Во-вторых, Истец является гражданином, выступающим в качестве потребителя, поскольку заключила Договор с целью проживания в доме, т.е. для личных, домашних, семейных целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В-третьих, для обязательств подобного рода в случае их нарушения или ненадлежащего исполнения специальным законодательством установлен конкретный размер неустойки.
По делу применим Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года №180-III «О долевом участии в жилищном строительстве» (далее - Закон о долевом участии в строительстве).
Название Договора - «Договор об участии в строительстве индивидуального жилого дома» - не отражает его сущность. В Договоре неоднократно делается акцент на то, что ведется строительство индивидуального жилого дома, однако как следует из п. 1 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 3 ноября 1994 года №213-XIII «Об индивидуальном жилищном строительстве» (далее Закон об ИЖС), «индивидуальный жилой дом - дом, предназначенный для личного (семейного) проживания, расположенный на усадебном участке и находящийся в собственности гражданина вместе с хозяйственными и другими строениями и зелеными насаждениями». Совершенно очевидно, что в рассматриваемом случае имеет место участие в строительстве жилого дома совсем на других основаниях, чем это предусмотрено Законом об ИЖС, -Истец не является собственником участка, на котором построен жилой дом, поэтому положения указанного закона здесь неприменимы.
Заключенный между Истцом и Ответчиком Договор по своей природе является договором долевого участия в строительстве, поскольку:
1) привлекаются денежные средства физических лиц для организации строительства жилых зданий (преамбула, ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве», ст. 1 Договора);
2) строительство осуществляется застройщиком (компанией) на земельных участках, принадлежащих ему на праве собственности или на праве землепользования, предоставленном местным исполнительным органом (пункт 2 ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве, пункт 1.1 Договора);
3) одна сторона (застройщик, компания) обязуется в предусмотренный договором срок построить жилое здание, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать дольщику (клиенту) (ст. 7 Закона «О долевом участии в жилищном строительстве», пункт 1.1 Договора);
4) другая сторона (дольщик, клиент) обязуется внести деньги в размере и порядке, обусловленных договором (ст. 7 Закона «О долевом участии в жилищном строительстве», пункты 2.3-2.6 Договора).
Как следует из п. 6 ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве, долевое участие в жилищном строительстве - это отношения сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве по привлечению (застройщиком) и предоставлению (дольщиком) денег в целях строительства жилых зданий. В п. 3 ст. 2 Закона о долевом участии в строительстве установлены два изъятия из сферы его действия, что Закон не распространяется на: 1) отношения, связанные с инвестированием в строительство объектов недвижимости и 2) отношения, связанные с индивидуальным жилищным строительством.
В указанном случае не возникают отношения, связанные с индивидуальным жилищным строительством. Что касается инвестирования, то согласно п. 2 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 8 января 2003 года №373-II «Об инвестициях», инвестиционной деятельностью является деятельность физических и юридических лиц по участию в капитале коммерческих организацией либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности. Разумеется, что отношения, возникающие в связи с финансированием строительства жилого дома для личных целей, т.е. для проживания, инвестиционными быть не могут, поскольку не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности и не направлены на получение прибыли.
В качестве еще одного подтверждения того факта, что рассматриваемый Договор является договором долевого участия в жилищном строительстве, можно привести платежное поручение №2 от 6 апреля 2007 года на сумму 17 891430 (семнадцать миллионов восемьсот девяносто одна тысяча четыреста тридцать) тенге и заявление на перевод в национальной валюте от 28 мая 2007 года на сумму 4704120 (четыре миллиона семьсот четыре тысячи сто двадцать) тенге отправителем Б. получателю ТОО «Т», в которых прямо указано назначение платежа - «оплата за долевое участие в строительстве индивидуального жилого дома согласно договору 2007-094 от 16 февраля 2007 года» и код назначения платежа 721 (копия прилагается, л.д. 23). Вся специфика Договора в отличие от обычного договора долевого участия в строительстве обусловлена тем, что в рассматриваемом Договоре доля Клиента находится в «жилом комплексе» и представляет собой отдельный жилой дом, тогда как доля по обычному договору долевого участия в строительстве находится в жилом здании и, как правило, представляет собой отдельную квартиру. При этом здесь следует учитывать, что согласно п. 5 ст. 1 Закона о долевом участии в строительстве «доля в жилом здании» понимается как входящее в состав построенного жилого здания по договору долевого участия в жилищном строительстве жилище, передаваемое дольщику по передаточному акту. Такое же определение вполне применимо и в данной ситуации.
