В связи с этим следует согласиться с мнением независимого эксперта О.М. Сычева, уполномоченного на проведение экспертизы на коррупциогенность, о том, что в ст. 108 нового закона «Формы контроля за деятельностью нотариуса» часть 2 («порядок проведения нотариальными палатами плановых и внеплановых проверок устанавливается Федеральной нотариальной палатой») нужно дополнить указанием на необходимость совместного утверждения с Министерством юстиции РФ, так как нотариус выполняет публично-правовые функции, и решения одной некоммерческой организации, хоть и выполняющей отдельные государственные функции, явно недостаточно2.
Таким образом, необходимо дальнейшее расширение правозащитной функции нотариата в Российской Федерации, которая обязательно должна охватывать сферу защиты прав субъектов усыновления - родителей, усыновляемого ребенка и усыновителей - и не только свидетельствовать подлинность их подписей на документах, но и удостоверять факты, имеющие правовое значение для защиты их прав.
_________________
1 Ibid.
2 Сычев О.М. Экспертное заключение на проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» (общая часть) // Нотариус. 2011. № 3. С. 7-8.
Необходимость такой защиты в дальнейшем будет возрастать: это связано не только с решением государственной задачи по семейному устройству детей, оставшихся без попечения родителей, но и прежде всего с задачами сохранения кровнородственной семьи ребенка, предоставления гарантий того, что ребенок не будет разлучен со своими родителями вопреки их желаниям, постепенного перехода Российской Федерации к системе открытого усыновления, предполагающего общение ребенка со своими родителями и другими кровными родственниками, не противоречащее его интересам.
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ АВТОРСКОГО ДОГОВОРА ЗАКАЗА
Правовое регулирование отношений, возникающих из авторских договоров заказа, имеет давнюю историю. Еще в царской России были известны договоры, предусматривавшие обязательства автора по созданию произведений науки, литературы, искусства, более того, дореволюционное российское законодательство позволяло заключать договоры «запродажи» авторских прав на произведения, которые будут созданы в будущем. Известным примером такого договора может быть договор, заключенный А.П. Чеховым со своим издателем, по которому писатель уступил авторские права на все свои будущие произведения, включая пьесы1.
Регулировались соответствующие отношения и советскими гражданскими кодексами: речь шла о договорах по созданию произведений изобразительного искусства в целях публичного выставления (договоры художественного заказа) (ст. 499 Гражданского кодекса БССР 1964 г., ст. 504 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.).
После распада СССР развитие законодательства об интеллектуальной собственности развивалось в рамках каждой отдельно взятой национальной правовой системы, что привело к серьезным различиям в правовом регулировании отношений, связанных с возникновением и использованием объектов интеллектуальной собственности, в целом и отношений по договорам заказа в частности.
__________________
1 Гаврилов Э.П. Авторские договоры в России // КонсультантПлюс [Электронный ресурс], 2009.
В соответствии с п. 1 ст. 986 Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. и п. 1 ст. 967 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) 1999 г. автор может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение, изобретение или иной результат интеллектуальной деятельности и предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем, исключительные права на использование этого результата.
На основании п. 1 ст. 1112 Гражданского кодекса Украины 2003 г. по договору о создании по заказу и использовании объекта права интеллектуальной собственности одна сторона обязуется создать объект права интеллектуальной собственности согласно требованиям другой стороны (заказчика) и в установленный срок.
В отличие от гражданских кодексов Беларуси, Казахстана, Украины, в части четвертой Гражданского кодекса России 2006 г. нет общей для всех объектов интеллектуальной собственности нормы о договоре заказа. Есть только три объекта, которые, по мнению российского законодателя, могут быть созданы на основании заключенного договора заказа: это произведение науки, литературы, искусства; программа для ЭВМ и база данных; топология интегральной микросхемы.
В п. 1 ст. 1288 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации 2006 г. сказано, что по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы, искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. В соответствии с п. 2 данной статьи договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах.
Согласно п. 1 ст. 1296 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации 2006 г., в случае, когда программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую программу или базу данных принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
На основании п. 1 ст. 1463 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации 2006 г. в случае, когда топология создана по договору, предметом которого было ее создание (по заказу), исключительное право на такую топологию принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное.
