противопоставить именно земельные участки. Понятно, что земельные участки немыслимы без растений, строений, посеянных в ней семян и т.д. и т.п. Все эти вещи ГГУ называет составными частями земельного участка. При этом одни составные части являются существенными (§ 94 ГГУ), другие - представляют собой вещи, связанные с землей лишь для целей временных (§ 95 ГГУ)3.
Идея номер 2. Ее можно обнаружить в тексте Гражданского кодекса Франции4. В этом нормативном акте представлена целая художественная картинка всего того, что нужно поместить на земельный участок, чтобы обеспечить его рачительное, хозяйское использование. Здесь названы и мельницы, и скот, и инвентарь, и солома, и удобрения - в общем, все необходимое для ведения хозяйства.
______________________
1 Суханов Е.А. О понятии недвижимости... С. 6.
2 Там же. С. 10.
3 Burgerliches Gesetzbuch. URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/ index.html
4 Code civil. Version consolidee au 19 mai 2013. URL: http://www.legi-france.gouv.fr
Предметы такого рода Гражданский кодекс Колумбии 1873 г. называет «постоянно предназначенными для использования, обработки недвижимости, либо получения дохода от нее»1 (ст. 658). Солидный перечень необходимых для развития земельного участка недвижимостей приводит ГК Филиппин. В список этого кодекса вошли деревья, растения, выращенные плоды, машины, сосуды, инструменты для обработки, удобрения, скотные дома, улья, рыбные пруды и т. п. предметы2.
Развернутым списком недвижимых вещей, необходимых для обработки земли, может похвастаться и Мексика (Мексиканские Соединенные Штаты). Ст. 750 ГК этой страны рассматривает в качестве недвижимых вещей насаждения, деревья, удобрения, электрические и вспомогательные установки, производительный скот, машины, инструменты, оборудование, предназначенные для ведения производства в имении3. Мне лично импонирует такого рода законодательный подход, который нацеливает на хозяйствование на земле, обеспечивая так необходимую воспитательную функцию гражданского права.
Третий урок законодателю России можно извлечь из редакции ст. 117 ГК Казахстана. Он связан с местом, которое определяет кодифицированный закон для зданий и сооружений. В Российской Федерации эти результаты строительной деятельности помещены сразу после общего определения, гласящего, что недвижимыми вещами являются все те объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. В результате на практике субъекты гражданско-правовых отношений считают необходимым подтвердить только этот единственный признак, который они считают вполне достаточным для признания результата строительства объектом недвижимого имущества. При этом на задний план уходит элементарная законность его возведения.
_____________________
1 Código civil. URL: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ codigo/codigo_civil.html
2 Civil code of the Philippines. URL: http://www.chanrobles.com/civilcode ofthephilippines.htm
3 Codigo civil de la Republica Mexicana. URL: http://info4.juridicas.unam.mx
С такого рода казусами сталкивается судебная практика. Например, возвели башню сотовой связи, игнорируя существующий порядок строительства объектов связи и ввод их в эксплуатацию. Казалось бы, на предписание компетентных органов надо реагировать адекватно, устраняя допущенные нарушения закона. Однако коммерсанты, используя редакцию ст. 130 ГК РФ, идут иным путем. Они представляют в суд заключение экспертизы, что башня связи легко перемещается, а значит, объектом недвижимости не является и можно действовать без учета необходимых строительных норм и правил. Судебные органы, если и «ведутся» при первоначальном рассмотрении дела на эту уловку, впоследствии исправляют ситуацию. В решениях судов констатируется, что для признания объекта недвижимым необходимо в первую очередь его создание в установленном законом и иными правовыми актами порядке, с получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных и строительных норм и правил1. Вот почему редакция ст. 117 ГК Казахстана является более предпочтительной, поскольку здания и сооружения занимают здесь вполне достойное место, следуя в перечне за земельными участками.
