2 вариант
Создание формальной организации, то есть прохождение государственной регистрации в органах юстиции и получение статуса юридического лица, предоставляет следующие преимущества, по сравнению с незарегистрированными организациями:
1) В гражданско-правовые отношения вступает сама организация, которая приобретает права и несет обязанности, отдельные от прав и обязанностей учредителей и участников (например, приобретает имущество, выступает в суде от своего имени). Интересы всех участников представляет организация. Сама организация (чаще всего директор или иное уполномоченное лицо) заключает договоры, имеет банковский счет, распоряжается средствами по счету и несет ответственность за использование этих средств и выполнение обязательств по договорам. В неформальной организации или в простом товариществе у граждан могут возникнуть трудности с оформлением договорных отношений с третьими лицами (кто должен подписывать договоры от имени группы, кто получать деньги, кто отчитываться за их использование и т.д.);
2) Отсутствие имущественной ответственности учредителей и участников по обязательствам организации или ограничение такой ответственности. Как было указано выше, учредители (члены, участники) не отвечают по долгам организации, а организация не отвечает по долгам учредителей (членов, участников). У членов же неформальной организации (участников простого товарищества) сохраняется неограниченная имущественная ответственность по результатам совместной деятельности;
3) Возможность получения налоговых и иных льгот, грантов, субсидий. НК РК предоставляет ряд льгот только НКО - юридическим лицам. Если группа лиц заинтересована в их получении, то им необходимо зарегистрировать НКО - юридическое лицо. Кроме того, зарубежные, да и отечественные доноры предпочитают оказывать поддержку НКО - юридическим лицам, нежели физическим лицам, по ряду причин: юридическое лицо представляет собой устойчивое и организованное образование, существование и деятельность которого не зависят от существования и физического состояния физических лиц, учредивших юридическое лицо; решения в организации принимаются сообща и не зависят от мнения одного человека; с юридическим лицом намного легче оформить взаимоотношения как с точки зрения юридической, налоговой, так и технической;
4) Возможность участия в государственных закупках. Хотя Закон РК от 21 июля 2007 года «О государственных закупках» предусматривает возможность участия в процессе государственных закупок физических лиц в качестве поставщиков, на практике участвуют в основном юридические лица, которым намного легче выполнить требования, предусмотренные для участия в процессе государственных закупок;
5) Возможность осуществлять специальные права, предусмотренные законодательством для общественных организаций. Например, право зарегистрированных религиозных объединений основывать и содержать открытые для широкого доступа места богослужений или религиозных собраний, а также места паломничества46, право на безвозмездную передачу права собственности (при передаче из государственной собственности в частную) на земельные участки, застроенные зданиями (строениями, сооружениями), находящимися в собственности общественных объединений инвалидов, а также их организаций47, право на обеспечение средствами сурдо-тифлотехники за счет республиканского бюджета в рамках государственного заказа, право зарегистрированных общественных объединений в области охраны окружающей среды участвовать в процессе принятия государственными органами решений по вопросам, касающимся окружающей среды в порядке; инициировать и организовывать общественную экологическую экспертизу и проведение общественных слушаний; осуществлять общественный экологический контроль; получать от государственных органов и организаций своевременную, полную и достоверную экологическую информацию; принимать участие в обсуждении проектов нормативных правовых актов по вопросам охраны окружающей среды на этапе их подготовки и представлять свои замечания разработчикам; участвовать в процессе подготовки планов и программ, связанных с окружающей средой; ставить вопросы о привлечении к ответственности физических и (или) юридических лиц, предъявлять в суд иски о возмещении вреда, причиненного здоровью и (или) имуществу граждан вследствие нарушения экологического законодательства РК; требовать отмены в административном или судебном порядке решений о размещении, строительстве, реконструкции и вводе в эксплуатацию предприятий, сооружений и иных экологически вредных объектов, а также об ограничении, приостановлении и прекращении хозяйственной и иной деятельности юридических и физических лиц, оказывающей отрицательное воздействие на окружающую среду и здоровье человека48 и т.д.);
6) Возможность заниматься теми видами деятельности, которые разрешены только для юридических лиц (например, осуществление отдельных банковских операций, образовательная деятельность).
__________________
46 Статья 12 Закона РК от 15 января 1992 года «О свободе вероисповедания и религиозных объединениях».
47 Статья 36 Закона РК от 13 апреля 2005 г. № 39-III ЗРК «О социальной защите инвалидов в РК».
