По просьбе Истца ему может быть разрешено уплатить арбитражный (третейский) сбор в иной свободно конвертируемой валюте, чем доллары США или евро.
Статья 4. Уменьшение размера арбитражного (третейского) сбора
1. Если дело рассматривается единоличным Арбитром, арбитражный (третейский) сбор уменьшается на 20%.
2. Если Истец отозвал иск до направления повестки о назначении слушания дела, арбитражный (третейский) сбор уменьшается на 75%.
3. Если Истец отозвал иск после направления повестки, но до дня первого слушания дела, в частности, вследствие того, что стороны урегулировали спор мирным путем, равно как и в иных случаях получения КМА заявления до указанного дня об отказе сторон от разбирательства спора в КМА, арбитражный (третейский) сбор уменьшается на 50%.
4. Если в силу обстоятельств, указанных в пункте 3 настоящей статьи, разбирательство прекращено в первом заседании без вынесения решения, арбитражный (третейский) сбор уменьшается на 25%.
5. Арбитражный (третейский) сбор подлежит возврату за вычетом сумм затрат, уже произведенных по делу, при вынесении определения о прекращении разбирательства в случаях:
- отсутствия у КМА компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор;
- наличия вступившего в законную силу, принятого по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решения компетентного суда или арбитражного (третейского) суда;
- когда ликвидировано юридическое лицо, являющееся стороной арбитражного (третейского) разбирательства;
- наступления смерти (объявления умершим) физического лица, являющегося стороной арбитражного (третейского) разбирательства, либо его признания безвестно отсутствующим.
6. Если дело прекращено определением до уплаты Истцом аванса арбитражного (третейского) сбора, с него взыскивается 25% суммы арбитражного (третейского) сбора.
7. В случаях, предусмотренных пунктами 1-5 настоящей статьи, уменьшение арбитражного (третейского) сбора или его возврат должен быть отражен в решении или определении о прекращении разбирательства дела. В случае прекращения разбирательства дела до сформирования Состава арбитража определение об уменьшении арбитражного (третейского) сбора или его возврате принимается председателем КМА.
8. Положения пунктов 1-5 настоящей статьи об уменьшении арбитражного (третейского) сбора или его возврате не распространяются на регистрационный сбор (статья 2 настоящего Положения).
9. При повторном обращении с исковым заявлением в КМА в течение одного года размер арбитражного (третейского) сбора может быть снижен по решению председателя КМА.
Статья 5. Арбитражный (третейский) сбор при встречном иске или предъявлении требования к зачету
К встречному иску и требованию, предъявленному к зачету, применяются те же правила об арбитражном (третейском) сборе, что и к первоначальному иску.
Статья 6. Распределение арбитражного (третейского) сбора между сторонами
1. Если стороны не договорились об ином, арбитражный (третейский), включая регистрационный, сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение арбитража.
2. Если иск удовлетворен частично, то арбитражный (третейский), включая регистрационный, сбор возлагается на Ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований и на Истца пропорционально той части исковых требований, в которой иск не удовлетворен.
Статья 7. Покрытие дополнительных расходов КМА
1. КМА может возложить на стороны или на одну из них обязанность внести аванс на покрытие дополнительных расходов КМА в связи с ведением арбитражного (третейского) разбирательства.
2. Аванс на покрытие дополнительных расходов может быть, в частности, истребован КМА от стороны, заявившей о необходимости осуществления могущего вызвать дополнительные расходы действия по разбирательству спора, если такое заявление будет признано обоснованным. КМА может поставить выполнение таких действий в зависимость от внесения этой стороны в установленный срок аванса на возмещение дополнительных расходов.
3. В случае участия в разбирательстве избранного стороной Арбитра, имеющего постоянное местопребывание вне места проведения заседаний КМА, эта сторона должна внести аванс на оплату расходов по его участию в арбитражном (третейском) разбирательстве (по проезду, проживанию и т.п.). В том случае, если такое лицо избрано председателем Состава арбитража, то аванс на оплату расходов по его участию в арбитражном разбирательстве должна внести в равной доле каждая из сторон.
При невнесении Ответчиком соответствующего аванса в установленный срок уплата такого аванса возлагается на Истца.