Итак, если бы создавалась новая редакция ст. 130 ГК РФ, то можно было бы, во-первых, убрать из ее названия и текста сам термин «недвижимое имущество»; во-вторых, выделить в особую категорию вещей земельные участки, при этом предусмотрев их видовое разнообразие; в-третьих, дать развернутую классификацию того (тех вещей), что необходимо для целевого, рачительного, хозяйского использования земельных участков; в-четвертых, исключить из перечня такие быстро перемещающиеся объекты, как космические с разного рода судами; в-пятых, убрать упоминание об объектах незавершенного строительства, которые по своему существу не должны являться полноценными объектами гражданских прав; в-шестых, отказаться от критерия, связывающего недвижимость с невозможностью перемещения без несоразмерного ущерба хозяйственному назначению; в-седьмых, внести уточнение, заключающееся в том, что здания и сооружения как объекты гражданских прав должны быть возведены в соответствии с порядком и правилами, устанавливаемыми специальным законодательством.
__________________
1 Постановление ФАС СЗО от 29.11.2004 г. № А-13-5384/0309.
ЗАЩИТА НОТАРИАТОМ ПРАВА
СУБЪЕКТОВ УСЫНОВЛЕНИЯ ДАВАТЬ СОГЛАСИЕ
НА УСЫНОВЛЕНИЕ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, АНГЛИИ И США
Необходимость совершенствования государственной политики Российской Федерации в сфере защиты детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, остро ставит вопрос воспитания ребенка в его кровнородственной семье, а в случае невозможности ее сохранения - передачи ребенка на семейное воспитание, прежде всего на усыновление, с обеспечением правовых гарантий по защите прав усыновляемого ребенка и других субъектов усыновления, заметная роль в предоставлении которых должна принадлежать нотариату.
Это связано с тем, что основной задачей нотариата является защита прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (ст. 1)1. Таким образом, нотариат, как институт обеспечения конституционных прав граждан на защиту, не только должен обеспечивать безопасность участников правоотношений, но и предотвращать правонарушения, что с успехом используется во многих зарубежных правопорядках. В то же время сегодня в Российской Федерации нотариат осуществляет лишь удостоверительные функции: согласно абз. 2 ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, «нотариус, свидетельствуя подлинность подписи, не удостоверяет фактов, изложенных в документе, а лишь удостоверяет, что подпись сделана определенным лицом», что значительно снижает его правозащитные функции, в том числе при усыновлении ребенка.
___________________
1 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 г. № 4462-1) (ред. от 05.04.2013 г.) // Российская газета. 1993, 13 марта.
Одним из основных прав ребенка является его право жить и воспитываться в семье (п. 2 ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации, далее - СК РФ), которому корреспондирует обязанность родителей по его воспитанию, защите и содержанию (ст. 63, 64, 80 СК РФ). В случае невозможности или нежелания родителей исполнять свои родительские обязанности родитель, не лишенный своих родительских прав, вправе дать согласие на усыновление ребенка, закрепленное в п. «а» ст. 21 Конвенции ООН о правах ребенка, п. 1 ст. 129 СК РФ \ Следует отметить, что право родителей ребенка давать согласие на его усыновление основывается на принципе недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи, в основе которого лежит теория естественных прав. К сожалению, в России этот принцип долгое время опровергался и предавался забвению на основе концепции отмирания института семьи. Сегодня необходимость соблюдения международного принципа неприкосновенности личной и семейной жизни, провозглашенного в ст. 8 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, должна выступать гарантией от непропорционального вмешательства государства в дела семьи, что имеет прямое отношение к праву родителей давать согласие на усыновление своего ребенка.
Элементы теории естественных прав, включая передачу прав на ребенка, легли в основу доктрины неприкосновенности частной семейной жизни или родительской автономии стран общего права, прежде всего Англии и США. Правомерность получения согласия родителей на усыновление здесь вытекает из принципа родительской автономии, основанного на естественных правах человека, нормах общего права и культурных традиций, согласно которым родители имеют преимущественное право в отношении своих детей, на «владение и контроль».
___________________
1 Собрание законодательства Российской Федерации. 26.01.2009. № 4. Ст. 445.
