В соответствии с п. 2 ст. 284 ГК РК, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства одной из сторон освобождает другую сторону при исполнении взаимных обязательств и удовлетворении встречных требований от исполнения своих обязанностей, если законодательными актами или условиями обязательства не установлено иное.
В соответствии с п. 1 ст. 38 Регламента КМА, стороны обязаны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на обоснование своих требований или возражений. При этом Ответчиком не представлено каких-либо сведений или данных, опровергающих доводы Истца. Согласно п. 5 ст. 38 Регламента КМА, непредставление стороной надлежащих доказательств не препятствует Составу арбитража продолжить разбирательство и вынести решение на основе имеющихся у него доказательств.
На основании изложенного Состав третейского суда приходит к выводу, что исковые требования ТОО «Л» о взыскании с ТОО «L» 18 197 580 (восемнадцать миллионов сто девяносто семь тысяч пятьсот восемьдесят) тенге подлежат удовлетворению в полном объеме.
Согласно п. 1 ст. 6 Положения «Об арбитражных (третейских) расходах и сборах» (Приложение к Регламенту КМА), если стороны не договорились об ином, арбитражный (третейский), включая регистрационный, сбор возлагается на сторону, против которой состоялось решение арбитража.
4. РЕЗОЛЮТИВНАЯ ЧАСТЬ РЕШЕНИЯ
Руководствуясь ст. 35 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. № 22-III «О третейских судах», ст.ст. 44, 46 Регламента КМА, Состав третейского суда КМА
РЕШИЛ:
1. Исковые требования товарищества с ограниченной ответственностью «Л» к товариществу с ограниченной ответственностью «L» удовлетворить.
Взыскать с ТОО «L» в пользу ТОО «Л» 18 197 580 (восемнадцать миллионов сто девяносто семь тысяч пятьсот восемьдесят) тенге.
2. Взыскать с ТОО «L» в пользу ТОО «Л» арбитражный (третейский), включая регистрационный, сбор в размере 611 438 (шестьсот одиннадцать тысяч четыреста тридцать восемь) тенге.
Решение Состава арбитража (третейского суда) КМА считается принятым в месте третейского разбирательства и вступает в силу в день, когда оно подписано арбитрами (третейскими судьями).
Решение Состава арбитража (третейского суда) КМА является окончательным, пересмотру по существу дела не подлежит и может быть обжаловано сторонами только на основании ст. 44 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 г. «О третейских судах» в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Содержание:
договор об участии в строительстве индивидуального жилого дома
особое мнение Арбитра
23 апреля 2012 года г. Алматы
Состав арбитража (третейского суда) КМА:
Председатель Состава арбитража - Ш., избранный Арбитрами (Определение об избрании Председателя Состава арбитража по делу №02/2012/ТР от 15 марта 2012 г.);
Арбитр - К., назначенная Председателем КМА (Определение о возбуждении третейского разбирательства по делу №02/2012/ТР от 15 февраля 2012 г.);
Арбитр - М., избранная Ответчиком (Определение о назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика по делу №02/2012/ТР от 15 марта 2012 г.);
Ответственный секретарь КМА А.
Дело №02/2011/ТР по Исковому заявлению г-на Т. к ТОО «Т» от 14 февраля 2012 г.
1. Стороны и требования Сторон
1.1. Стороны
Истец - г-н Т.
Ответчик - ТОО «Т».
1.2. Требования Истца
В Исковом заявлении Истец просит КМА:
1. Выдать Истцу документы на дом и земельный участок, приобретенный по договору №2007-02 от 23.01.2007 г., для переоформления в государственных органах на себя.
2. Взыскать разницу денежных средств, согласно контрольному замеру, проведенному 18 марта 2011 года сотрудниками ТОО «Т», с учетом применения ставки рефинансирования.
3. Взыскать неустойку в размере 5% от суммы финансирования по договору №2007 -02 от 23.01.2007 г.
4. Возложить арбитражный (третейский) включая регистрационный сбор на Ответчика ТОО «Т»
5. Возложить на Ответчика понесенные издержки, возникшие в связи с арбитражным (третейским) разбирательством, в частности, расходы, связанные с защитой своих интересов через юридических представителей.
1.3. Требования Ответчика
В Отзыве на Исковое заявление Ответчик считает требования Истца необоснованными и подлежащими отклонению. Ответчик просит Арбитраж:
1) В удовлетворении исковых требований Т. отказать в полном объеме.