Модельный кодекс интеллектуальной собственности для государств-участников СНГ, принятый на 34-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ постановлением № 34-6 от 07.04.2010 г., говорит о договоре заказа о создании и (или) использовании объекта интеллектуальной собственности, в соответствии с которым одна сторона (создатель - писатель, художник и т.п.) обязуется создать объект интеллектуальной собственности в соответствии с требованиями другой стороны (заказчика) и в установленный срок (п. 1 ст. 107)1.
Встает вопрос, какая же из этих концепций является более удачной с позиций гражданско-правовой доктрины и практики применения соответствующих норм права? Нужна ли общая норма о создании объектов интеллектуальной деятельности по заказу или достаточно нормы о создании только объектов авторского права?
__________________
1 URL: http://zaki.ru/pagesnew.php?id=58771&page=7
Ю.А. Федорова высказала мнение о необходимости исключения из Гражданского кодекса Республики Беларусь ст. 986 о договорах о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности на основании того, что нормы этой статьи не обеспечивают интересов заказчика в отношении создаваемых по его заказу объектов права1.
Для обоснования своего вывода Ю.А. Федорова использует предложенный С.С. Лосевым вариант оформления договорных отношений по заказу результата интеллектуальной деятельности. Договор подряда на выполнение работы по созданию экземпляра произведения и передаче его в собственность заказчика объединяется с авторским договором, в котором стороны определяют права и условия использования созданного по заказу произведения, оформив при этом авторский договор как сделку, совершенную под отлагательным условием2.
Речь идет об объектах промышленной собственности, права на которые возникают в силу их регистрации, а значит, по мнению Ю.А. Федоровой, конструкция договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности «не позволяет без дополнительного отлагательного условия предусмотреть автоматическую передачу прав на создаваемые объекты, а также при формулировании условий договора требует применения правил о договоре подряда, лицензионном (авторском) договоре».
_____________________
1 Федорова Ю. Обязательства о создании объектов права интеллектуальной собственности в законодательстве Республики Беларусь // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 4. С. 68.
2 Лосев С. С. Проблемы правового регулирования оборота исключительных прав в Республике Беларусь. Минск: Бел. наука. 2006. С. 213-214.
Вместе с тем она предлагает включить в законодательные акты в сфере промышленной собственности право заказчика получить патент (свидетельство) на охраноспособный объект, созданный в результате исполнения договора заказа1.
Вряд ли будет оправданным отказаться в Гражданском кодексе Республики Беларусь от нормы о договорах о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, как это предлагает сделать Ю.А. Федорова.
Действительно, предметом договора заказа чаще всего выступает именно произведение науки, литературы, искусства, однако нельзя полностью исключить возможность заключения таких договоров в отношении всех объектов промышленной собственности. Секрет производства (ноу-хау) вполне может быть предметом договора заказа. В российской литературе можно встретить примеры договоров о создании различных объектов интеллектуальной деятельности, например товарных знаков (знаков обслуживания)2. Договоры о разработке товарного знака для новой серии продукции имеются и в белорусской практике. Примером может быть спор известного белорусского производителя с художником по поводу заключенного между ними договора о создании эскизов на упаковки молочной продукции, зарегистрированных впоследствии в качестве товарных знаков3.
Государства-участники СНГ относятся к странам континентальной системы права, причем к тем из них, у которых гражданские кодексы построены по пандектной системе, т.е. содержат общую и особенную части, в том числе применительно к нормам об интеллектуальной собственности.
__________________
1 См.: Федорова Ю. Обязательства о создании объектов права интеллектуальной собственности...
2 Калинина Д. Правовая природа разрешения на регистрацию объекта авторского права в качестве товарного знака // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. № 1. С. 19.
3 Архив Верховного Суда Республики Беларусь. 2008. Д. № 12-01/12.
В связи с изложенным представляется оправданным наличие в гражданских кодексах Беларуси, Казахстана и Украины общей нормы о создании объектов интеллектуальной деятельности по заказу, в том числе о создании объектов авторского права.
До сих пор вызывает научные споры вопрос о том, является ли авторский договор заказа разновидностью договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских работ и, следовательно, распространимы ли на отношения по созданию произведений науки, литературы и искусства нормы гражданского кодекса о договорах подряда либо договорах на выполнение научно-исследовательских работ.