4. Если по просьбе одной из сторон при разбирательстве дела осуществляется перевод объяснений сторон, их заявлений и т.п., равно как и вопросов, пояснений и указаний Состава арбитража, то расходы по переводу оплачиваются указанной стороной.
Если с согласия сторон слушание дела ведется не на русском языке, то оплата возможных расходов по переводу может быть возложена в равной доле на каждую из сторон.
КМА может потребовать от соответствующей стороны или сторон внесения аванса на оплату этих расходов.
Те же правила действуют и в отношении перевода решений КМА.
5. Распределение дополнительных расходов КМА между сторонами осуществляется в соответствии с правилами статьи 6 настоящего Положения. Расходы, указанные в абзаце 1 пункта 4 настоящей статьи, возлагаются на сторону, заявившую просьбу об обеспечении ее услугами переводчика.
Статья 8. Порядок уплаты сумм арбитражных (третейских) расходов и сборов
1. Суммы арбитражных (третейских) расходов и сборов, причитающиеся КМА, считаются уплаченными в день их зачисления на расчетный счет КМА.
2. Издержки по банковскому переводу сумм арбитражных (третейских) расходов и сборов, уплачиваемых КМА, возлагаются на сторону, осуществляющую соответствующий платеж.
Сторона, в пользу которой вынесено решение, может потребовать возложить на другую сторону возмещение понесенных ею разумных издержек, возникших в связи с арбитражным (третейским) разбирательством, в частности расходов, связанных с защитой своих интересов через юридических представителей.
Статья 10. Иное распределение арбитражных (третейских) расходов и сборов
С учетом обстоятельств конкретного дела Председатель КМА может установить иное, чем это предусмотрено в статьях 6, 7 и 9 настоящего Положения, распределение между сторонами арбитражного (третейского) сбора, дополнительных расходов КМА и издержек сторон, в частности взыскать в пользу одной из сторон с другой стороны понесенные первой излишние расходы, вызванные нецелесообразными или недобросовестными действиями другой стороны, в том числе действиями, вызвавшими неоправданную затяжку арбитражного (третейского) разбирательства.
Решения Казахстанского Международного Арбитража
2008 год
Содержание:
договор долевого участия в строительстве
ненадлежащее исполнение обязательства
признание договора недействительным
25 июля 2008 года г. Алматы
Арбитраж КМА в составе Председателя Состава арбитража М., Арбитров О. и Б. 9, 18 и 25 июля 2008 года провел в городе Алматы, проспект Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), в помещении Научно-исследовательского института частного права КазГЮУ закрытое заседание по исковому заявлению г-жи Б. к Ответчику ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года.
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
2 апреля 2008 г. г-жа Б. (далее - Истец) обратилась с исковым заявлением в КМА к Ответчику ТОО «Т» (далее - Ответчик) на сумму 2 735 000(два миллиона семьсот тридцать пять тысяч) тенге.
В Определении от 4 апреля 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА установил, что 16 февраля 2007 года между Истцом и Ответчиком был заключен Договор № 2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 7.4 Договора стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Состав арбитража на основании этого п. Договора считает, что КМА является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора № 2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
В соответствии со ст.ст. 23 и 24 Регламента КМА был сформирован Состав арбитража.
Определение о назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика было вынесено Председателем КМА от 16 мая 2008 года. С., рассмотрев материалы данного дела, установил, что Ответчику было предложено в течение 30 дней назначить Арбитра от Ответчика. В срок, указанный в определении, Арбитр и запасной Арбитр Ответчиком - ТОО «Т» - назначены не были. Отзыв на исковое заявление представлен не был. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 23, 24 Регламента КМА, было определено - назначить в качестве Арбитра от Ответчика ТОО «Т» г-на Б. и назначить в качестве запасного Арбитра от Ответчика ТОО «Т» г-жу Д.
В соответствии с п. 3 ст. 24 Регламента КМА Арбитру от Истца г-ну О. и Арбитру от Ответчика г-ну Б. в течение 10 дней после вынесения настоящего определения было предложено избрать председателя из Состава арбитража - списка Арбитров КМА.