В п. 1 ст. 17 Закона о долевом участии в строительстве закреплено, что «в случае нарушения застройщиком предусмотренного договором срока передачи дольщику его доли в жилом здании застройщик уплачивает дольщику неустойку (пеню) в размере 0,1% от суммы, уплаченной дольщиком по договору долевого участия в жилищном строительстве за каждый день просрочки».
Исходя из п. 2 ст. 358 ГК РК и п. 1 ст. 17 Закона о долевом участии в строительстве, Состав арбитража приходит к выводу, что размер неустойки за нарушение Ответчиком предусмотренного Договором срока передачи жилого дома должен составлять 0,1% от суммы, уплаченной Истцом по Договору, т.е. от 22 595550 (двадцать два миллиона пятьсот девяносто пять тысяч пятьсот пятьдесят) тенге. Поскольку как закреплено в п. 1 ст. 382 ГК РК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством. Также здесь следует учитывать и правило п. 1 ст. 383 ГК РК, согласно которому договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивными нормами), действующим в момент его заключения.
В соответствии с п. 6 ст. 1 Закона РК от 16 июля 2001 г. №242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности) «незавершенное строительство - объект строительства, не принятый в установленном порядке заказчиком для ввода в эксплуатацию и не используемый по назначению (проживание, оказание услуг, выпуск продукции, получение прибыли и другие виды эксплуатации)». Следовательно, предоставленный Истцу дом, несмотря на его предварительную сдачу Ответчиком, является объектом незавершенного строительства, и обязательства Ответчика перед Истцом по предоставлению дома будут выполнены в полном объеме только после приемки объекта в установленном порядке.
Данный порядок определен в ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Как следует из п. 1 ст. 73 указанного Закона, приемка в эксплуатацию построенного объекта государственной приемочной комиссией или приемочной комиссией производится при его готовности в соответствии с утвержденным проектом и наличии положительного заключения рабочей комиссии. При этом, как прямо закреплено в п. 3 ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности эксплуатация построенного объекта без положительного решения государственной приемочной комиссии или приемочной комиссии не допускается. Наконец, как предусмотрено в п. 4 ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности- исключительным исходным документом при регистрации имущественного права на готовую строительную продукцию является акт государственной приемочной комиссии (а в установленных государственными нормативами случаях - акт приемочной комиссии). Все это подтверждает тот факт, что Ответчик не выполнил свои обязательства перед Истцом, и предоставленный дом продолжает оставаться объектом незавершенного строительства.
С учетом изложенного, положение, содержащееся в п. 3.2 Договора о том, что «Подписание Сторонами Акта приема-передачи Недвижимости означает, что Компания выполнила все свои обязательства по Договору, за исключением обязательства по подписанию договора передачи Недвижимости для оформления Клиентом права собственности на Недвижимость» противоречит действующему законодательству Республики Казахстан.
Для определения сроков просрочки следует обратиться к Договору, в п. 3.2 которого определен срок сдачи жилого дома государственной приемочной комиссии в эксплуатацию, - не позднее 1 (одного) года с момента заключения Договора. Договор заключен 16 февраля 2007 года, следовательно, срок истекает, начиная с 16 февраля 2008 года. Как указано в п. 1 ст. 277 ГК РК, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, то обязательство подлежит исполнению в этот день. Следовательно, просрочка исполнения начинается с 16 февраля 2008 года и на момент завершения рассмотрения данного дела, т.е. на 25 июля 2008 г. составляет 160 дней. Размер неустойки, подлежащей выплате Ответчиком, составляет 3 615288 (три миллиона шестьсот пятнадцать двести восемьдесят восемь) тенге.
Истец в своих исковых требованиях просит о взыскании неустойки в размере 10% от суммы финансирования, что составляет 2 259 550 (два миллиона двести пятьдесят девять тысяч пятьсот пятьдесят) тенге, но Состав арбитража на основании п. 2 ст. 219 Гражданского процессуального кодекса РК (далее - ГПК РК) и с согласия Истца считает возможным выйти за пределы заявленных им требований, поскольку считает это необходимым для защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов Истца.