48 Статья 14 Экологического кодекса РК.
Вместе с тем государственная регистрация юридического лица имеет и свои недостатки:
1) Процедура регистрации стоит денег и отнимает много времени. Так, если вы намереваетесь создать общественное объединение с республиканским статусом, то придется заплатить регистрационный сбор 96 304 тенге49, которые необходимо перечислить в бюджет до подачи документов в органы юстиции. Кроме уплаты сбора может потребоваться еще целый ряд других расходов: оплата услуг специалиста за разработку учредительных документов, за перевод их на государственный язык, изготовление печати, открытие счета в банке (если в банке, который вы выбрали, предусмотрена оплата) и т.д. Для регистрации общественного объединения с республиканским статусом, если учредители находятся не в столице Казахстана, могут возникнуть расходы по оплате проезда до г. Астаны и обратно, проживание и питание в этом городе человека, ответственного за регистрацию организации, так как без личного присутствия доверенного лица в органах юстиции г. Астаны дело по регистрации может затянуться, учитывая замечания, которые могут возникнуть у специалистов органов юстиции при проверке пакета учредительных документов, приложенного к заявлению о регистрации НКО;
2) Деятельность организации подлежит контролю со стороны различных государственных органов (от органов юстиции и налоговых органов до пожарной безопасности и органов, осуществляющих надзор за трудовыми отношениями);
3) Возникает обязательство по уплате налогов и других обязательных платежей в бюджет по ставкам, предусмотренным для юридических лиц;
4) Возникает обязательство по исчислению и уплате социальных отчислений в Государственный фонд социального страхования за своих работников50;
5) Для юридических лиц обычно устанавливаются более высокие тарифы по оплате коммунальных и коммуникационных услуг;
__________________
49 Данная цифра рассчитана на основании того, что сбор за регистрацию НКО составляет 6,5 МРП (на 2014 год 1 МРП составляет 1852 тенге), а для получения республиканского статуса необходимо зарегистрироваться как минимум в 8 областях республики.
50 Закон РК от 25 апреля 2003 года № 405-II «Об обязательном социальном страховании».
6) Дополнительные административные расходы по содержанию организации (содержание офиса, в том числе его аренда, ведение бухгалтерского учета, выплата заработной платы сотрудникам организации или как минимум первому руководителю и бухгалтеру);
7) Отчетность перед налоговыми, статистическими и регистрирующими органами и ответственность за несвоевременное предоставление отчетности, что в свою очередь влечет бремя непредвиденных расходов на организацию в виде штрафов, пени, неустойки и т.д.
8) Возможность привлечения общественного объединения к административной, а ее членов и руководителей к административной и уголовной ответственности. Законодательством РК предусмотрена возможность привлечения к административной ответственности общественного объединения как субъекта права, а руководителей и членов общественного объединения еще и к уголовной ответственности, при этом они становятся специальными субъектами административного и уголовного права51. Причем совершение преступлений, предусмотренных статьями 141, 164, 233-1, 233-2, 336 и 337 УК РК, руководителем общественного объединения рассматривается как отягчающее уголовную ответственность и наказание обстоятельство.
9) Возможность возникновения обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни и здоровью работника, в соответствии с законодательством РК.
Если вы, взвесив все за и против, все-таки решили, что вам необходимо получить статус юридического лица, вам необходимо выбрать организационно-правовую форму, в которой вы будете регистрировать свою организацию. В следующем разделе вы найдете информацию, которая поможет вам сделать этот непростой выбор.
___________________
51 Статья 141 УК РК «Нарушение равноправия граждан», Ст. 164 УК РК «Возбуждение социальной, национальной, родовой, расовой или религиозной вражды», Ст. 233-1 УК РК «Пропаганда терроризма или публичные призывы к совершению акта терроризма», Ст. 233-2 УК РК «Создание, руководство террористической группой и участие в ее деятельности», Ст. 336 УК РК «Незаконное вмешательство членов общественных объединений в деятельность государственных органов», Ст. 337 УК РК «Создание или участие в деятельности незаконных общественных объединений», Ст. 374 КоАП РК «Нарушение законодательства об общественных объединениях», Ст. 375 КоАП РК «Нарушение законодательства о свободе вероисповедания и религиозных объединениях».
III. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ ДЛЯ СОЗДАНИЯ НЕКОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
Задачей данного раздела является помочь читателю понять особенности различных организационно-правовых форм НКО, с тем, чтобы упростить выбор формы для целей регистрации НКО в качестве юридического лица. Принятие решения о регистрации НКО требует учета огромного количества факторов, и каждое решение индивидуально. К сожалению, невозможно в рамках раздела или даже отдельной публикации предусмотреть все возможные сценарии выбора организационно-правовой формы. Ввиду сложности и индивидуального характера каждого решения, в какой форме регистрировать НКО, мы советуем читателю, решившему регистрировать НКО, не ограничиваться этой публикацией, а обратиться за дополнительными разъяснением и помощью по регистрации НКО к профессиональному юристу.
Наиболее распространенными организационно-правовыми формами НКО в Казахстане являются52:
1. Общественное объединение.
2. Ассоциация (союз) индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц.
3. Частное учреждение.
4. Общественный фонд.
____________________
52 Во избежание путаницы, названия организационно-правовых форм приводятся в соответствии с тем, как они определены в ГК РК. Закон РК «О некоммерческих организациях» и, например, Инструкция о государственной регистрации юридических лиц используют другие варианты некоторых наименований организационно-правовых форм. В указанных нормативных актах вместо понятия «общественный фонд» используется понятие «фонд». Закон РК «О некоммерческих организациях» признает существование только «ассоциации юридических лиц», обходя молчанием возможность совместного объединения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Упомянутая Инструкция по госрегистрации юридических лиц устанавливает три подвида объединения индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц: (1) объединение юридических лиц в форме ассоциации (союза), (2) объединение индивидуальных предпринимателей и юридических лиц и (3) объединение индивидуальных предпринимателей.
Оценив преимущества и недостатки каждой из четырех анализируемых в данном обзоре организационно-правовых форм НКО, можно сделать вывод о наибольшей приемлемости той или иной из них для каждого конкретного случая.
1. Общественные объединения
Преимущества
а) Форма объединения граждан, основанная на членстве. Простой порядок вступления и выхода из организации для ее членов.
б) Демократичный характер управления (все члены имеют равные права, один голос, принимают участие в наиболее важных решениях, коллегиальный орган, как правило, состоящий из всех членов, является высшим органом управления) организацией.
в) Нет личной ответственности членов по обязательствам организации.
г) Налоговый статус НКО по статье 134 НК РК с момента завершения государственной регистрации, что позволяет не платить налоги на безвозмездно полученные доходы.
д) Легко создать, по крайней мере, местную организацию, действующую на территории одной области или города республиканского значения (в частности, не нужен нотариус для заверения подписей на учредительных документах).
е) Простая и понятная (по аналогии с общим сходом, курултаем) система управления и принятия решений внутри организации.
ж) Только общественным объединениям из всех организационно-правовых форм НКО предоставлено право подавать заявки на проведение митингов, пикетов, шествий и демонстраций.
Недостатки
а) Коллективное принятие всех основных решений. Демократия делает сложным принятие решений и может затруднять управляемость организации. При большом количестве членов может быть сложно собрать кворум для принятия решения или даже действительное собрание высшего органа.
б) Членами общественного объединения могут быть только граждане и (или) юридические лица - общественные объединения.
в) Административная и уголовная ответственность предусмотрена для членов организации по нарушениям, допущенным руководством. Общественное объединение - специальный субъект административного права, а его члены - специальные субъекты уголовного и административного права. При этом участие в деятельности или руководство общественным объединением рассматривается как отягчающее обстоятельство53.
г) Территориальное ограничение деятельности общественных объединений (статья 7 Закона РК «Об общественных объединениях»): общественное объединение может иметь республиканский, региональный или местный статус в зависимости от территории ее деятельности. Республиканский статус позволяет осуществлять деятельность на всей территории РК, но и регистрация самая сложная и дорогостоящая. Региональный статус дается объединениям, имеющим филиалы и представительства на территории менее половины областей РК, и местный статус (самая простая регистрация) - ограничивается территорией области или города республиканского значения, столицей, по месту регистрации. Относительно территориального ограничения деятельности, правоприменительная практика применения санкций за нарушения нам не известна, несмотря на долговременное существование Закона РК «Об общественных объединениях». Законодательство не устанавливает какие-либо специальные санкции за данное правонарушение, однако могут применяться санкции за совершение действий, выходящих за рамки уставных целей.54 Законодательство также не разъясняет, что понимается под деятельностью в пределах территории регистрации.