Сторонники концепции того, что договоры заказа носят подрядный характер, нивелируют разницу между обычной вещью и экземпляром произведения, который в качестве результата может быть передан заказчику1.
Приверженцы противоположной точки зрения обосновывают совершенно иную правовую природу и сам характер отношений, возникающих между автором и заказчиком2.
____________________
1 Погуляев В. Договор авторского подряда // Закон. 2000. № 4. С. 20; Лосев С.С. Проблемы правового регулирования оборота исключительных прав в Республике Беларусь. Минск: Бел. наука, 2006. С. 211.
2 Максимова Л. Является ли авторский договор заказа договором подряда? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 4. С. 54-59; Моргунова Е.А. Правовое регулирование договоров в области авторского права. М.: Патент, 2008. С. 69-70; Свит Ю.П. Авторский договор заказа // КонсультантПлюс [Электронный ресурс], 2013.
Правовую природу договора заказа, например, П.В. Степанов понимает по-разному, в зависимости от вида авторского договора заказа: авторский договор заказа, не предусматривающий предоставления каких-либо прав по использованию произведения, является особой разновидностью обязательств по выполнению работ, а договоры, связанные с отчуждением исключительного права (по белорусскому праву - уступкой права) или предоставлением лицензии, являются смешанными договорами, поскольку объединяют и обязательства по выполнению работ, и обязательства по передаче прав на произведение1.
О.А. Рузакова занимает промежуточную позицию, утверждая, что «договору авторского заказа, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику»2. Вместе с тем она приводит отличия между договором авторского заказа и договором подряда: во-первых, в одном случае объектом является нематериальный (идеальный) результат, а во втором - объект носит материальный характер, во-вторых, по авторскому договору заказа передается не само произведение, а права на него, причем передача материального носителя не влечет возникновение у заказчика прав на произведение3.
Представляется, что различия между договорами подряда и договорами заказа следует искать в первую очередь в творческом характере труда автора.
______________
1 Степанов П.В. Комментарий к статье 1288 // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / В.О. Калятин, О.М. Козырь, А. Д. Корчагин и др.; отв. ред. Л.А. Трахтенгерц // КонсультантПлюс [Электронный ресурс], 2013.
2 Рузакова О.А. Комментарий к статье 1288 / Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Н.Г. Валеева, К.В. Всеволожский, Б.М. Гонгало и др.; под ред. П.В. Крашенинникова // КонсультантПлюс [Электронный ресурс], 2013.
3 См. там же.
Приведем такой пример из фильма А. Тарковского «Андрей Рублев». Бригада зодчих возвела для местного князя великолепный по своей художественной задумке и творческому исполнению храм. Узнав, что эта бригада уходит к другому князю возводить храм ему, он велел их ослепить, побоявшись того, что они смогут повторить свою работу. Очевидно, что в данном случае речь не идет о простом подряде, выполнении чисто технической функции. Специфика заключается в создании уникального, единственного в своем роде творческого результата, который в цивилизованном обществе должен опосредоваться договором заказа. Договор подряда к изложенным отношениям не применим, поскольку подразумевает наличие у подрядчика определенных навыков и умений нетворческого характера.
Различаются договоры подряда и договоры заказа и по составу исполнителей. В авторском договоре заказа автор выполняет принятые на себя обязательства лично, в исключительных случаях он может привлечь к исполнению договора заказа третьих лиц только при условии получения согласия заказчика, а в подрядных договорах, договорах на выполнение опытно-конструкторских или технологических работ по общему правилу подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязанностей и других лиц. Что касается договора на выполнение научно-исследовательских работ, то исполнитель обязан провести научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика.
Подрядчик выполняет работу на свой риск, а автор-исполнитель делит риск невыполнения обязательств по созданию произведения (риск недостижения задуманного творческого результата) с заказчиком. В связи с этим и ответственность за невыполнение обязательств по договору подряда более жесткая, чем по авторскому договору заказа.
С учетом изложенного нормы о договорах подряда и договорах на выполнение научно-исследовательских работ напрямую не применимы к отношениям по созданию произведений науки, литературы, искусства, более того, договоры на выполнение научно-исследовательских работ должны соответствовать нормам об исключительных правах.