В ходе судебного заседания Истцом были заявлены дополнительные исковые требования, и размер суммы иска увеличился до 9 791405 (девяти миллионов семьсот девяносто одной тысячи четыреста пяти) тенге, в связи с чем Истцом доплачивался арбитражный сбор в размере 223 742 (двести двадцать три тысячи семьсот сорок два) тенге.
Как уже отмечалось, в соответствии с п. 5.9 Договора за нарушение условий договора со стороны Компании предусмотрена ответственность только в виде неустойки, но не убытков (понесенных, возможных), при этом стороны руководствуются положениями абзаца второго п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РК, в соответствии с которым договором может быть предусмотрен случай, когда возмещается только неустойка, а не убытки. Состав арбитража, изучив п. 5.9 Договора, приходит к выводу, что этот пункт Договора существенным образом ограничивает ответственность Ответчика, поскольку таким образом Ответчик снимает с себя ответственность за устранение недостатков, в том числе ответственность по возмещению расходов, вызванных устранением как имеющихся недостатков, так и тех недостатков, которые будут обнаружены в течение гарантийного срока. На основании п. 2 ст. 358 ГК РК «соглашение об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, недействительно, если размер ответственности для данного вида обязательства или за данное нарушение определен законодательством».
В данном случае нарушен пункт 2 ст. 69 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, согласно которому - «ответственность по выявленным в течение установленного гарантийного срока несоответствиям и нарушениям возлагается на подрядчика (генерального подрядчика) с обязательствами по их устранению».
Следовательно, Законом об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности прямо установлено императивное правило о том, что подрядчик несет ответственность по выявленным несоответствиям и нарушениям вместе с обязательствами по их устранению.
Согласно п. 5.11 Договора Компания отвечает и за скрытые недостатки, обнаруженные в течение гарантийного срока 12 месяцев. Здесь необходимо отметить, что данный пункт 5.11 Договора противоречит п. 1 ст. 69 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, в соответствии с которым «гарантийный срок эксплуатации объектов строительства не может быть менее 2-х лет со дня приемки объекта в эксплуатацию». Из этого можно сделать два вывода. Во-первых, гарантийный срок не может быть меньше 2-х лет (а не 12 месяцев, как это предусмотрено Договором); а во-вторых, начало течения гарантийного срока еще не наступило, поскольку объект (в данном случае жилой дом) еще не сдан в эксплуатацию. Поэтому Ответчик не только несет ответственность за все недостатки, имеющие место, в полной мере, но и обязан устранить эти недостатки (как это предусмотрено в п. 2 ст. 69 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности).
В соответствии с п. 5.1 Договора «за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору стороны несут ответственность в соответствии с законодательством РК». Поэтому обязанность устранить все недостатки, и явные, и скрытые, лежит в полном объеме на Ответчике, и от этой обязанности его ничто не освобождает, в том числе и уплата неустойки, и даже отсутствие его вины. Как следует из п. 2 ст. 359 ГК РК, предприниматель несет ответственность независимо от вины, кроме форс-мажорных обстоятельств, но в данном случае Ответчик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, не привел никаких доказательств того, что неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательства с его стороны были вызваны обстоятельствами непреодолимой силы. Здесь также нарушены требования: п. 1 ст. 382 ГК РК о том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством; п. 1 ст. 383 ГК РК о том, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивными нормами), действующим в момент его заключения.
С учетом изложенного п. 5.9 Договора с согласия Истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов следует признать недействительным в части возмещения расходов, вызванных устранением недостатков, поскольку это противоречит нормам Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности.
Что касается возмещения других расходов, т.е. убытков, то на основании абзаца второго п. 1 ст. 351 ГК РК Состав арбитража приходит к выводу, что стороны имели право устанавливать правило о взыскании только неустойки, а не убытков. В данном случае Истец добровольно отказался от взыскания убытков, вызванных нарушением Договора, и не может требовать возмещения банковских процентов, уплаченных им вследствие нарушения Договора со стороны Ответчика. Поэтому убытки, понесенные Истцом вследствие неисполнения и ненадлежащего исполнения условий Договора со стороны Ответчика, на основании п. 5.9 Договора и абзаца второго п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РК, возмещению не подлежат.