д) Если учредители не хотят ограничивать деятельность определенной территорией, то им полезно рассмотреть вариант регистрации общественного объединения республиканского статуса. Такая регистрация проводится в Астане, и для этого необходимо зарегистрировать не менее чем восемь областных филиалов. Регистрационные расходы могут составить более 100 000 тенге (один только сбор за государственную регистрацию восьми филиалов составит 96 304 тенге (примерно 535 долларов США). Обеспечение и управление деятельностью своих филиалов также потребует дополнительных расходов.
___________________
53 Статьи 164, 233-1, 233-2, 336 и 337 УК РК, статьи 374, 374-1 КоАП РК.
54 Статья 374 КоАП РК предусматривает административную ответственность для руководителей и членов ОО за совершение действий, выходящих за рамки уставных целей (для членов ОО - штраф до 20 МРП, руководителей - штраф до 50 МРП, на саму организацию - до 200 МРП).
е) Необходимо достаточно большое число граждан - инициаторов для создания общественного объединения (не менее 10 человек).55
ж) Все граждане инициаторы должны иметь гражданство РК56 на момент регистрации общественного объединения57.
з) Не существует ни законодательного регулирования, ни системной правоприменительной практики в отношении ситуации, когда число членов общественного объединения падает ниже минимального уровня установленного законом (10 человек)58.
и) Общественные объединения (наравне с государственными органами, должностными лицами и средствами массовой информации) обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации.59 Практическая реализация указанного требования может обернуться дополнительными расходами для организации и неизбежной тратой времени для ее персонала.
2. Объединение индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц в форме ассоциации (союза)
Преимущества
а) Форма объединения предпринимателей и (или) юридических лиц, основанная на членстве. Простой порядок вступления и выхода из организации для ее членов.
б) Налоговый статус НКО по статье 134 НК РК с момента завершения государственной регистрации, что позволяет не платить налоги на все безвозмездно полученные доходы.
___________________
55 Статья 10 Закона РК «Об общественных объединениях».
56 Статья 11 Закона РК «Об общественных объединениях».
57 Однако после государственной регистрации общественным объединениям не запрещается принимать в свои члены и иностранных граждан, и лиц без гражданства при условии, что такая возможность предусмотрена уставами этих объединений. Исключением из этого правила являются политические партии, членами которых могут выступать только граждане РК.
58 Необходимо отметить, что существует весьма обширная и интересная практика казахстанской прокуратуры по инициации приостановления и запрещения деятельности религиозных объединений, в случаях, когда число членов религиозного объединения опускалось ниже 10. Однако авторам не известны случаи применения подобной практики в отношении неполитических и нерелигиозных объединений граждан Казахстана.
59 Пункт 3 статьи 18 Конституции РК.
в) Территория деятельности ассоциации (союза) не ограничивается законом.
г) Ассоциация (союз) может принимать в свой состав совместно юридические и физические лица, но лишь при условии, если последние являются индивидуальными предпринимателями60.
д) Достаточно всего два юридических лица (предпринимателя), чтобы создать ассоциацию (союз). Это использовалось на практике решившими объединиться лицами для более дешевого и быстрого получения «национальной территориальной правоспособности» для НКО - юридического лица. Известны случаи, когда 10 человек регистрируют два различных общественных объединения местного уровня, например в Алматы, которые затем объединяются в ассоциацию юридических лиц, и теперь члены общественных объединений, а главное - их руководство, могут абсолютно законно заявлять, что они действуют уже в рамках ассоциации, на которую не распространяются территориальные ограничения, наложенные на общественные объединения. Однако такой вариант не является универсальным решением проблем. В такой ассоциации (союзе) голоса в высшем органе будут иметь только представители двух объединившихся общественных объединений, а не физические лица - члены (учредители) этих общественных объединений.