Определением от 23 мая 2008 года Состав арбитража КМА в составе арбитра от Истца О. арбитра от Ответчика Б. и председателя Состава арбитража М., рассмотрев материалы по исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года признал дело достаточно подготовленным к третейскому разбирательству и, руководствуясь статями 24, 27, 31 Регламента КМА и Закона РК «О третейских судах», определил - назначить разбирательство дела по исковому заявлению госпожи Б. к ТОО «Т» в закрытом третейском заседании. Проведение заседания назначено на 27 июня 2008 года на 10.00 часов. Местом проведения было определено: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303, корпус 2, Научно-исследовательский институт частного права, и секретариату КМА было поручено довести это определение до сведения сторон.
В соответствии с материалами дела уведомлением от 26 мая 2008 года, за входящим номером 332,Ответчик ТОО «Т» был надлежащим образом извещен, и, учитывая, что Ответчик не явился, ссылаясь на пункт 3 ст. 32 арбитражного Регламента и на пункт 1 ст. 29 Закона РК «О третейских судах», арбитраж считает возможным провести заседание в отсутствие Ответчика или его представителей в виду их неявки по неуважительной причине.
Определением от 27 июня 2008 года КМА в составе Арбитра от Истца О., Арбитра от Ответчика Б. и Председателя Состава арбитража М., рассмотрев материалы дела по исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года в отсутствие Ответчика, руководствуясь п. 1 ст. 29 Закона РК «О третейских судах» и п. 3 ст. 32 Регламента КМА, установил, что Ответчик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте заседания третейского суда. КМА, изучив материалы дела и выслушав выступления Истца Б. и свидетеля - супруга Б., руководствуясь п. 1 ст. 30 Закона РК «О третейских судах» и п. 1 ст. 38, ст. 41 Регламента КМА, определил: отложить слушание дела в связи с проведением экспертизы и предоставлением иных дополнительных доказательств по делу.
Истцу Б. доплатить оставшуюся неуплаченной ранее часть суммы арбитражного сбора. Назначить новое слушание дела на 19 июля 2008 года на 14.00 ч. по адресу: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303 (2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ. Секретариату КМА оповестить стороны о переносе слушания дела.
Уведомлением от 27 июня 2008 года Ответчик был извещен об отложении арбитражного разбирательства на 19 июля 2008 года на 14.00 ч. по адресу: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303 (2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ, за входящим номером 468 от 17 июля 2008 года.
Определением от 19 июля 2008 года КМА в составе Арбитра от Истца О., Арбитра от Ответчика Б. и Председателя Состава арбитража М., рассмотрев дополнения от 27 июня 2008 года к исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года, руководствуясь п. 5 ст. 22 Закона РК «О третейских судах» и п. 1 ст. 37 Регламента КМА, определил: принять дополнения от 27 июня 2008 года к исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года на сумму 9 791405 (девять миллионов семьсот девяносто одна тысяча четыреста пять) тенге. В связи с увеличением суммы исковых требований Истцу Б. доплатить арбитражный сбор в соответствии с п. 1 ст. 3 Приложения к Регламенту КМА. Секретариату КМА оповестить стороны о принятии дополнений от 27 июня 2008 года к исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года.
Уведомлением от 19 июля 2008 года Ответчик был извещен о принятии дополнения от 27 июня 2008 года к исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года, за входящим номером 476 от 21 июля 2008 года.
Определением от 19 июля 2008 года КМА в составе Арбитра от Истца О., Арбитра от Ответчика Б. и Председателя Состава арбитража М., рассмотрев материалы дела по исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года, руководствуясь ст. 41 Регламента КМА, определил: отложить слушание по исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года для изучения вновь представленных доказательств и материалов по делу. Назначить новое слушание дела на 25 июля 2008 года на 14.00 ч. по адресу: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303 (2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ. Секретариату КМА оповестить стороны о переносе слушания дела.
Уведомлением от 19 июля 2008 года Ответчик был извещен об отложении слушания по исковому заявлению г-жи Б. к ТОО «Т» от 2 апреля 2008 года, за входящим номером 475 от 21 июля 2008 года.
Состав арбитража по материалам дела установил следующее:
16 февраля 2007 года был заключен Договор (копия прилагается, л.д. 7-14) со строительной организацией ТОО «Т» (далее - Ответчик).