Поскольку положения п. 5.9 Договора являются недействительными только в части возмещения расходов, вызванных устранением недостатков, постольку Состав арбитража считает возможным сослаться на пункт 7.8 Договора, в соответствии с которым - в случае недействительности какого-либо из положений Договора они подлежат замене сходным по смыслу и приемлемым с точки зрения законодательства РК.
В частности, применяются нормы Закона о долевом участии в строительстве, касающиеся ответственности сторон по договору о долевом участии в жилищном строительстве. Согласно п. 3 ст. 17 Закона о долевом участии в строительстве - «в случае, если доля в объекте недвижимости построена с отступлениями от условий договора или с иными недостатками, дольщик по своему выбору вправе потребовать от застройщика:
1) безвозмездного устранения недостатков в согласованный сторонами срок;
2) соразмерного уменьшения цены договора;
3) возмещения расходов на устранение недостатков».
Учитывая, что Истец неоднократно обращался к Ответчику за устранением недостатков в натуре (в материалах дела приведены заявление Истца об устранении недостатков от 6 февраля 2008 г., принятое Ответчиком входящим номером 78 от 6 февраля 2008 г., повторное заявление Истца об устранении недостатков от 27 февраля 2008 г., принятое Ответчиком входящим номером 126 от 27 февраля 2008 г.), но Ответчик игнорировал все обращения и не предпринимал никаких шагов к устранению недостатков своими силами (т.е. в натуре), Состав арбитража считает доказанным тот факт, что Истец предпринял все шаги к тому, чтобы Ответчик своими силами устранил имеющиеся недостатки, но Ответчик всячески уклонялся от исполнения своей обязанности. С учетом этого Состав арбитража принимает решение о возложении на Ответчика обязательства по возмещению расходов на устранение недостатков.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 35 Закона Республики Казахстан «О третейских судах» и ст. 46 Регламента КМА, Состав арбитража
РЕШИЛ:
1. Взыскать с ТОО «Т» в пользу г-жи Б. неустойку в размере 3 615288 (три миллиона шестьсот пятнадцать тысяч двести восемьдесят восемь) тенге.
2. Отказать Истцу в удовлетворении требований по взысканию банковских процентов с ноября 2007 года по июль 2008 года в размере 1 173 114 (один миллион сто семьдесят три тысячи сто четырнадцать) тенге.
3. Взыскать с ТОО «Т» в пользу г-жи Б. расходы на устранение недостатков для завершения строительства и введения дома в эксплуатацию в размере 6 538 736 (шесть миллионов пятьсот тридцать восемь тысяч семьсот тридцать шесть) тенге.
4. Взыскать с ТОО «Т» в пользу г-жи Б. арбитражный сбор в сумме 304 621 (три четыре тысячи шестьсот двадцать один) тенге.
5. Руководствуясь ст. 73 Закона РК об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности с согласия Истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признать недействительным пункт 3.2 Договора №2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома в части полного выполнения обязательств до передачи дома в установленном законодательством порядке.
Руководствуясь п. 2 ст. 358 ГК РК, п.1 ст. 382 ГК РК, п. 1 ст. 383 ГК РК и п. 1 ст. 17 Закона о долевом участии в строительстве с согласия Истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признать недействительным пункт 5.2 Договора №2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
Руководствуясь п. 2 ст. 358 ГК РК, п.1 ст. 382 ГК РК, п. 1 ст. 383 ГК РК, п. 2 ст. 69 Закона РК об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности с согласия Истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов следует признать недействительным пункт 5.9 Договора №2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома в части возмещения расходов, вызванных устранением недостатков.
Руководствуясь п. 1 ст. 69 Закона РК об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности с согласия Истца с учетом принадлежащих ему прав и законных интересов признать недействительным пункт 5.11 Договора №2007-094 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
Решение Состава арбитража КМА суда подлежит добровольному исполнению немедленно с момента вынесения данного Решения.
Решение Состава арбитража КМА является окончательным и может быть обжаловано сторонами только на основании ст. 44 Закона РК «О третейских судах» в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством РК.
Содержание:
договор долевого участия в строительстве
толкование договора
18 июля 2008 г. г. Алматы
Арбитраж КМА в составе Председателя Состава арбитража Ж., Арбитров Ж. и М. 3 июля 2008 г. провел в г. Алматы, пр. Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), в помещении Научно-исследовательского института частного права КазГЮУ закрытое заседание по исковому заявлению г-жи К. к Ответчику ТОО «Т» от 23 апреля 2008 г.