В одном из судебных решений начала XX столетия было сказано: «Несмотря на то, что право естественных родителей на охрану своих детей не является имущественным правом в том самом смысле, как если бы ребенок являлся движимым имуществом... это всегда считалось, даже в примитивных цивилизациях, одним из их главнейших естественных прав»1. И далее: «Так же, как лицо не может быть лишено даже 1 доллара своей собственности без надлежащего процесса, было бы чудовищно поддерживать, что родитель может лишиться своего ребенка, не предоставив ему своей защиты. Только те, кто производит детей на свет, имеют право передавать их другим»2. Таким образом выражается стремление государства сохранить кровнородственную среду ребенка как среду наиболее для него естественную. И если к участникам правоотношений по усыновлению российское семейное законодательство традиционно относит только усыновителей и усыновленных, то в Англии и США субъекты усыновления традиционно рассматриваются как «триада», включающая в себя не только усыновляемого ребенка и его усыновителей, но и родителей ребенка, что в полной мере соответствует международным требованиям.
Наиболее распространенными случаями, когда требуется согласие родителей ребенка на усыновление, является усыновление ребенка его отчимом (мачехой), т.е. супругом родителя в повторном браке - вид усыновления, получивший широкое распространение в Российской Федерации в начале 90-х гг. XX в.
__________________
1 Цит. по: Hollinger J.H. Adoption Law and Practice. Vol. 1. N. Y.: LexisNexis, 2010. § 1.01[2] [a]. P. 9.
2 Там же.
Это было обусловлено значительным ростом числа разводов, количество которых в связи с коренной ломкой социально-экономических отношений резко возросло в этот период, что не могло не сказаться на семье, подорвав ее экономические и нравственные устои: число повторных браков на тот период превысило 60% от общего числа всех браков1. Усыновление ребенка отчимом или мачехой в Англии начало быстро развиваться еще в 60-70-х гг. XX в., достигнув к 80-м гг. 70% от общего числа всех усыновлений2. В США более половины всех усыновлений также осуществляются мачехами или отчимами, как правило, в отношении детей старшего возраста3.
Сегодня доля усыновлений пасынков или падчериц отчимами или мачехами в России продолжает оставаться высокой и составляет 50-60% от общего числа усыновлений4. В то же время, согласно официальным статистическим данным, в Российской Федерации в 2005 г. было отменено 240 усыновлений, при этом более 62,5% (150 случаев) из общего количества отмененных усыновлений произошло в случаях усыновления детей отчимами и мачехами5.
Вторым по распространенности случаем, когда от родителя требуется получение согласия на усыновление ребенка, является согласие матери новорожденного ребенка на его усыновление.
________________
1 В 1994 г. из 376 103 усыновленных 227 106 было усыновлено отчимами и мачехами (60,38%); в 1995 г. - из 374 019 детей отчимами и мачехами было усыновлено 237 666 (63,54%); в 1996 г. из 380 862 усыновленных отчимами и мачехами было усыновлено 241 035 детей (63,28%). URL: http://www.gks.ru/dbscripts/cbsd/dbinet.cgi
2 В 1998 г. в Великобритании более 50% всех приказов об усыновлении было вынесено судом в пользу отчимов (мачех); в 2005 г. их число снизилось до 20% от общего количества всех выносимых приказов об усыновлении. См.: Department for Constitutional Affairs. Judicial Statistics Annual Report 2005. L., May 2006. P. 71.
3 См.: KreiderR.M. Adopted Children and Stepchildren:2000//U.S. Census Bureau, Census 2000 Special Reports, August 2003. URL: www.census.gov/ prod/2003pubs/censr-6.pdf
4 URL: http://www.rfdeti.ru/print/2174
5 URL: http://www.usynovite.ru/statistics/2005/canceled/. Строка «количество отмененных усыновлений» после 2005 г. отсутствует, поэтому точно сказать о сегодняшней тенденции в данной области не представляется возможным.
Так, по данным Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка П. А. Астахова, в 2012 г. более 6 тыс. детей было оставлено в роддомах1. Не случайно в Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012-2017 гг.2 была поставлена задача по обеспечению юридического и психологического сопровождения рожениц в женских консультациях и родильных домах.
Необходимость защиты прав детей, как передаваемых на усыновление, так и уже усыновленных, остро ставит вопрос о совершенствовании в Российской Федерации процедуры получения нотариально удостоверенного согласия родителей ребенка на его усыновление.