По этому договору Ответчик обязался построить индивидуальный жилой дом во вновь строящемся жилом коттеджном микрорайоне «Ж», расположенном в пригороде г. Алматы и сдать его в эксплуатацию не позднее 4 квартала 2007 года.
В начале 2007 года в СМИ (газетах «Время», «Крыша», «Из рук в руки»), а также на телевидении широко рекламировалось начало строительства коттеджного городка, его доступность в цене и качество. Истец сдала в залог свою городскую квартиру в городе (договор банковского займа прилагается, л.д. 26) и получила кредит, заняв, недостающие деньги у родственников. Истец планировала поселиться в срок во вновь построенный дом, продать городскую квартиру и рассчитаться с кредитом и с долгами. Оплату строительства дома произвела полностью (копии банковских счетов прилагаются, л.д. 23).
Договор, подписанный Истцом, - типовой, был разработан самой строительной компанией, Истец в него никаких изменений не вносила. В техническую документацию, которую приложили к Договору, Истец также никаких изменений не вносила.
Работники отдела реализации Ответчика заверили Истца, что все дома будут сданы в срок, высокое качество и полное соответствие их техническим документам будет обеспечено.
В п. 3.6 Договора (л.д. 9) говорится о том, что приборы учета (газ, вода, электричество) устанавливает Клиент сам, с этим Истец согласна.
В приложении «Дома ММС» (л.д. 38) сказано, что бойлер для разогрева воды Клиент устанавливает сам. С этим Истец также согласилась.
Других приобретений и работ для участия в строительстве дома со стороны Истца договорными документами не предусматривалось.
В приложенных к Договору технических проектах подробно были изображены все детали строящегося дома, как снаружи, так и изнутри, а также его комплектация.
Ближе к концу 2007 года Истец выяснила, что строительство ее Дома еще и не начиналось, хотя уже подходили сроки его сдачи.
Обеспокоенная этим обстоятельством Истец обратилась с заявлением в ТОО «Т» (копия заявления прилагается, л.д. 31) ускорить строительство или представить ей аналогичный готовый дом. Ответчик пошел навстречу Истцу, и 22 октября было составлено Дополнение №3 к Договору, по которому Истцу предоставили готовый дом №25.
Согласно п.п. 3.2 и 3.7 Договора при приеме-передаче дома был составлен предварительный Акт (копия прилагается, л.д. 29-30), где были совместно с менеджерами Ответчика указаны незавершенные строительные работы.
Согласно п. 3.7 Договора (л.д. 9), в случае обнаружения несоответствия выполнения Компанией работ условиям Договора, Сторонами составляется и подписывается в двух экземплярах Акт, в котором указывается несоответствие. Наличие несоответствия не является основанием для отказа Клиента от оформления и регистрации его права собственности на Недвижимость.
В п.п. 3.7 и 5.6 (л.д. 9, 11) Договора указывается, что в случае уклонения или отказа Клиента от подписания Акта приема-передачи Недвижимости Компания может расторгнуть Договор в одностороннем порядке и наложить на Истца штрафные санкции.
Поэтому Истец приняла дом и составила с представителем Компании Акт приема-передачи с перечислением незавершенных строительных работ.
С наступлением теплых весенних дней появилось еще одно повреждение. Оказалось, что все чугунные радиаторы в доме зимой разморозились (полопались). По мнению Истца, это произошло по той причине, что строители заполнили отопительную систему водой летом, но работу не завершили, так как не установили отопительный котел (газовую печь). В связи с этим отопительная система не могла функционировать. О том, что отопительная система заполнена водой и что ее в зимнее время необходимо слить в связи с невозможностью ее эксплуатации (из-за отсутствия котла), Истца работники Компании-Ответчика не предупредили. Обнаружить внешне, есть ли в системе вода или нет, нельзя. Это может сказать только слесарь-сантехник.
О том, что в Доме не установлена газовая печь (котел), Истцом было указано в Акте приема-передачи, пункт 1 (копии прилагаются, л.д. 30) еще 22 октября 2007 года, т.е. до наступления холодов и начала отопительного сезона. По мнению Истца, в случившемся - вина Ответчика.