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
3 апреля 2008 г. г-жа К. (далее - Истец) обратилась с исковым заявлением в Казахстанский Международный Арбитраж к Ответчику ТОО «Т» (далее - Ответчик).
В Определении от 23 апреля 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА установил, что 19 июня 2007 года между г-жой К. (далее - Истец) и ТОО «Т» (далее - Ответчик) был заключен Договор № 2007-349 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 7.4 Договора стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Состав арбитража на основании этого п. Договора считает, что Казахстанский Международный Арбитраж является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора №2007-349 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
В соответствии со ст.ст. 23 и 24 Регламента КМА от 5 января 2005 г. был сформирован Состав арбитража.
Определением от 23 апреля 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА в соответствии с заявлением о назначении Арбитра от Истца г-жи К. назначил в качестве Арбитра от Истца Ж., Арбитра КМА, в качестве запасного Арбитра - г-жу Д.
Определением от 27 мая 2008 г. «О назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика» Председатель КМА назначил в качестве Арбитра от Ответчика ТОО «Т» г-на С., Арбитра КМА, в качестве запасного Арбитра - г-жу М.
28 мая 2008 г. Арбитры Ж. и С. избрали в качестве Председателя Состава арбитража Ж., Арбитра КМА.
В связи с невозможностью исполнения обязанностей Арбитра С. в соответствии с Определением от 27 мая 2008 г. «О назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика» и ст. 30 Регламента КМА г-н С. был заменен запасным Арбитром М.
Определением от 28 мая 2008 г. «О назначении дела к слушанию» Состав арбитража проведение слушания дела назначил на 30 июня 2008 г. на 10.00 ч. в г. Алматы, пр. Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), в помещении Научно-исследовательского института частного права КазГЮУ.
В связи с неявкой сторон на заседание 30 июня 2008 г. Определением Состава арбитража от 30 июня 2008 г. в соответствии со ст. 41 Регламента КМА слушание дела было назначено на 3 июля 2008 г. на 9.30 ч. по тому же адресу.
Будучи надлежащим образом извещен, Ответчик тем не менее на заседание 3 июля 2008 г. не явился, в связи с чем на основании ст. 32 (3) Регламента КМА Состав арбитража признал, что неявка Ответчика является неуважительной и не является препятствием к рассмотрению данного дела по существу.
Состава арбитража по материалам дела по позиции Истца установил следующее:
23 апреля 2008 г. представителем Истца К., действующим на основании нотариально удостоверенной Доверенности от 18 апреля 2008 г. А., в Казахстанский международный арбитраж было подано исковое заявление, в котором изложено следующее.
19 июня 2007года Истец заключил с Ответчиком Договор №2007-349 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор). В соответствии с п. 1.1. Договора Истец принял на себя обязательство участвовать в финансировании строительства индивидуального жилого дома ГК-2, тип 14 №365 с земельным участком / земельной долей в земельном участке площадью 6 соток в составе строящегося Жилого комплекса «Ж».
Ответчик согласно указанному п. Договора принял на себя обязательство с привлечением подрядных организаций построить Дом и после получения разрешения на ввод и эксплуатацию передать Недвижимость Истцу в собственность в порядке, предусмотренном Договором. Постройка Жилого комплекса «Ж» планировалась на земельном участке площадью 174 га, кадастровый номер 03-051-191-016, расположенном по адресу…
На момент заключения Договора в соответствии с п. 2.1 Договора сумма финансирования по Договору, подлежащая уплате Истцом, составляла 35 921 130 (тридцать пять миллионов девятьсот двадцать одна тысяча сто тридцать) тенге. 20 июня 2007 года Истец произвел перевод 35 921 130 (тридцати пяти миллионов девятисот двадцати одной тысячи ста тридцати) тенге на счет Ответчика.
Согласно п. 3.2. Договора срок сдачи недвижимости Клиенту для выполнения отделочных работ - ориентировочно 4 квартал 2007 года. В соответствии с п. 4.4. Истцу было предоставлено право получить недвижимость на условиях Договора.
Ответчик до настоящего времени не исполнил обязательств, принятых в соответствии со ст. 3 Договора, то есть не построил жилой дом и не сдал его ни государственной приемочной комиссии, ни Истцу для проведения отделочных работ.