___________________
60 Следует заметить, что индивидуальные предприниматели не обязательно должны быть зарегистрированы (налоговыми органами). Пункт 2-1 статьи 27 Закона РК «О частном предпринимательстве» устанавливает, что «физическое лицо, не использующее труд работников на постоянной основе, вправе не регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя при получении следующих доходов, установленных налоговым законодательством Республики Казахстан: 1) облагаемых у источника выплаты; 2) имущественного дохода; 3) прочих доходов». По существу это означает, что любой совершеннолетний человек, у которого, например, есть депозит в банке (проценты от которого вполне попадают под понятие «прочий доход», может заявлять о себе как об индивидуальном предпринимателе, и законность его членства в ассоциации (союзе) никак не может быть обжалована. Таким образом, любые физические лица в РК, получающие какой-либо прочий доход (включая иностранцев и лиц без гражданства), могут спокойно объединяться в объединения индивидуальных предпринимателей, причем минимальное число членов в таком объединении составляет всего два человека и на такое объединение не распространяются ограничения по территории деятельности и по гражданству его инициаторов. Главное, чтобы деятельность такого объединения охватывалась понятием «представление и защита общих интересов» его членов. Единственным недостатком такого объединения в глазах потенциальных финансовых доноров будут являться отсутствующие в его наименовании указания на общественный характер его деятельности (по сравнению, например, с общественным объединением или общественным фондом).
е) Ассоциации (союзы), объединяющие индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц, сегодня гораздо менее регламентированы законодательством, чем их частный случай, когда объединяются исключительно юридические лица. В отношении этой формы (за исключением частного случая, когда объединяются исключительно юридические лица) законодательством установлено гораздо меньше законодательных требований и ограничений.
Недостатки
а) Предусматривается особый, ограничивающий права порядок приема новых и выхода из членов ассоциации (союза) юридических лиц:
«5. Члены ассоциации (союза) вправе по своему усмотрению выйти из ассоциации (союза) по окончании финансового года, если учредительными документами не предусмотрено иное. В этом случае член ассоциации (союза) несет субсидиарную ответственность по ее обязательствам, возникшим до его выхода из ассоциации, пропорционально своему взносу в течение двух лет с момента выхода.
Член ассоциации (союза) может быть исключен из нее по решению членов ассоциации (союза) в случаях и в порядке, установленных в учредительных документах ассоциации (союза). В отношении ответственности исключенного члена ассоциации (союза) применяются правила, относящиеся к выходу из ассоциации (союза).
6. С согласия членов ассоциации (союза) в нее может войти новый член ассоциации. Вступление в ассоциацию (союз) нового члена может быть обусловлено его субсидиарной ответственностью по обязательствам ассоциации (союза), возникшим до его вступления».
б) Нельзя принимать физических лиц в члены ассоциации (союза) если она зарегистрирована как объединение юридических лиц.61
______________________
61 Статья 18 Закона РК «О некоммерческих организациях».
в) Субсидиарная ответственность членов ассоциации по ее обязательствам62. (Что роднит ассоциацию с потребительским кооперативом.)63
г) Вопрос о сохранении имущественных прав учредителей (членов) ассоциации (союза) на имущество, переданное ими ассоциации (союзу), законодательно не урегулирован, из чего логически следует, что он оставлен на усмотрение учредителей (членов) ассоциации (союза) и должен быть отражен в учредительных документов (что не является беспрецедентным в РК - смотри также комментарий к общественным фондам). Таким образом, можно установить в уставе ассоциации (союза) возможность выделения имущества, внесенного конкретным участником при выходе последнего из ассоциации (союза) (что сближает правовой режим ассоциации (союза) и потребительского кооператива).
д) Наименование ассоциации (союза) должно содержать указание на основной предмет деятельности членов этой ассоциации (союза) с включением слов «ассоциация» или «союз» в соответствии с пунктом 7 статьи 18 Закона РК «О некоммерческих организациях». Но данное требование, исходя из смысла статьи 18 Закона РК «О некоммерческих организациях», распространяется лишь на объединения (союзы) юридических лиц.
___________________
62 «Статья 357 ГК РК «Субсидиарная ответственность»:
1. До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законодательством или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.
Если основной должник отказался удовлетворить или не исполнил полностью требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, это требование в неисполненной части может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.
2. Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику (статья 370 настоящего Кодекса).
3. Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, привлечь основного должника к участию в деле.
В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора».
63 Пункт 2 статьи 108 ГК РК.
3. Частные учреждения
Преимущества
а) Возможность создания одним лицом.64
б) Незначительная регламентация частного учреждения в законодательстве РК, что предоставляет достаточно большой простор для «уставного творчества» учредителя.
в) Законодательство дает возможность учредителю устанавливать порядок управления по своему усмотрению, в том числе и осуществлять полный единоличный контроль за деятельностью частного учреждения.