В п.п. 1.3 и 2.8 Договора (копии прилагаю, л.д. 7-8) указано, что любые изменения видов работ и их типов, материалов, качества, количества и прочее, должны оформляться дополнительным соглашением в письменной форме. Таких соглашений между Истцом и Ответчиком не было.
Вот уже около полугода со дня предоставления Истцу дома Истец просит Ответчика завершить все работы в полном объеме (копии заявлений к руководству Компании-Ответчика прилагаются, л.д. 32-34). Однако официального ответа Истец до сих пор не получила.
Устно Истцу Менеджеры Ответчика объяснили, что это у них называется «черновой отделкой» и что оставшиеся работы Клиент должен доделать сам. Но в договорных документах пунктов о «черновой отделке» нет.
В п.п. 5.10 и 5.11 Договора (л.д. 12) говорится, что Клиент, обнаруживший недостатки в объекте, вправе требовать от Компании их устранения.
По мнению Истца, выявленные ею недоделки в строительстве относятся не к отделочным работам, а к категории незавершенных строительных работ. В частности, это следующее:
· фундамент дома ниже проектного на 10-15 см;
· не установлены два малых окна;
· не установлены подоконники;
· в проектных чертежах показано, где устанавливаются межкомнатные двери, и в какую сторону открываются, межэтажная лестница, отопительный котел, газовая плита, ванная раковина, унитаз, однако строители это не установили.
В заключенном между Истцом и Ответчиком Договоре и других технических приложениях пунктов о «черновой» отделке нет.
Наоборот, в журнале «Вся недвижимость» №42 (080) от 24 октября 2007 года, а также в рекламном буклете (копии прилагаются, л.д. 35-36) указано, что все дома в этом микрорайоне будут сдаваться компанией в «чистовой отделке».
Так как фундамент дома поднять уже нельзя и вставить недостающие два малых окна невозможно, Истец не просит об устранении этих недостатков.
Но то, что еще можно и надо сделать для нормального проживания в доме, Истец требует.
В п. 4.3.7 (л.д. 10) говорится, что Клиент при самостоятельном выполнении отделочных работ должен придерживаться определенного порядка, связанного с безопасностью и общим архитектурным дизайном микрорайона. Но обязательного выполнения этого от Клиента здесь не требуется.
В этом же п. Клиенту запрещается самостоятельно производить ограждение недвижимости забором, не согласованной с компанией, чтобы не нарушать общего архитектурного вида и дизайна жилого комплекса.
По мнению Истца, вышеназванные работы должен выполнить Ответчик.
В п.п. 7.1 и 7.8 Договора (л.д. 13) говорится, что вопросы, не урегулированные Договором, Стороны должны рассмотреть в соответствии с законодательством РК. В случае недействительности какого-либо из положений Договора, они подлежат замене сходным по смыслу и приемлемым с точки зрения законодательства РК.
С точки зрения Истца, п. 4.2.2 Договора (л.д. 9) противоречит п.п. 2.8 и 1.3 Договора (л.д. 7-8) и законам РК.
В конце апреля 2008 года Истец узнала, что площадь дома предоставленного ей Ответчиком, при совместном контрольном замере с менеджером Ответчика, оказалась на 6 кв.м. больше, чем было оговорено Договором.
Согласно п. 2.2 Договора (л.д. 7), в случае выявления после окончания строительства дома фактического увеличения площади, Клиент обязан доплатить за дополнительные квадратные метры жилья. В данном случае Истец обязана внести в кассу Ответчика дополнительно 733,879 (семьсот тридцать три тысячи восемьсот семьдесят девять) тенге.
Истец обратила внимание Состава арбитража на следующие обстоятельства:
Когда Истец заключила Договор с Ответчиком, в коммерческом отделе ее ознакомили с рекламными буклетами, где она могла бы выбрать понравившийся проект за №3372. Истцу Ответчик представил договор на подпись, где в приложенных к нему проектных чертежах был действительно указан №3372, который был выбран Истцом из рекламы и соответственно с площадью 150 кв.м. Но в рабочих чертежах (л.д. 16) он несколько отличался от рекламного, на что работники Ответчика Истца заверили, что по окончанию строительства дом будет выглядеть так же красиво, как в рекламе.