Предметом Договора является финансирование строительства индивидуального жилого дома. Общественные отношения, связанные со строительством жилых зданий путем привлечения денег физических и юридических лиц для долевого участия в их строительстве, регулируются Законом Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве», этим же законом гарантируется защита прав и законных интересов сторон договора о долевом участии в жилищном строительстве.
По мнению Истца, строительство индивидуального жилого дома по Договору нельзя отнести к индивидуальному жилищному строительству по следующим основаниям:
в соответствии с Законом Республики Казахстан «Об индивидуальном жилищном строительстве»:
- индивидуальный жилой дом - дом, предназначенный для личного(семейного) проживания, расположенный на усадебном участке и находящийся в собственности гражданина вместе с хозяйственными и другими строениями и зелеными насаждениями;
- индивидуальное жилищное строительство - постройка индивидуальных жилых домов гражданами на закрепленном за ними в установленном порядке земельном участке, их собственными силами, подрядным или другим, не запрещенным законодательством способом;
- усадебный участок - земельный участок, предоставленный гражданину для размещения индивидуального жилого дома и ведения хозяйства в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.
Предоставление земельных участков для строительства индивидуальных жилых домов регулируется Постановлением Правительства Республики Казахстан от 1 августа 2006 года № 726 «Об утверждении Правил предоставления прав на земельные участки под индивидуальное жилищное строительство».
Земельный участок, на котором ведется строительство индивидуального жилого дома по Договору, не является собственностью Истца и не закреплен за ним в установленном порядке, как того требует законодательство Республики Казахстан.
Кроме того, в соответствии со ст. 1 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» Истец как физическое лицо является дольщиком, который деньгами участвует в строительстве жилых зданий для удовлетворения потребностей в жилье.
В соответствии со ст. 2 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» законодательство Республики Казахстан о долевом участии в жилищном строительстве основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из норм Гражданского кодекса, данного закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.
Отношения, возникшие между Истцом и Ответчиком по Договору, подпадают под действие главы 32 (Подряд) Гражданского кодекса Республики Казахстан и Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве».
В соответствии с п. 2 ст. 627 Гражданского кодекса Республики Казахстан, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание его к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.
В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» в случае нарушения обязательных условий договора о долевом участии в жилищном строительстве любая из сторон в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать приведения его в первоначальное положение с уплатой неустойки в соответствии со ст.17 Закона, а также возмещения убытков в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан.
Пункт 1 ст. 17 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» устанавливает, что в случае нарушения застройщиком предусмотренного договором срока передачи дольщику его доли в жилом здании застройщик уплачивает дольщику неустойку (пеню) в размере 0,1% от суммы, уплаченной дольщиком по договору долевого участия в жилищном строительстве за каждый день просрочки.
Истцом 10 апреля 2008 года было направлено уведомление об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке и предложение возвратить сумму, уплаченную Истцом по договору, в размере 35 921 130 (тридцать пять миллионов девятьсот двадцать одна тысяча сто тридцать) тенге, неустойку в размере 3 232 901 (три миллиона двести тридцать две тысячи девятьсот один) тенге. Ответа до настоящего времени Ответчиком не представлено.
В заседании арбитража представитель Истца А. исковые требования поддержал в полном объеме. В письме №130 от 01 апреля 2008 года за подписью генерального директора ТОО «Т» Т. признано неисполнение обязательства, возникшего из названного договора. Не исполнено это обязательство и по настоящее время.
Учитывая изложенное, представитель Истца просит Арбитраж привести стороны Договора в первоначальное положение, а именно, взыскать с ТОО «Т» сумму, уплаченную Истцом по договору, в размере 35 921 130 (тридцать пять миллионов девятьсот двадцать одна тысяча сто тридцать) тенге, неустойку в размере 3 232 901 (три миллиона двести тридцать две тысячи девятьсот один) тенге, а также судебные расходы, связанные с защитой интересов Истца через своего представителя.
Ответчик ТОО «Т», уведомленный неоднократно о назначении дела к слушанию, на заседание третейского разбирательства по иску К. не явился. Отзыв на исковое заявление им представлен.
Суд, выслушав представителя Истца А., исследовав представленные Истцом и Ответчиком материалы, установил следующее по позиции Ответчика:
Ответчик ТОО «Т» на основании Договора №2007-349 от 19 июня 2007г.« Об участии в строительстве индивидуального жилого дома», принял на себя обязательства с привлечением подрядных организаций построить дом в составе строящегося жилого комплекса «Ж» и после получения разрешения на ввод и эксплуатацию передать недвижимость Истцу в собственность в порядке, предусмотренном Договором.