г) Территория деятельности частного учреждения не ограничивается законом.
д) Существует возможность для учредителя в любой момент изъять имущество частного учреждения (как внесенное учредителем, так и заработанное самим частным учреждением в процессе своей деятельности) (Статья 205 ГК РК). Однако существует (по крайней мере, теоретически) препятствие для реализации учредителем частного учреждения этого своего права при ликвидации частного учреждения, установленное в статье 28 Закона РК «О некоммерческих организациях», пункт 1 которой предусматривает, что «в случае, когда некоммерческая организация пользовалась налоговыми и другими льготами и существовала на взносы членов и (или) учредителей, доходы от своей деятельности, пожертвования общественности, получала гранты от государства или негосударственных организаций, имущество, оставшееся при ликвидации после расчетов с кредиторами, не может быть перераспределено между членами, учредителями, должностными лицами или наемными работниками организации, а должно быть использовано в соответствии с уставом организации на ее уставные цели. Если уставом организации такой порядок не предусмотрен, по решению органа, принявшего решение о ликвидации, оставшееся имущество может быть передано некоммерческой организации, преследующей те же или близкие цели, что и ликвидируемая организация». Однако на практике учредитель имеет право сначала изъять имущество из учрежденного им частного учреждения и лишь после этого принимать решение о его ликвидации.
____________________
64 Пункт 2 статьи 20 Закона РК «О НКО».
Недостатки
а) Отсутствие налогового статуса НКО по статье 134 НК РК, что не позволяет учреждениям не платить налоги на все безвозмездные доходы с момента государственной регистрации (для получения налоговых льгот необходимо добиваться статуса «организации, осуществляющей деятельность в социальной сфере» в соответствии со статьей 135 НК РК65).
б) Отсутствие права собственности на находящееся в распоряжении частного учреждения имущество (право владения есть, право пользования есть, право распоряжения есть, а права собственности нет!). Это потенциально может иметь значение для сделок, которые могут совершаться лишь собственником имущества. То есть для совершения таких сделок нужно будет обязательно привлекать учредителя (который может находиться в другом городе, выезжать за рубеж, и т.п.).
в) Отсутствие какой-либо регламентации в законодательстве относительно регулирования взаимоотношений между учредителями учреждения (при более чем одном учредителе у учреждения), особенно как урегулировать положение о полной ответственности учредителя по обязательствам учреждения в случае выхода одного из них из состава учредителей. (Статья 105 ГК РК содержит указание только на (единственного) учредителя учреждения, что является совершенно логичным. Однако статья 204 ГК РК и Закон РК «О некоммерческих организациях» предусматривают возможность создания учреждения несколькими собственниками, оставляя вопрос о распределении между ними ответственности по обязательствам учреждения на усмотрение учредительного договора или аналогичного соглашения.)
г) Неограниченная имущественная ответственность учредителя по обязательствам частного учреждения (Статья 44 ГК РК).
4. Общественные фонды
Преимущества
а) Учредителями общественного фонда могут быть один и более физические и (или) юридические лица.66
__________________
65 Налоговый режим для некоммерческих организаций и доступные им налоговые льготы подробно освещены в последнем разделе настоящего пособия.
66 Пункт 1 статьи 12 Закона РК «О некоммерческих организациях».
б) Учредители имеют широкие полномочия регулировать вопросы управления и деятельности фонда ввиду ограниченного регулирования в законодательстве (ГК РК и Закон РК «О некоммерческих организациях»),
в) Налоговый статус НКО по статье 134 НК РК, позволяющий не платить налоги на все безвозмездно полученные доходы с момента государственной регистрации.
г) Территория деятельности общественного фонда не ограничивается законом.
д) Учредители не несут ответственности по обязательствам фонда.
е) Фонд не является особым субъектом административного и уголовного права, даже имея несколько учредителей - физических лиц (в отличие от общественных объединений).
Недостатки
а) Невозможно изменение состава учредителей после регистрации фонда как юридического лица. Это означает, что только первоначальный состав учредителей имеет исключительную компетенцию по ряду важных для фонда вопросов управления и деятельности.