Истец считает, что Ответчик упростил строительство домов в сторону удешевления, убирая балконы, террасы, окна, а также внутреннее содержание и применил дешевые строительные материалы.
Стены, пол дома выполнены из низкосортной фанеры, (ДСП) гипсокартона, древесного бруса, пенопласта, минеральной ваты. Все эти строительные материалы существовали в прошлом веке, хотя Ответчик обещал применять современные строительные материалы. Перечисленные строительные материалы легковесны, ненадежны и пожароопасны.
В проекте №3372 убрали террасу, выпрямили угол дома, упростив строительство (это хорошо видно по чертежу №3372). Истец полагает, что, возможно, в результате этого произошло увеличение площади дома на 6 кв.м., за которые Истец обязана доплатить Ответчику дополнительно 733,879 (семьсот тридцать три тысячи восемьсот семьдесят девять) тенге.
По мнению Истца, предоставленный ей дом отличается от проектного в худшую сторону. При этом Истец, уплатив за строительство дома, не может вселиться в него в оговоренные сроки, так как ей нужно завершать строительство дома. Дополнительно к этому Истец обязана оплатить неожиданно увеличенную площадь дома. Кроме этого, Истец ежемесячно погашает банковский кредит. Таким образом, Истец, по ее мнению, попала в финансовую «кабалу».
У Истца двое детей школьного возраста, и у нее сложилось шаткое жилищное и финансовое положение. Квартира в залоге у банка, а предоставленный дом требует дополнительных финансовых вливаний. Расходы, которые Истец еще должна понести, измеряются миллионами тенге.
В частности, второй год не решается вопрос с отоплением. Другие обладатели жилых домов Жилого комплекса «Ж» строят рядом со своими домами кочегарки. Кочегарка должна работать на дровах и на угле, а в самом доме устанавливать такую печь на твердом топливе нельзя, пожароопасно, дом щитовой, деревянный.
Зимой 2007-2008 года сгорел соседний дом, поскольку сосед пытался топить углем, в результате чего семья оказалась на улице. Кочегарка - это отдельное кирпичное строение, постройка которой потребует значительных финансовых затрат.
В связи с длительными перебоями в водоснабжении в микрорайоне стали бурить индивидуальные скважины для воды. Соседи Истца пробурили скважину глубиной 30 метров и советуют это сделать ей.
Не решается вопрос о газоснабжении, в связи с чем Истцу предстоит приобрести газовые баллоны.
Имеющаяся канализация в микрорайоне не подключена к центральной системе, и отходы сливаются в общую яму-септик, которая периодически переполняется. И это, когда микрорайон еще не заселен полностью жильцами.
Дом Истцу сдали с незавершенным электромонтажом. Чтобы завершить его, Истец должна нанять специалистов на стороне и установить электророзетки, выключатели, патроны, предохранители и запустить электросистему.
Истец не хочет расторгнуть Договор с Ответчиком, поскольку согласно п.п. 5.7. и 5.8. Договора при его расторжении Компания может возвратить деньги только после реализации дома третьему лицу, частями и за вычетом штрафа в размере 10%. При таком подходе Истец может оказаться без дома и без денег.
Поэтому Истец считает, что Ответчик должен возместить ей расходы в денежной форме для завершения всех строительных работ в полном объеме.
Согласно п.п. 5.4. и 5.6 Договора Истец просит наложить штраф-неустойку на Ответчика в размере 10% от внесенной ею суммы на постройку дома в размере 2 259555 тенге.
В связи с тем, что Истец не может продать свою городскую квартиру и поселиться в предоставленном ей доме, она вынуждена платить банку-кредитору проценты вознаграждения помимо основного долга. С ноября 2007 года по июль 2008 года это составило 1173 114, которые Истец также просит отнести на счет Ответчика (График погашения кредита прилагается).