Сегодня данный вопрос подвергается российским законодательством минимальному правовому регулированию. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 129 СК РФ согласие родителей ребенка должно быть выражено в заявлении, нотариально удостоверенном или заверенном руководителем организации, в которой находится ребенок, оставшийся без попечения родителей, либо органом опеки и попечительства по месту производства усыновления ребенка или по месту жительства родителей, а также может быть выражено непосредственно в суде при производстве усыновления. Для того чтобы установить, что согласие родителя на усыновление является осознанным и добровольным, нотариусу следует применять нормы гражданского законодательства об односторонних сделках и последствиях их недействительности (гл. 9 ГК РФ). Так, согласие на усыновление будет являться недействительным, если оно дано лицом, признанным судом недееспособным или ограниченно дееспособным, а также супругом такого лица (п. 1 ст. 127 СК РФ); если оно совершено под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 СК РФ). Однако в любом случае действительное согласие родителей на усыновление ребенка может быть дано только после его рождения (п. 3 ст. 129 СК). Предварительная дача согласия родителей на усыновление еще не родившегося ребенка законом не допускается.
___________________
1 URL: http://www.rfdeti.ru/display.php?id=6782
2 Указ Президента РФ от 01.06.2012 г. № 761 //Собрание законодательства Российской Федерации. 04.06.2012. № 23. Ст. 2994.
В Англии установление личности родителей ребенка и проверка их дееспособности также являются основными вопросами для обеспечения правовых гарантий действительности полученного согласия на усыновление ребенка. Согласно английским Правилам семейного судопроизводства 2010 г., согласие родителей ребенка или его опекуна на вынесение судебного приказа об усыновлении ребенка должно быть дано «безусловно и с полным пониманием сущности и результата вынесения такого приказа и засвидетельствовано»1. Особенностью английского законодательства является то, что правом давать согласие на усыновление наделяются усыновители ребенка, если ребенок был усыновлен ими ранее. Следует отметить, что в СК РФ право бывших усыновителей, когда усыновление отменено при отсутствии их вины, давать согласие на усыновление не предусмотрено. Хотя по логике вещей такое право у них, как бывших родителей ребенка, быть должно. Однако если в Англии усыновление может быть отменено лишь в крайних случаях, когда существует возможность повторного усыновления ребенка и ребенок передается от одних усыновителей другим, то в Российской Федерации, как правило, у ранее усыновленного ребенка родителей нет, а если они и есть, то в подавляющем большинстве случаев передача ребенка родителям противоречит его интересам, и поэтому ребенок вновь передается на государственное попечение.
________________
1 Rule 16/32 Family Procedure Rules 2010 and Practice Direction 16A.
В этом случае нет необходимости в получении согласия бывшего усыновителя на усыновление, даже если отмена усыновления состоялась не по вине усыновителя. Однако исключение могут представлять родственные усыновления. Например, если отмена усыновления была произведена в отношении ребенка, чьим усыновителем была бабушка, состояние здоровья которой не позволяет воспитывать и содержать ребенка, но она переживает за судьбу внука и ей небезразлично, кем он будет усыновлен, то ее согласие на усыновление необходимо.
Серьезным пробелом в российском законодательстве, негативно влияющим на защиту прав всех субъектов усыновления, является вопрос об отзыве согласия на усыновление. Согласно п. 2 ст. 129 СК РФ, «родители вправе отозвать данное ими согласие на усыновление ребенка до вынесения решения суда о его усыновлении». Таким образом, даже нотариальное удостоверение родительского согласия на усыновление ребенка не гарантирует того, что родитель не может отказаться от данного им согласия.
В то же время законодательство стран общего права устанавливает конкретные сроки, в течение которых согласие на усыновление может быть как дано, так и отозвано, предусматривая специальные положения для передачи на усыновление новорожденных детей. Так, в Англии согласие матери является недействительным, если оно дано в отношении ребенка до истечения шестинедельного срока со дня его рождения. Такой способ защиты как интересов ребенка, так и его матери был установлен Законом об усыновлении 1949 г. и имел своей целью дать время для восстановления здоровья матери после родов и обдумывания ею последствий такого серьезного шага1, однако сама передача ребенка разрешается с ее неформального согласия2.