б) Закон РК «О некоммерческих организациях» не решает ряда вопросов, связанных с управлением и деятельностью фонда. Например, ряд вопросов Закон РК «О некоммерческих организациях» отнес к исключительной компетенции учредителей фонда. В исключительную компетенцию учредителей фонда входят вопросы принятия, внесения изменений и дополнений в учредительные документы фонда; добровольной реорганизации и ликвидации; определения компетенции, организационной структуры, порядка формирования и прекращения полномочий органов управления организации; принятия решения об участии в создании или деятельности других юридических лиц, а также своих филиалов и представительств; определения порядка и периодичности представления финансовой отчетности исполнительных органов, а также проведения проверки контрольным органом и утверждения их результатов. Однако если учредители не участвуют в работе фонда, не доступны, то фонд может оказаться в сложной ситуации.
б) Попечительский совет - декоративный орган, поскольку законом ему специально не предоставлено право кооптировать своих членов (то есть самим избирать новых членов в свой состав), а учредители в любой момент могут сменить весь состав Попечительского Совета.
в) Законом не предусматривается возможность совместного учреждения физического и юридического лица (не общественного объединения)67. Закон «О некоммерческих организациях» предусматривает четыре вида фонда: частный, корпоративный, общественный и государственный. Частный фонд может учредить одно физическое лицо или физические лица - члены одной семьи. Он может быть создан также по нотариально заверенному завещанию физического лица. Корпоративный фонд создается одним юридическим лицом или несколькими юридическими лицами. Общественным фондом признается фонд, учрежденный физическими лицами, не являющимися членами одной семьи, и (или) юридическими лицами - общественными объединениями. И наконец, государственный фонд создается по решению государственных органов.
г) Фонд должен иметь руководителя и бухгалтера68. Закон не регламентирует правовой режим, в котором фонд должен «иметь» своих руководителя и бухгалтера. Сотрудники налоговых органов слово «иметь» чаще всего трактуют следующим образом: иметь указанных лиц (то есть руководителя и бухгалтера) в штате сотрудников организации, на основании трудового договора. А это значит, что фонд должен установить руководителю и бухгалтеру ежемесячную заработную плату в размере не ниже установленного законом минимума (например, с 1 января 2014 года минимальная заработная плата составляет 19 996 тенге) и платить соответствующие налоги и другие обязательные платежи (например, социальные отчисления в Государственный фонд социального страхования за своих работников).
д) Фонд обязан ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имущества в официальных печатных изданиях69. При этом понятие «официальные печатные издания» никак не определено законодательством РК. Например, просто «официальными изданиями» являются Ведомости Парламента РК и Собрание актов Президента РК и Правительства РК70. Существуют «официальные печатные издания государственных органов» либо просто «официальные издания государственных органов». На практике фонды публикуют отчеты в любых печатных средствах массовой информации (газетах), и нам не известны случаи, когда на руководство фонда были бы наложены санкции за публикацию в «неофициальном» печатном издании. Однако выполнение требования публикации связано с дополнительными расходами для фонда, который размещает свой отчет в печатных средствах на правах рекламы.
__________________
67 Статья 13 Закона РК «О некоммерческих организациях».
68 Пункт 4 статьи 12 Закона РК «О некоммерческих организациях».
69 Пункт 6 статьи 107 ГК РК.
70 Статья 30 Закона РК «О Нормативно-правовых актах».
е) Общественный фонд может быть ликвидирован судом по заявлению заинтересованных в этом лиц в соответствии с положениями пункта 7 статьи 107 ГК РК:
«1) если имущества фонда недостаточно для осуществления его целей и вероятность получения необходимого имущества нереальна;
2) если цели фонда не могут быть достигнуты, а необходимые изменения целей фонда не могут быть произведены;
3) в случае уклонения фонда в его деятельности от целей, предусмотренных уставом; ...»
Нам не известны случаи применения положений статьи 107 ГК РК в судебной практике, хотя потенциальная опасность использования этой нормы сохраняется для фондов, зарегистрированных в Казахстане.
IV. СОЗДАНИЕ И РЕГИСТРАЦИЯ НЕКОММЕРЧЕСКОЙ ОРГАНИЗАЦИИ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
В данном разделе описан порядок создания и регистрации НКО как юридического лица. Несмотря на то, что в Казахстане установлена единая система государственной регистрации юридических лиц по принципу «одного окна», согласно которому прием и выдача документов на регистрацию осуществляются через центры обслуживания населения (ЦОНы), не стоит забывать, что в процессе регистрации задействовано множество государственных органов, и с завершением регистрации начинается новый этап постоянного взаимодействия с некоторыми из них (например, налоговым комитетом).