2) Обязать Т. принять участие в третейском разбирательстве лично, в связи с тем, что его личные показания имеют существенное значение для дела.
2. Третейские разбирательства
2.1. Устные слушания
Устные слушания по настоящему делу были проведены:
20 апреля 2012 г. и 23 апреля 2012 г. в помещении КМА по адресу: РК,
при участии:
представителей Истца - г-жи Т.; г-жи Н., действующих на основании нотариально удостоверенной доверенности от 03 февраля 2012 г., уполномоченных быть представителем Истца в государственных и не государственных организациях, учреждениях и других компетентных органах г. Алматы, в Центре обслуживания населения, в Департаменте юстиции, Управлении земельных отношений, в Управлении юстиции, отделе ЗАГС, в ТОО «КМА», в органах прокуратуры, судебных, налоговых во всех правоохранительных органах; вести гражданские дела во всех судебных государственных, административных, общественных и иных организациях всех форм собственности Республики Казахстан, в судебных инстанциях, на стадиях дознания, следствия и судебного производства со всеми правами, которые предоставлены законном Истцу, Ответчику, третьему лицу и потерпевшему, в том числе с правом подачи исковых заявлений, апелляционных, кассационных и надзорных жалоб, других заявлении, ходатайств, жалоб, предусмотренным законодательством, передачи дела в третейский суд с правом окончания дела миром, признания или отказа полностью или частично от исковых требований, изменения предмета иска, знакомиться с протоколами, определениями судебных заседаний, протоколами исследования, обжалования решения суда, постановлений и т.д. и обжаловать действия (бездействия), получения, исполнительного листа и предъявления его к взысканию, для чего Истец предоставляет право: при необходимости подавать от имени Истца всякого рода заявления, подавать, собирать необходимые справки и другие документы, получать решения, разрешения, зарегистрировать документы в уполномоченном регистрирующем органе, производить платежи, подписывать за Истца протоколы, постановления, определения и иные документы, расписываться за Истца и совершать все необходимые действия, связанные с выполнением данного поручения, с правом получения имущества или денег на руки. Доверенность выдана скором на три года;
Представителя Ответчика - г-жи О., действующей на основании доверенности №9 от 07 августа 2010 г., уполномоченной представлять интересы ТОО «Т» по гражданским, уголовным делам, во всех судебных органах, в ТОО «КМА», в апелляционных и кассационных инстанциях, государственных органах, в органах прокуратуры, со всеми правами, предоставленными законом Истцу, Ответчику, третьему лицу, потерпевшему, в том числе с правом подачи и подписания искового заявления, мирового соглашения, признания, отказа полностью или частично от исковых требований, изменения предмета и основания иска, обжалования решений и постановлений суда, получения исполнительного листа и предъявления его к взысканию, требования принудительного исполнения судебного постановления суда, без права получения имущества и денег, для чего наделенной правом подписывать от имени ТОО «Т» исковые заявления, отзывы на исковые заявления, мировые соглашения, получать документы, а также выполнять иные правовые действия, связанные с выполнением данного поручения. Доверенность выдана сроком на три года без права передоверия.
2.2. Третейские процедуры
14 февраля 2012 г. Истец г-н Т. подал в КМА исковое заявление.
В соответствии с п. 7.4. Договора №2007-2 об участии в строительстве индивидуального жилого дома от 23 января 2007 г. (далее - Договор) стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Таким образом, КМА является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора №2007-2 об участии в строительстве индивидуального жилого дома от 23 января 2007 г.
Регистрационный и третейский сборы в размере 116 789 тенге были уплачены Истцом в полном объеме 03 февраля 2012 г.
В исковом заявлении Истец заявил просьбу о назначении Арбитра и запасного Арбитра от Истца Председателем КМА.
Руководствуясь ст.ст. 15, 16, 19, 23, 24 Регламента КМА, Законом РК «О третейских судах», 15 февраля 2012 г. Председатель КМА вынес Определение о возбуждении третейского разбирательства по делу №02/2012/ТР, в соответствии с которым: 1) исковое заявление г-на Т. к ТОО «Т» от 14 февраля 2012 года было принято к рассмотрению в третейском разбирательстве; 2) в качестве Арбитра от Истца была назначена К., Арбитр КМА, к.ю.н., в качестве запасного Арбитра - Д., Арбитр КМА, к.ю.н.; 3) Ответчику ТОО «Т» в срок не более тридцати дней от даты получения копии искового заявления было предложено представить Отзыв на Исковое заявление и сообщить имена и фамилии избранных им Арбитра и запасного Арбитра или заявить просьбу о том, чтобы таковые были назначены за него Председателем КМА; 4) Секретариату КМА было дано поручение довести настоящее определение до сведения сторон дела.