_________________
1 Adoption Act 1949, s. 52(3).
2 Ibid. S. 18(1).
В США тридцать штатов и округ Колумбия требуют, чтобы до того, как будет дано согласие, прошел определенный период ожидания, высчитываемый как в часах, так и днях. Так, минимальный период ожидания составляет 12 часов в Канзасе и 24 часа в Юте; наиболее длительные периоды установлены в Калифорнии и Вашингтоне - 10 дней и в Род-Айлэнде - 15 дней1.
К числу условий усыновления в Российской Федерации относится согласие ребенка, которому исполнилось десять лет (п. 1 ст. 132 СК РФ). Кроме возрастных ограничений, никаких других требований к согласию ребенка на свое усыновление СК РФ не предъявляет. Не требуется при этом и нотариального удостоверения согласия. Однако, как справедливо указывают Ю.Ф. Беспалов, О.А. Егорова и О.Ю. Ильина, письменное заявление о согласии ребенка не всегда выражает подлинную волю2. Предложение авторов выяснять подлинную волю ребенка в суде3, на наш взгляд, является довольно спорным, поскольку, как утверждают сами авторы, «присутствие ребенка в суде может неблагоприятно повлиять на последнего»4. Считаем, что для выяснения подлинной воли ребенка должна быть создана доверительная неформальная обстановка, которая может быть в качестве одного из вариантов создана нотариусом одновременно с профессиональным оформлением им согласия ребенка на усыновление.
_____________________
1 См.: Jasper M.C. The Law of Adoption / by Margaret С Jasper. N. Y.: Oceana, 2008 (Oceana's legal almanac series. Law for the layperson). P. 41.
2 Семейное право / Под ред. Ю.Ф. Беспалова, О. А. Егоровой, О.Ю. Ильиной. М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2009. С. 306.
3 См. там же.
4 Там же.
В Англии согласия ребенка на свое усыновление не требуется вообще. Еще в 1996 г. в законопроект об усыновлении были включены предложения о получении согласия на усыновление от детей, достигших двенадцатилетнего возраста, подобно положениям, существующим в шотландском праве1, однако они подверглись критике со стороны английских агентств по усыновлению, считавших, что семьи возлагают слишком тяжелое бремя ответственности на своих детей2.
В США в каждом штате имеются свои требования к согласию родителей на усыновление ребенка. Так, в Калифорнии родитель должен подтвердить, что данное им согласие является «полным, свободным и что он передает все свои права охраны и содержания ребенка конкретному лицу и не может требовать ребенка обратно»3.
Особо следует остановиться на вопросе формы получения согласия на усыновление. В настоящее время Министерством образования и науки РФ предусмотрена форма заявления о согласии на усыновление (удочерение) матери новорожденного ребенка, подаваемого на имя директора (главного врача) лечебно-профилактического учреждения, учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей4, которое заверяется подписью и печатью руководителя данного учреждения, чего, на наш взгляд, недостаточно. Это связано с тем, что именно сфера усыновления является наиболее болезненной и подверженной коррупции, что подтверждается многочисленными нарушениями прав детей, которые были допущены как в случаях национального, так и, особенно, международного усыновления, когда фактически осуществлялась продажа российских детей иностранным гражданам.
__________________
1 См.: Adoption (Scotland) Act 1978. S. 12(8).
2 Select Committee on the Adoption and Children Bill 2001 (H.C.P. 431 ii) evidence of BAAF, § 10.2.
3 On-line Forms and Publications A - D. AD 1C (3/10) - Parental Consent to Adoption (Outside California). URL:http://www.cdss.ca.gov/cdssweb/PG164. htm
4 См.: Приказ Минобрнауки РФ от 12.11.2008 г. № 347 «Об утверждении Административного регламента Министерства образования и науки Российской Федерации по исполнению государственной функции федерального оператора государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и выдачи предварительных разрешений на усыновление детей в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации» // Российская газета. 2009. 20 февр.
Не случайно, по мнению Л.М. Пчелинцевой, особого подхода требует решение вопроса о передаче на усыновление детей одиноких несовершеннолетних матерей1.