Истец прилагает Смету расходов, необходимых для полного завершения всех строительных работ. Данная Смета составлена ТОО «J», зарегистрированном 11 декабря 2006 года (копия свидетельства о государственной регистрации за №0230777 прилагается); имеющим Государственную генеральную лицензию на осуществление занятия видами деятельности в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, в том числе на осуществление проектно-изыскательской деятельности и проведение строительно-монтажных работ от 16 марта 2007 г. (копии Государственной лицензии под номером МКЛ №00545 и Приложения к Государственной лицензии от 16 марта 2008 г. №0148609 прилагаются), и другие правоустанавливающие документы (копии Свидетельства налогоплательщика, выданного ТОО «J» 12 декабря 2006 г. №0020222, Статистической карточки ТОО «J» от 20 декабря 2006 г. прилагаются). В соответствии со Сметой ТОО «J», составленной У. и подписанной директором А., стоимость: 1) общестроительных работ составляет 1 828454 (один миллион восемьсот двадцать восемь тысяч четыреста пятьдесят четыре) тенге; 2) сантехнических работ - 180 536 (сто восемьдесят тысяч пятьсот тридцать шесть) тенге; 3) электромонтажных работ - 193 300 (сто девяносто три тысячи триста) тенге; 4) работ по благоустройству - 477 100 (четыреста семьдесят семь тысяч сто) тенге; 5) материалов - 2 807 438 (два миллиона восемьсот семь тысяч четыреста тридцать восемь) тенге; 6) транспортных расходов - 140 373 (сто сорок тысяч триста семьдесят два) тенге; 7) НДС - 731536 (семьсот тридцать одна тысяча пятьсот тридцать шесть) тенге. Всего: 6 538736 (шесть миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч семьсот тридцать шесть) тенге.
Общая сумма, предъявляемых расходов Истцом к Ответчику складывается из следующего:
· Штраф-неустойка - 10% от общей суммы - 2 259555 (два миллиона двести пятьдесят девять тысяч двести пятьдесят пять) тенге;
· Банковские проценты с ноября 2007 года по июль 2008 года - 1 173114 (один миллион сто семьдесят три тысячи сто четырнадцать) тенге;
· Расходы на завершение всех строительных работ и подготовку дома к отопительному сезону согласно смете - 6 358736 (шесть миллионов триста пятьдесят восемь тысяч семьсот тридцать шесть) тенге.
Итого: 9 791405 (девять миллионов семьсот девяносто одна тысяча четыреста пять) тенге.
Истец просит ограничить исполнение такого решения 30 (тридцатью) днями, согласно ст. 5 Договора, после чего начислять пеню в размере 0,15% от всей суммы за каждый день просрочки, а также отнести все расходы, связанные с настоящим арбитражным разбирательством, за счет Ответчика.
Ответчик, неоднократно уведомленный о назначении дела к слушанию, на заседания третейского разбирательства по иску г-жи Б. не являлся. Отзыв на исковое заявление им не представлен.
Состав арбитража, выслушав Истца Б., свидетеля - супруга Б., исследовав предоставленные Истцом материалы, также установил следующее:
Ответчик ТОО «Т» на основании Договора №2007-094 от 16 февраля 2007 года «Об участии в строительстве индивидуального жилого дома» принял на себя обязательства с привлечением подрядных организаций построить жилой дом в составе строящегося жилого комплекса «Ж» и после получения разрешения на ввод и эксплуатацию передать недвижимость Истцу в собственность в порядке, предусмотренном Договором.
Как следует из п. 4.1 Договора, Ответчик обязуется: (4.1.1) обеспечить силами привлекаемых проектировочных организаций разработку, согласование и утверждение проектной документации для строительства дома; (4.1.2) организовать строительство дома силами привлекаемых подрядных организаций, обеспечить сдачу государственной приемочной комиссии дома в эксплуатацию и утверждение Акта госкомиссии в срок, предусмотренный Договором; (4.1.3) обеспечить выполнении строительных работ в соответствии с проектной документацией, обязательными нормами и правилами в области архитектуры и строительства РК; контролировать качестве строительных работ и осуществлять технический надзор за их выполнением; осуществлять комплектование строительства материалами и оборудованием как самостоятельно, так и через привлекаемые организации; (4.1.4) в период действия Договора информировать Клиента по его запросам о ходе выполнения работ; (4.1.5) передать Клиенту недвижимость в порядке и на условиях, предусмотренных в Договоре; (4.1.6) при наступлении случаев, предусмотренных в п.п. 5.4, 5.6, 5.7 Договора возвратить Клиенту выплаченную сумму финансирования на условиях, предусмотренных в п. 5.8 Договора.