В соответствии с п. 5 ст. 3 Арбитражного регламента КМА, г-жа К. 15 февраля 2012 г. подписала заявление о принятии функций арбитра и независимости арбитра от сторон; г-жа Д. подписала заявление о принятии функций запасного Арбитра и независимости запасного Арбитра от сторон 15 февраля 2012 г.
Определение о возбуждении третейского разбирательства по делу №02/2012/ТР от 15 февраля 2012 г. было вручено Истцу 17 февраля 2012 г. (уведомление №25 от 17 февраля 2012г.), 16 февраля 2012 г. указанное Определение, копия Искового заявления с приложениями от 14 февраля 2012 г., Регламент КМА, а также список арбитров КМА были направлены Ответчику.
15 марта 2012 г. представителем ТОО «Т» г-жой О. в Секретариат КМА был предоставлен Отзыв на Исковое заявление и Ходатайство. В Ходатайстве Ответчик в качестве основного Арбитра от Ответчика просит назначить М., к.ю.н., арбитра КМА, запасным Арбитром М., д.ю.н., арбитра КМА.
На основании ст.ст. 23, 24 Регламента КМА Председателем КМА 15 марта 2012 г. было вынесено Определение о назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика по делу №02/2012/ТР, согласно которому: 1) в качестве Арбитра от Ответчика ТОО «Т» была назначена М., к.ю.н., Арбитр КМА; 2) в качестве запасного Арбитра от Ответчика ТОО «Т» была назначена М., д.ю.н., Арбитр КМА; 3) в соответствии с п. 3 ст. 24 Регламента КМА Арбитру от Истца К. и Арбитру от Ответчика М. было предписано в течение 10 дней после вынесения настоящего определения избрать Председателя Состава арбитража из списка Арбитров КМА.
В соответствии с п. 5 ст. 3 Регламента КМА г-жа М. подписала 15 марта 2012 г. заявление о принятии функций Арбитра и независимости Арбитра от сторон, г-жа М. подписала заявление о принятии функций запасного Арбитра и независимости запасного Арбитра от сторон 15 марта 2012 г.
Определением об избрании Председателя Состава арбитража по делу №02/2012/ТР от 15 марта 2012 г. Арбитрами К. и М. в качестве Председателя Состава арбитража по данному делу был избран Ш., Арбитр КМА, д.ю.н., профессор; в качестве запасного Председателя Состава арбитража - А., д.ю.н., Арбитр КМА.
В соответствии с п. 5 ст. 3 Арбитражного Регламента КМА г-н Ш. подписал заявление о принятии функций Председателя Состава арбитража и независимости от сторон 15 марта 2012 г., г-жа А. подписала заявление о принятии функций запасного Председателя Состава арбитража и независимости от сторон 15 марта 2012 г.
16 марта 2012 г. Составом арбитража было вынесено Определение о назначении дела №02/2012/ТР к слушанию, в соответствии с которым: 1) разбирательство дела №02/2012/ТР по Исковому заявлению г-на Т. к ТОО «Т» от 14 февраля 2012 г. было назначено в закрытом третейском заседании; 2) проведение слушания дела было назначено на 20 апреля 2012 г. на 15.00 ч.; 3) местом проведения слушания было определено: г. Алматы, (КМА); 4) Секретариату КМА было дано поручение довести настоящее Определение до сведения сторон дела.
Указанное Определение 16 марта 2012 г. было вручено Секретариатом КМА Истцу (уведомление №52 от 16 марта 2012 г.) и Ответчику (уведомление №53 от 16 марта 2012 г.).
В ходе устного слушания дела, состоявшегося 20 апреля 2012 г., представителем Истца был представлен Договор на оказание услуг №075-3-2012 от 19 апреля 2012 года. Настоящий Договор Составом арбитража (третейского суда) был приобщен к материалам дела.
20 апреля 2012 г. в связи с возможностью заключения мирового соглашения между сторонами Составом арбитража было вынесено Определение об отложении слушания дела №02/2012/ТР на 23 апреля 2012 г., на 15.00 ч.