Жилой комплекс «Ж» планировался к постройке на земельном участке площадью 174 га, кадастровый номер 03-051-191-016, расположенном по адресу....
Ответчик до настоящего времени не исполнил обязательства, принятого в соответствии со ст. 3 Договора, по строительству жилого дома и сдаче его государственной приемочной комиссии и Истцу для проведения отделочных работ. Ответчиком также не произведены в соответствии с п.1.4 Договора благоустройство жилого комплекса, его оснащение инженерным оборудованием, подключение домовых/ внутридомовых инженерных коммуникаций, холодного водоснабжения, электроснабжения к автономным инженерным сетям жилого комплекса.
На претензию Истца о невыполнении Ответчиком обязательств по передаче в срок, четвертый квартал 2007г., недвижимости - жилого дома в черновой отделке - для проведения отделочных работ Ответчиком был направлен ответ за исх.№72 от 11 марта 2008г., что на основании Договора от 19 июня 2007 г. №2007-349 об участии в строительстве индивидуального жилого дома при расторжении Договора по инициативе клиента взимается штраф в размере 10% от общей суммы Договора, и что сроки строительства продлены по климатическим условиям, и предложено Истцу рассмотреть возможность переноса сроков строительства на более поздний срок, с подписанием дополнительного соглашения и указанием срока окончательного строительства или замены на другой дом. В случае несогласия Истца на эти предложения Ответчика об условиях обмена или переноса сроков строительства Ответчик готов расторгнуть договор в рамках его условий.
Ответчиком был дан также письменный ответ Истцу от 11 апреля 2008 года за исх. №130 от 11 апреля 2008г. с принесением извинений Истцу со ссылкой на следующие объективные причины: необычайно холодную зиму, не позволяющую вести работы в обычном для этого темпе, затягивание процесса газификации прилегающего к объекту Илийского района по не зависящим от Ответчика причинам с предложением рассмотрения возможности переносов сроков строительства на более поздний срок, с подписанием дополнительного соглашения с указанием срока окончательного строительства или замены на другой дом, с указанием, что в наличии имеется дом vip- класса общей площадью 240 кв.м., который Ответчик предлагает Истцу.
Также Ответчик в рекламном буклете (?) Т. под заголовком «Самые доступные цены на рынке недвижимости! новости компании» произвел ПИАР акцию « подключена центральная канализация!» и публично сообщил, что поселок «Ж» подключен к центральной канализации. Вместе с тем Ответчиком сообщалось, что в связи с задержкой сроков газификации Илийского района Компанией «Т» принято решение о проведении теплоснабжения и горячей воды с ТЭЦ-3 (АО «АПК»). 13 марта 2008 года компанией были получены технические условия №135 от 13.03.08г.
Состав арбитража, изучив по материалам дела доказательства сторон, а также заслушав выступления представителя Истца А., пришел к следующим выводам:
Доводы Истца, в целом, являются обоснованными. Действительно, имело место нарушение обязательства по сроку исполнения. Это доказывается вышеназванным письмом Ответчика от 01 апреля 2008 года. Крайним сроком выполнения обязательств по договору был последний день февраля 2008 года, то есть 29 февраля 2008 года. Этот срок установлен судом на основе толкования п. 3.2. и 3.3. Договора №2007-349 от 19 июня 2007 года «Об участии в строительстве индивидуального жилого дома».
Согласно п.1.1 Договора Истец обязуется участвовать в финансировании строительства индивидуального жилого дома ГК-2,тип-14, д. №365 (далее - Дом) с земельным участком/земельной долей в земельном участке площадью 6 соток (далее - Участок), (далее по тексту Дом и Участок вместе именуются как Недвижимость) в составе строящегося Жилого комплекса «Ж» (далее - Жилой комплекс), в объеме и на условиях, предусмотренных в Договоре, а Компания обязуется с привлечением подрядных организаций построить Дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать Недвижимость Клиенту в собственность в порядке, предусмотренном Договором. Жилой комплекс «Ж» планируется к постройке на земельном участке площадью 174 га, кадастровый номер 03-051-191-016, расположенном по адресу….