Исходя из богатой практики стран общего права, считаю, что в российское законодательство следует ввести требование об обязательном нотариальном удостоверении таких заявлений, что позволит нотариату в полной мере проявить свою правозащитную функцию. Необходимо также ввести и требование об обязательном нотариальном удостоверении согласия родителей на усыновление ребенка в случаях международного усыновления. Например, в Англии при усыновлении ребенка за пределами Соединенного Королевства согласие родителей ребенка требует нотариального удостоверения государственным нотариусом (a public notary). В США в случаях усыновления ребенка внутри штата нотариальное удостоверение родительского согласия не обязательно, в случаях же, когда ребенок передается на усыновление в другой штат или за пределы США, а также если один из родителей ребенка несет службу в вооруженных силах США, его согласие должно быть удостоверено подписью и печатью государственного нотариуса (a notary public).
Семейным кодексом РФ специальная форма согласия на усыновление не установлена, поэтому, как правило, на практике заявление родителя о согласии на усыновление составляется в произвольной форме, а нотариус после установления личности и проверки дееспособности гражданина лишь свидетельствует подлинность подписи на документах, что не всегда способствует защите прав как самих родителей, так и ребенка, на усыновление которого они дают свое согласие.
___________________
1 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России: Учебник для вузов. 5-е изд., перераб. М.: Норма, 2007. С. 534.
Как видим, функция нотариусов в Англии и США заключается не только в том, чтобы свидетельствовать подлинность подписи согласия на усыновление, но и удостоверять факты, изложенные в этом согласии. Поэтому несмотря на различные формулировки, составляющие содержание согласия на усыновление, как по английскому, так и по американскому праву, форма согласия включает в себя обязательные условия, которые эффективно защищают права субъектов усыновления, на которые стоило бы обратить внимание и российским нотариусам. Это, во-первых, удостоверение нотариусом или судом того факта, что родитель, давая согласие на усыновление ребенка, не получил за это какого-либо вознаграждения. Это положение полностью соответствует п. «d» ст. 21 Конвенции ООН о правах ребенка, где говорится о том, что государство обязано принимать все необходимые меры для того, чтобы «в случае усыновления в другой стране устройство ребенка не приводило к получению неоправданных финансовых выгод». Во-вторых, это удостоверение факта о том, какое именно агентство по усыновлению принимало участие в усыновлении ребенка и где родитель получил надлежащую правовую консультацию о последствиях добровольно данного им согласия на усыновление, что соответствует требованиям п. «а» ст. 21 Конвенции ООН о правах ребенка.
В российской юридической литературе предлагаются различные варианты заявлений о согласии на усыновление, в том числе согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет, на его усыновление1, но ни одно из них не содержит подобных условий. Сравним предлагаемое заявление о согласии ребенка на свое усыновление с аналогичной формой согласия ребенка в США.
_____________________
1 См.: Кабанов О.М. Заявление о согласии ребенка, достигшего возраста 10 лет, на его усыновление. Подготовлено для системы Консультант-Плюс, 2011.
Например, в штате Нью-Йорк, помимо подписи самого ребенка, достигшего возраста 14 лет, требуется подпись его усыновителей, данные о которых указаны в заявлении о согласии1, а также обязательное нотариальное удостоверение государственным нотариусом, что представляется справедливым и может быть использовано в предлагаемой российской форме согласия на усыновление.
В связи с вышеизложенным особый интерес вызывает законопроект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» от 18 ноября 2011 г.2, который по сравнению с Основами законодательства Российской Федерации о нотариате содержит ряд изменений, которые могли бы способствовать защите прав субъектов усыновления.
На наш взгляд, ст. 17 законопроекта «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» (далее - законопроект), частично восполняет существующий законодательный пробел, предусматривая, что «в целях реализации прав и законных интересов граждан нотариус консультирует их по вопросам совершения нотариальных действий, по просьбе указанных лиц осуществляет сбор необходимых для совершения нотариального действия сведений путем получения юридически значимой информации от государственных органов, организаций, физических лиц и иных органов и лиц». Таким образом создается серьезное препятствие для посредников при усыновлении. Особенно это касается случаев усыновления новорожденных детей, в отношении которых родители могут давать согласие на их усыновление вынужденно, в силу стечения различных обстоятельств, в том числе тяжелого материального положения семьи, под воздействием оказываемого на них давления и т.п.