Указанное Определение было вручено представителю Истца Н. и представителю Ответчика О. 20 апреля 2012 г.
В ходе устного слушания дела, состоявшегося 23 апреля 2012 г., представителем Истца были представлены копии Писем, подписанных: 1) госэкоинспектором БАДЭ по Талгарскому району г-ном С., 2) начальником УГСЭН по Талгарскому району г-ном К., а также приложение №1 - рассадка по типу коттеджей. Представителем Ответчика было представлено Заключение рабочей комиссии о готовности построенного объекта. Указанные документы Составом арбитража (третейского суда) было приобщено к материалам дела.
3. СУЩНОСТЬ СПОРА
3.1. Позиция Истца
В Исковом заявлении г-н Т. пояснил:
Между Истцом и ТОО «Т» 23.01.2007 года был заключен Договор №2007-2 «Об участии в строительстве индивидуального жилого дома», существенным условием которого являлось: общая площадь Дома составляет - 111 кв.м., где 1 кв.м. - 103 000 (сто три тысячи) тенге; участок земли площадью 12,99 соток, стоимость 1 сотки земли 257 500 (двести пятьдесят семь тысяч пятьсот) тенге. Истцом внесено 100% предоплаты наличными в кассу компании. В связи с чем ему была предоставлена скидка в размере 7% от суммы договора. Так стоимость 1 кв.м. дома составила 95 790 (девяносто пять тысяч семьсот девяносто) тенге, стоимость 1 сотки земли - 239 475 (двести тридцать девять тысяч четыреста семьдесят пять) тенге.
Итого по договору Истец оплатил: за общую площадь дома - 10 632 690 (десять миллионов шестьсот девяносто) тенге, за земельный участок - 3 110 780 (три миллиона сто десять тысяч семьсот восемьдесят) тенге, общая сумма по договору 13 743 471 (тринадцать миллионов семьсот сорок три тысячи четыреста семьдесят одна) тенге.
По истечении некоторого времени после заключения Договора Истец, прибыв на осмотр строящегося дома, установил, что по вине Компании на земельном участке был поставлен не тот дом, за который Истец внес 100% предоплаты, в рзмере 13 743 471 (тринадцать миллионов семьсот сорок три тысячи четыреста семьдесят одна) тенге, а совершенно другой, с большей квадратурой, значительно отличающийся по проектной документации с тем, за который была произведена оплата.
На просьбу Истца о предоставлении ему именно того дома, за который им внесена оплата, а именно, согласно проекту и площади оговоренного сторонами перед заключением Договора, Ответчик отказался сносить поставленный дом, мотивируя затратность процедуры сноса. Ответчик предложил Истцу осуществить доплату за поставленный дом с заключением дополнительного соглашения к договору и предоставлением проектной документации, по цене, указанной в п. 2.1 (с учетом скидки) заключенного договора.
Истцом была осуществлена ориентировочная доплата в размере 3 286 677 (три миллиона двести восемьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят семь) тенге. Однако, как пояснил Истец, до настоящего времени дополнительное соглашение на увеличение площади квадратуры дома не заключено, так как дополнительное соглашение, как разъяснили Истцу в ТОО «Т», будет заключено после ввода в эксплуатацию.
Значительным условием для Истца было, то, что в случае выявления разницы Истцу обязались вернуть денежные средства согласно контрольным замерам, так как увеличение площади квадратуры дома произошло по вине ТОО «Т».
Актом Государственной комиссии первая очередь коттеджного городка «Ж» ТОО «Т» была введена в эксплуатацию 24 мая 2009 г. (см. Акт о вводе в эксплуатацию от 24 мая 2009 года за №2031, утвержден на основании решения Акима Талгарского района «Об утверждении Акта Государственной приемочной комиссии по вводу в эксплуатацию первой очереди коттеджного городка «Ж» ТОО «Т», датировано 21.07.2009 г. за исх. №07-135).
Истец, являясь клиентом первой очереди коттеджного городка «Ж», и в соответствии с п.п. 2.3. и 2.6. ст. 2 «Цена и порядок расчетов», выполнил все условия договора, такие, как 100% предоплата, общая сумма оплаты составляет 17 030 148 (семнадцать миллионов тридцать тысяч сто сорок восемь) тенге.