Отношения, связанные с созданием произведений науки, литературы и искусства, следует регулировать нормами отдельной статьи или статей, находящихся в гражданском кодексе в разделе об интеллектуальной собственности, как это сделано в гражданских кодексах Республики Беларусь, Республики Казахстан, Российской Федерации.
Определение договора о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав (так называется авторский договор заказа) впервые появилось в ч. 1 п. 1 ст. 46 Закона Республики Беларусь от 17 мая 2011 г. «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон): автор (исполнитель) может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение (исполнение) и предоставить заказчику, не являющемуся его нанимателем, право использовать это произведение (исполнение).
В соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 45 Закона авторским договором является лицензионный договор, в котором в качестве лицензиара выступает автор произведения. Исходя из буквальной терминологии Закона договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав не является авторским договором.
Законодательно закрепленная классификация договоров в авторском праве в определенной мере противоречит здравому смыслу. С одной стороны, используется критерий субъектного состава: если управомоченной стороной выступает сам автор, то перед нами авторский договор, если управомоченная сторона - иной правообладатель, то речь идет о лицензионном договоре. С другой стороны, неясно, почему договор уступки исключительного права и договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав, управомоченной стороной в которых выступает автор, не относятся к авторским?
Представляется, что легальная классификация договоров в авторском праве, содержащаяся в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах», нуждается в пересмотре.
НОТАРИУС В НАСЛЕДСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ:
ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ
Роль нотариата как правового института по оказанию квалифицированной юридической помощи, призванного обеспечивать защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения нотариальных действий (ст. 1 Закона Республики Казахстан от 14.07.1997 г. № 155-I «О нотариате», ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации от 11.02.1993 г. № 4462-I «О нотариате», ст. 1 Закона Украины от 2.09.1993 г. № 3425-XII «О нотариате»), в сфере наследственных правоотношений имеет существенное значение, что обусловлено несколькими факторами.
Нотариат является тем инструментом, без которого невозможно функционирование гражданско-правового оборота, адекватное правовое обеспечение экономических отношений. Динамика имущественных отношений, составной частью которых являются отношения по переходу имущественных прав и обязанностей в порядке наследования (наследственные правоотношения), немыслима без участия нотариусов.
При этом важна природа нотариата, которая, по мнению ряда исследователей, носит двойственный характер, поскольку данный институт функционирует на грани частных и публичных интересов, выступая связующим звеном между государством и гражданским обществом. Нотариальная деятельность и производная от нее нотариальная форма защиты сочетает в себе реализацию потребностей физических и юридических лиц как в частноправовой, так и в публично-правовой сферах. Хотя наследственные правоотношения безусловно тяготеют к частноправовой сфере, здесь допускается, а зачастую необходимо, вкрапление публично-правовых элементов. Наиболее рельефно это просматривается при оформлении наследственных прав, принятии мер к охране наследственного имущества, государственной регистрации прав на наследство. Названные процедуры в наследственном праве не могут функционировать без наличия субъекта, наделенного публично-правовыми функциями и властными полномочиями, которым следует признать нотариуса. Таким образом, публичность в деятельности нотариата пересекается с публичными элементами в наследственных правоотношениях. Этим, по нашему мнению, обусловлено, что сущности наследственных прав наиболее адекватна именно нотариальная форма их охраны и защиты.
Следует также отметить, что наследственные права участников в большинстве случаев не могут быть осуществлены без обращения к нотариусу. Это касается прав на принятие наследства или отказ от его принятия, оформления прав на наследство путем получения свидетельства о праве на наследство, удостоверения договоров между наследниками и пр.
Кроме того, на нотариуса возложено не только содействие в осуществлении, но и охрана наследственных прав и наследственного имущества, в частности путем принятия мер к охране наследства, установления управления им и пр.
Рассмотрим особенности участия нотариуса на различных этапах динамики наследственного правоотношения.