Однако до сих пор Ответчик не выполнил ряд принятых на себя обязательств. Ответчик не обеспечил сдачу государственной приемочной комиссии дома в эксплуатацию и утверждение Акта госкомиссии в срок, предусмотренный Договором. Данный срок указан в п. 3.1 Договора - не позднее одного года с момента заключения Договора. В нарушение п. 1.4 Договора Ответчик не произвел благоустройство жилого комплекса, его оснащение инженерным оборудованием, подключение домовых / внутридомовых инженерных коммуникаций, холодного водоснабжения, электроснабжения к автономным инженерным сетям жилого комплекса.
В нарушение п. 4.1.3 Договора Ответчик передал Истцу дом с недоделками, о чем был составлен Акт с замечаниями от 22 октября 2007 года, в котором Истец указала все недостатки, выявленные ею на момент составления этого документа. Впоследствии Истец обращалась к Ответчику об устранении недостатков, препятствующих вселению Истца в дом для проживания, но официального ответа не получила до настоящего времени. Заявление Истца от 6 февраля 2008 г. было принято Ответчиком входящим номером 78 от 6 февраля 2008 года, повторное заявление Истца было принято Ответчиком входящим номером 126 от 27 февраля 2008 года. Только на одном заявлении Истца о выдаче для дома газовой печи (котла) и замене радиаторов от 18 июля 2008 года сотрудник Ответчика - начальник отдела по обслуживанию клиентов Б. написал, что «газовый котел будет выдан по мере поступления котлов (до отопительного сезона)». Других ответов на заявления Истца от Ответчика не поступало.
Состав арбитража, изучив по материалам дела доказательства сторон, а также заслушав выступление Истца Б., пришел к следующим выводам:
Доводы Истца надлежит признать обоснованными, поскольку Ответчик не исполнил принятое на себя обязательство по сроку исполнения и ненадлежащим образом исполнил обязательство по передаче жилого дома, поскольку этот дом был передан с недостатками.
В соответствии с п. 5.9 Договора за нарушение условий договора со стороны Ответчика предусмотрена ответственность только в виде неустойки, но не убытков (понесенных, возможных). При этом согласно п. 5.2 Договора взыскание неустойки с Компании установлено лишь за нарушение условий, предусмотренных п.п. 3.1 и 3.2 Договора.
Как следует из материалов дела, оба п. Договора нарушены. В первом случае речь идет о неисполнении обязательства, поскольку Жилой комплекс до сих пор не сдан государственной приемочной комиссии, и Акт государственной приемочной комиссии о приемке построенного объекта в эксплуатацию не утвержден.
Во втором случае имеет место ненадлежащее исполнение обязательства, поскольку дом был принят Истцом с замечаниями, которые до настоящего времени Ответчиком не устранены, что не может свидетельствовать о полном исполнении Ответчиком принятых на себя обязательств перед Истцом. Акт с замечаниями был подписан 10 октября 2007 года, но недостатки до сих пор не устранены.
Размер неустойки определен в п. 5.2 Договора и составляет 0,02 процента от сумм, внесенных Клиентом в счет оплаты сумм финансирования, за каждый день просрочки, но в совокупности не более 5% от сумм, внесенных Клиентом в счет оплаты сумм финансирования.
Вместе с тем Состав арбитража считает, что пункт 5.2 Договора существенным образом ограничивает ответственность Ответчика, тем более что, например, в п. 5.4 Договора установлен размер неустойки за просрочку со стороны Клиента - 0,15% за каждый день просрочки.
Как следует из п. 2 ст. 358 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) - «соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, недействительно, если размер ответственности для данного вида обязательства или за данное нарушение определен законодательством».
Правило, содержащееся в п. 2 ст. 358 ГК РК, применимо в данной ситуации в силу следующих обстоятельств.
Во-первых, рассматриваемый Договор является договором присоединения, поскольку он был разработан Ответчиком, является стандартным, и был предложен Истцу для присоединения без внесения в его текст каких-либо изменений и дополнений со стороны последнего (по правилам ст. 389 ГК РК).