Истцу было отказано в выдаче документов, так как ТОО «Т» ссылается на то, что Истец не заключил договор с организацией, осуществляющей управление Жилым комплексом, согласно 4.3.5 Договора. Однако Истец считает их действия необоснованными и незаконными, ссылаясь на п. 4 ст. 42 Закона РК «О жилищных отношениях» о том, что собственники помещений вправе заключить индивидуальные договоры об оказании жилищно-эксплуатационных и коммунальных услуг с организациями, предоставляющими такие услуги, и что согласно п. 2 ст. 97 Закона РК «О жилищных отношениях» плата за коммунальные услуги в жилищах всех форм собственности взимается по тарифам, утвержденным в порядке, установленном Правительством Республики Казахстан.
По мнению Истца, Договор, предоставленный Истцу на ознакомление, с ТОО «»Т» (обслуживающая компания), соответственно, и на подписание, по мнению Истца, не отвечает требованиям законодательства и носит кабальный характер, все цены на предоставление услуг завышены.
Истец неоднократно обращался к руководству ТОО «Т» с тем, чтобы сотрудники компании произвели обмер как земельного участка, так и построенного дома, с дальнейшей передачей документов для оформления права собственности (заявление от 21.04.2010, претензия от 06.09.2010 года).
В ответе на претензию Истца от 06.09.2010 года ему сообщили, что Истец еще не доплатил за земельный участок, ссылаясь на огорожение им земельного участка, у Истца возникло превышение площади земельного участка на 0,65 сотки, что составляет 167 375 (сто шестьдесят семь тысяч триста семьдесят пять) тенге. Также в ответе на претензию указывается, что Истцом еще не произведена доплата в размере 291 543 тенге (двести девяносто одна тысяча пятьсот сорок три) тенге в связи с увеличением расчетной площади дома.
Истец с этим не согласен, так как когда им производился дополнительный платеж на сумму 3 286 677 (три миллиона двести восемьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят семь) тенге, то ему просчитывали сумму согласно проекту нового дома и увеличения земельного участка, на условиях заключенного договора. А разница в сумме произошла по причине неприменения скидки в размере 7%, согласно заключенному договору.
При проводимых замерах площадей уполномоченным органом, а именно, Центром по недвижимости выяснилось, что площадь дома Истца составляет 129,2 кв.м, а не как указало ТОО «Т» - 145,74 кв.м. разница в замере квадратуры составила 16,54 кв.м. (ответ за №1105 от 06.09.2010).
При повторном обмере дома сотрудниками ТОО «Т» 25 февраля 2011 года площадь дома составила 132,663 кв.м., обмер производился лазерной измерительной рулеткой. Но данные контрольного обмера не были утверждены Генеральным директором ТОО «Т» по непонятным причинам.
Впоследствии, 18 марта 2011 года, был проведен третий контрольный обмер дома, по которому площадь дома уже составляет 137,06 кв.м., данный контрольный замер был утвержден Генеральным директором ТОО «Т».
На основании 3-го обмера 01.04.2011 года Истцу было предложено заключить дополнительное соглашение к договору, в котором указывалась сумма, подлежащая возврату клиенту, - 435 122 (четыреста тридцать пять тысяч сто двадцать две) тенге, в рассрочку до 31 июля 2011 года, а нотариальное заключение договора о передачи Истцу всех правоустанавливающих документов, в срок до 15 августа 2011 года, при этом Истец не должен иметь никаких претензий к компании. А также Истец, как клиент компании, освобождает ее от всех видов неустоек, пени, убытков и т.д. Так как Истец был не согласен с суммой возврата, а также он имеет претензии по незаконному пользованию его денежными средствами, Истец отказался на таких условиях подписывать дополнительное соглашение.
Исходя из произведенных последних замеров, Истец полагает, что цена договора должна быть равна сумме 16 395 439 тенге:
Площадь дома 137,6 кв.м. 137,6 х 95 790 = 13 129 000 тенге
Площадь земельного участка 13,64 х 239 475 = 3 266 439 тенге
ИТОГО по Договору: 16 395 439 тенге
По мнению Истца, возврат денежных средств по Договору: 17 030 148 - 16 395 439 = 634 709 тенге.