Нотариус в правоотношениях, предшествующих наследственным. Каждое дееспособное физическое лицо вправе определить судьбу собственных прав и обязанностей на случай смерти путем составления завещания или иным способом, установленным гражданским законодательством. Строго говоря, гражданские правоотношения, возникающие в связи с реализацией данного права, не могут быть отнесены к наследственным, однако учитывая, что в данном случае еще при жизни субъекта определяется основание наследования, круг наследников, состав наследства, которое к ним перейдет, другие существенные обстоятельства, указанные отношения можно рассматривать как предшествующие наследственным. Кроме того, несмотря на иную принадлежность данных отношений, законодатель в государственных кодексах всех государств постсоветского пространства размещает нормы, их регулирующие, именно в разделах, посвященных наследственному праву.
При реализации физическим лицом права на завещание нотариус удостоверяет завещание, его отмену или изменение. На нотариуса возложено не только удостоверение завещаний (отмена, изменение), но и регистрация в наследственном реестре. В Украине с учетом требований международных конвенций о коллизии законов, касающихся формы завещаний (Гаага, 5 октября 1961 г.) и создания системы регистрации завещаний (Базель, 16 мая 1972 г.), создана и функционирует система регистрации завещаний. Путем внесения изменений в ГК Украины в 2010 г. на законодательном уровне закреплено правило об обязательности государственной регистрации завещаний в Наследственном реестре в порядке, утвержденном Кабинетом Министров Украины.
Государственной регистрации подлежат:
1) завещания, удостоверенные нотариусами или другими уполномоченными лицами;
2) отмена завещания, внесение в него изменений;
3) наследственные договоры.
Конвенционный механизм предусматривает, что система регистрации позволит завещателю регистрировать свое завещание для уменьшения риска того, что завещание останется неизвестным или будет обнаружено с опозданием, а также для содействия выявлению существования завещания после смерти завещателя и поиску завещаний, совершенных за границей. В настоящее время в Украине действует Порядок государственной регистрации завещаний и наследственных договоров в Наследственном реестре, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 11.05.2011 г. № 491. В соответствии с Порядком наследственный реестр представляет собой электронную базу данных, содержащую сведения об удостоверенных завещаниях, наследственных договорах, заведенных наследственных делах и выданных свидетельствах о праве на наследство.
В Российской Федерации система регистрации завещаний находится в стадии формирования. В соответствии с Федеральным законом РФ от 2.10.2012 г. № 166 «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» предполагается создание единой информационной системы нотариата, которая будет включать в себя реестры удостоверенных завещаний, уведомлений об их отмене, а также открытых наследственных дел. Данное положение вступает в силу с 1 января 2014 г. При этом предполагается придать системе регистрации исключительно информационное значение, что в целом отвечает основным упомянутым положениям международных конвенций, действующих в сфере регистрации завещаний.
Следует отметить такую тенденцию гражданского законодательства, как расширение перечня видов завещаний. Так, в ГК Украины предусмотрены такие виды завещаний, как секретное (ст. 1249 ГК), завещание с условием (ст. 1242 ГК), завещание супругов (ст. 1243 ГК), введена в качестве самостоятельной конструкция наследственного договора (ст. 1302). В России аналогом секретных являются закрытые завещания (ст. 1126 ГК). ГК Казахстана в качестве самостоятельного вида выделяет завещание с условием (ст. 1047). Нам представляется, что перечень видов завещаний и других распоряжений на случай смерти будет в ближайшее время расширяться, о чем свидетельствует правотворческая практика европейских стран. Так, в результате реформы наследственного права Франции здесь в 2006 г. появились наследственные пакты (pactes successoraux), по которым наследодатель вправе разрешать наследнику совершение предварительного отказа от определенных прав в пользу приобретателей убыточных семейных предприятий, покупателей имущества недееспособных наследников и др. Поэтому нельзя отвергать полностью тот факт, что в результате модернизации гражданского законодательства могут быть введены новые виды как собственно завещаний, так и распоряжений на случай смерти, например как элементов договорных конструкций.
Следует коснуться проблематики недействительности завещаний.
Недействительные завещания подразделяются на ничтожные и оспоримые, что аналогично правилам о недействительных сделках. При этом ГК Казахстана прямо указывает, что недействительность завещания основывается также на правилах гл. 4 ГК о недействительности сделок. ГК Украины такого указания не содержит, что не помешало Верховному Суду Украины дать разъяснение о применении к завещаниям общих положений о сделках, если в кн. 6 ГК о наследственном праве нет соответствующего положения (абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 30.05.2008 г. № 7 «О судебной практике по делам о наследовании»).