__________________
1 См.: Official Form 2-С КС. A. § 641 N. Y. Admin. Code. Цит по: Hollinger J.H. AdoptionLaw and Practice. Vol.2. N. Y.: LexisNexis. § 6.04[6] [а]. P. 151 -152.
2 URL: http://www.rg.ru/prinable/2011/11/18/notariat-site-dok.html
Вместе с тем положение о том, что сбор необходимых данных нотариус осуществляет «по просьбе указанных лиц» применительно к правоотношениям по усыновлению, недопустимо. Согласно п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о правах ребенка государство обязано обеспечить, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Поэтому получение нотариусом юридически значимой информации при получении согласия родителя ребенка на его усыновление должно быть сформулировано в императивной форме.
Еще одним важным нововведением, способствующим защите прав участников правоотношений по усыновлению в Российской Федерации, является предусмотренный в законопроекте раздел IV «Нотариальное производство», в котором выделены «полноценные стадии, которые имеют свои границы, особенности и процессуальную завершенность»1. В частности, ст. 136 устанавливает, что «в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами, нотариальное действие совершается с участием свидетелей». Присутствие свидетелей применительно к получению согласия родителей на усыновление ребенка позволяет не только удостоверить подлинность личности родителя, но и установить истинность его мотивов нежелания или невозможности воспитывать своего ребенка. Такое положение соответствует общепринятой практике развитых правопорядков.
Например, в США, по законодательству штата Массачусетс, согласие родителей на усыновление ребенка должно быть дано в письменной форме, в которой заглавными буквами должно быть написано: «Я понимаю, что этот отказ является окончательным и не подлежит отмене».
_________________
1 Романовская О.В. К проекту Закона о нотариате // Нотариус. 2012. № 4. С. 9.
При этом согласие должно быть «удостоверено и подписано перед государственным нотариусом, в присутствии двух компетентных свидетелей, один из которых может быть выбран», как правило, матерью ребенка1.
Вместе с тем анализ законопроекта свидетельствует о недостаточном правовом регулировании вопросов, связанных с защитой прав субъектов усыновления. Особенно уязвимым в этом отношении представляется вопрос о функциях государственных нотариальных контор, которым в законопроекте нет места, поскольку согласно ст. 2 «нотариат не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления», хотя на него и возлагается осуществление публично-правовых функций, что существенно может изменить природу его деятельности. Как уже ранее упоминалось, в США удостоверение согласия на усыновление, даваемое как родителями, так и самим ребенком, достигшим определенного возраста, производится исключительно государственными нотариусами, поскольку сфера усыновления является сферой государственных интересов и поэтому строго контролируется государственными органами с целью предотвращения правонарушений в отношении субъектов усыновления.
Пожалуй, стоит задуматься над тем, каким образом частными нотариусами будет осуществляться эффективная защита прав детей, оставшихся без попечения родителей и подлежащих усыновлению? Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. устанавливают ответственность лишь нотариусов, работающих в государственной нотариальной конторе, которые в случае совершения действий, противоречащих законодательству РФ, несут ее в установленном законом порядке (ст. 17).
___________________
1 См.: Adoption of Thomas.408 Mass. 446. May 8, 1990-September 25, 1990. Berkshire County. URL: http://masscases.com/cases/sjc/408/408mass446.html
В случае совершения нотариусом, занимающимся частной практикой, аналогичных действий, их деятельность может быть просто прекращена по представлению должностных лиц либо другими компетентными органами. Так, несмотря на сохранение в законопроекте ограничений, связанных со статусом нотариуса (ст. 33), что нотариус не вправе оказывать посреднические услуги при совершении нотариальных действий, не установлена конкретная ответственность за оказание подобного рода услуг, что особенно важно при передаче детей на усыновление. В США, например, где существуют подобные ограничения в деятельности нотариуса, в одном из судебных решений согласие несовершеннолетнего родителя на усыновление своего ребенка было признано недействительным на основании того, что государственный нотариус, удостоверивший данное согласие, оказался работником агентства по усыновлению, в котором несовершеннолетний подписал отказ от своих родительских прав1.