Вместе с тем последствия недействительности завещания и указанное разграничение на ничтожные и оспоримые проводится в законодательстве недостаточно четко. Смоделируем ситуацию, когда завещатель оставил несколько завещаний, последнее из которых недействительно. По ГК России в случае недействительности последующего завещания наследование осуществляется в соответствии с прежним завещанием (ч. 3 ст. 1130 ГК). Украинский законодатель разрешает вопрос иначе: признание нового завещания недействительным не восстанавливает действие предыдущего, кроме случаев наличия дефектов воли (ч. 4 ст. 1254 ГК). При этом и российский и украинский законодатель разместили указанную норму в статье, посвященной изменению и отмене завещания, что нельзя признать правильным и соответствующим архитектонике правовых норм. Кроме того, позиция украинского законодателя нуждается в дополнительном анализе. В ч. 4 ст. 1254 ГК речь идет о завещаниях, признанных недействительными, т.е. оспоримых. Соответственно при буквальном толковании норма не может быть применена к ничтожным завещаниям. Поэтому последствием установления ничтожности завещания является восстановление действия предыдущего завещания.
Так, Н. обратилась в Печерский районный суд г. Киева с иском о признании недействительным завещания, составленного умершей М. в пользу ответчицы К. В дальнейшем истица изменила исковые требования и просила признать за ней право на наследство по завещанию М. от 21 июля 2004 г. на квартиру. Исковые требования обосновала тем, что умершая 21 июля 2004 г. составила завещание, которым оставила ей в наследство квартиру. Однако при оформлении свидетельства о праве на наследство выяснилось, что существует другое завещание от 3 февраля 2005 г. в пользу ответчицы. По мнению истицы, последнее завещание ничтожно, поскольку нарушен порядок его удостоверения, а само завещание М. не подписывала и при его составлении и удостоверении лично не присутствовала. Заключением судебной экспертизы установлено, что подпись от имени М. на завещании выполнена не умершей, а другим лицом. Поэтому с учетом требований ч. 1 ст. 1257 ГК суд пришел к выводу о ничтожности завещания от 3 февраля 2005 г., исковые требования Н. удовлетворил, признал за ней право на наследство по завещанию от 21 июля 2004 г.
Нотариус в наследственных правоотношениях после открытия наследства. Открытие наследства означает, что к правам и обязанностям умершего применяются нормы наследственного права, а у определенных лиц - наследников появляются субъективные наследственные права. Юридический факт смерти наследодателя не влечет за собой автоматического перехода его прав и обязанностей к правопреемникам. Для того чтобы стать правопреемниками наследодателя, наследники, во-первых, должны быть призваны к наследованию, а во-вторых, должны однозначно выразить свою волю, направленную именно на принятие наследства. Такое правило, характерное для наследственного правопреемства, было закреплено в практике еще с дореволюционного периода: «В момент смерти собственника наследники приобретают лишь право наследования, то есть право вступить в обладание наследством посредством его принятия, и только со времени его осуществления право на наследственное имущество возводится ко времени открытия наследства».
Наследники после открытия наследства выражают свою волю на его принятие или отказ от принятия, адресуя ее, надлежащим образом оформленную, нотариусу.
На основании соответствующих заявлений наследников или других лиц (к примеру, это могут быть кредиторы наследодателя) нотариусом заводится наследственное дело и осуществляется дальнейшее производство по нему.
На данном этапе, но до окончания срока для принятия наследства, нотариусом по заявлению заинтересованных лиц или по собственной инициативе могут быть применены меры к охране наследственного имущества.
Эти меры включают: проведение нотариальной описи имущества, передачу его на хранение наследникам или другим лицам, заключение договора управления имуществом (ст. 1285 ГК Украины) или договора доверительного управления (ст. 1173 ГК России), назначение доверительного управляющего (ст. 1071 ГК Казахстана), хранителя или опекуна имущества, другие предусмотренные законом меры, направленные на охрану наследства. Принятие мер к охране наследственного имущества рассматривается и как начальная стадия процесса охраны наследства и одновременно его составляющая.
Представляется, что охрана наследственного имущества и управление им в гражданском законодательстве не получили адекватного регулирования, не в полной мере использован потенциал нотариата. Своевременное принятие указанных мер, особенно управление наследством, с учетом того, что в составе наследства могут быть ценные бумаги, имущественные комплексы предприятий, доли в уставном (складочном) капитале хозяйственных обществ, земельные участки, имеет исключительно важное значение не только для функционирования, но и для сохранности данных объектов. Ст. 1173 ГК РФ неисчерпывающим образом перечисляет объекты (предприятие, доля в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества, ценные бумаги, исключительные права и тому подобное), требующие не только охраны, но и управления, что является основанием для заключения нотариусом договора доверительного управления имуществом. ГК Украины не содержит и этого перечня. ГК как России, так и Украины и других постсоветских государств ушли от разрешения вопроса управления наследством в случае смерти мажоритарного акционера, одновременно являющегося единоличным исполнительным органом акционерного общества. Представляется, что в такой ситуации наиболее оптимальным является заключение нотариусом договора управления с наделением управляющего соответствующими полномочиями, направленными на обеспечение функционирования объекта наследственной массы. Предложенный вариант не является единственным решением (например, возможно введение временной администрации государственными регулирующими органами), но в возникшей ситуации представляется наиболее адекватным. В этой связи законодатель допустил определенную неточность, императивно ограничив сроки осуществления мер по охране наследства и управлению им. По ГК РФ, установлен шестимесячный, а в отдельных случаях - девятимесячный срок со дня открытия наследства (ч. 4 ст. 1171 ГК РФ), по законодательству Украины охрана наследственного имущества продолжается до окончания срока, установленного для принятия наследства (ч. 3 ст. 1283 ГК). Представляется, что меры по охране наследства и управлению им должны сохраняться до оформления наследственных прав наследников с предоставлением им права контролировать действия управляющего, требовать его замены в случае неэффективного управления наследственным имуществом.
Подобный подход применяется в наследственном праве Германии. Согласно § 2209 ГГУ, наследодатель может поручить исполнителю завещания управление наследственной массой, не возлагая на него иных задач, кроме управления. Он может также распорядиться, чтобы исполнитель завещания продолжал управлять наследственной массой после исполнения остальных возложенных на него задач. Указанное распоряжение утрачивает силу по истечении 30 лет с момента открытия наследства. Исполнитель завещания осуществляет свои полномочия по управлению наследственной массой и после того, как наследники вступят в права. В целях сохранения имущественной массы наследодатель может распорядиться, чтобы управление продолжалось до смерти наследника или исполнителя завещания либо наступления какого-либо иного события. В отличие от ГК России, Украины и других постсоветских государств, ГГУ не связывает прекращение охраны управления наследством с моментом принятия наследниками наследства.
Целесообразно также в случае наследования объектов рыночного оборота на законодательном уровне предусмотреть возможность и необходимость назначения управляющим профессионального участника - компании по управлению наследственными активами.
Наследники, принявшие наследство и призываемые к наследованию могут на данной стадии динамики наследственного правоотношения заключать договоры между собой, большинство из которых подлежат нотариальному удостоверению. Надо сказать, что договорное регулирование - относительно новое явление для наследственных правоотношений. ГК Украины допустил договоры в данную сферу, однако система договоров в данной области еще не имеет завершенного характера, в самом гражданском законодательстве регулирование договоров между наследниками, договоров об осуществлении наследственных прав носит фрагментарный характер. Следует назвать наиболее существенные договоры в наследственном праве Украины:
1) договоры об изменении очередности получения права на наследование (ч. 1 ст. 1259 ГК);
2) договор об изменении размера долей в наследстве (ст. 1267 ГК);
3) договоры о разделе и переразделе наследства (ст. 1278, 1280 ГК);
4) договор наследников и кредиторов наследодателя о порядке удовлетворения требований кредиторов (ч. 2 ст. 1282 ГК).
В форму договора могут облекаться и некоторые другие акты, например согласие наследников, принявших наследство, наследнику, пропустившему срок на его принятие, на подачу нотариусу заявления о принятии наследства (ч. 2 ст. 1272 ГК).