Согласно п. 3.4. передача недвижимости для регистрации права собственности Клиента оформляется отдельным договором передачи недвижимости, заключаемым Сторонами во исполнение Договора, который подписывается Сторонами в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты утверждения Акта Госкомиссии. Однако до сих пор Истцу не переданы правоустанавливающие документы, несмотря на то, что, как выше указано, Акт Государственной комиссии по вводу в эксплуатацию первой очереди коттеджного городка «Ж» ТОО «Т» от 24 мая 2009 года за №2031 утвержден Акимом Талгарского района, датирован 21.07.2009 г. за исх. №07-135.
Также Истец считает, что в соответствии с п. 3.4 Истцом выполнены условия Договора о необходимости «заключения Клиентом договора с организацией, осуществляющей управление жилым комплексом, согласно п. 4.3.5. заключив самостоятельно договор с Потребительским Кооперативом Собственников Домов «Ж», о чем поставил в известность ТОО «Т».
Истец заявил, что находится в очень затруднительном положении, так как не может прописаться в принадлежащем ему доме, не может прописать членов своей семьи, не может в полном объеме владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим мне имуществом.
Таким образом, Истец требует с Ответчика сумму в 1 496 281 (один миллион четыреста девяносто шесть тысяч двести восемьдесят одна) тенге, состоящую из подлежащей возврату сверхоплаченной суммы, неустойки за несвоевременный возврат излишних сумм Ответчиком, неустойки за неправомерное пользование чужими деньгами
Требуемая сумма в размере 1 496 281 (один миллион четыреста девяносто шесть тысяч двести восемьдесят одна) складывается из:
1) возврата суммы 634 709 тенге =17 030 148 - 16 395 439;
2) неустойки за неправомерное пользование чужими денежными средствами, что при ставке рефинансирования 7,5% на сумму 634 709 = 41 800 тенге;
3) неустойки 5% (по договору) от 16 395 439 (цена договора) = 819 771, 95 тенге
На основании изложенного Истец просит:
1. Обязать ТОО «Т» выдать документы на дом и земельный участок, приобретенный по договору №2007-02 от 23.01.2007г., для переоформления права собственности в государственных органах на себя.
2. Взыскать разницу денежных средств согласно контрольному замеру, проведенному 18 марта 2011 года сотрудниками ТОО «Т», с учетом применения ставки рефинансирования в размере 676 509 (шестьсот семьдесят шесть тысяч пятьсот девять) тенге.
3. Взыскать неустойку в размере 5% от суммы финансирования по договору №2007 -02 от 23.01.2007г. в размере 819 771,95 (восемьсот девятнадцать тысяч семьсот семьдесят одна тенге, девяносто пять тиынов) тенге.
4. Возложить арбитражный (третейский) сбор, включая регистрационный сбор на Ответчика ТОО «Т» в размере 116 789 (сто шестнадцать тысяч семьсот восемьдесят девять) тенге.
5. Возложить на Ответчика понесенные издержки, возникшие в связи с арбитражным (третейским) разбирательством, в частности, расходы, связанные с защитой своих интересов через юридических представителей в размере 200 000 (двести тысяч) тенге.
3.2. Позиция Ответчика
ТОО «Т» (далее - Ответчик или Компания), рассмотрев исковые требования Т. (Истец), считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:
Первым исковым требованием Истец просит обязать ТОО «Т» выдать ему документы на дом и земельный участок, приобретенный по Договору №2007-02 от 23.01.2007 года.
Тогда как, согласно заключенному между Сторонами 23 января 2007 Договору №2007-02 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор) между ТОО «Т» и Т., Договором не предусмотрена выдача документов без подписания соответствующего Договора передачи Недвижимости (п. 3.5 Договора). В соответствии с п. 3.4. Договора передача Недвижимости для регистрации права собственности Клиента оформляется отдельным Договором передачи Недвижимости, заключаемым Сторонами во исполнение Договора, который подписывается при условиях: - полной оплаты Клиентом суммы финансирования и других сумм по Договору; - предоставления Клиентом всех необходимых документов и совершения действий согласно п. 4.3.2 Договора; - заключения Клиентом договора с организацией, осуществляющей управление жилым комплексом, согласно п. 4.3.5 Договора.
По состоянию на сегодняшний день Истцом частично не исполнены обязательства по Договору, а именно: не произведена оплата суммы финансирования за увеличение площади земельного участка на 0,65 сотки в размере 167 375 тенге, не заключен Договор с организацией, осуществляющей управление Жилым комплексом, не оплачиваются жилищно-эксплуатационные расходы (п. 4.3.6 Договора). Указанные обстоятельства были изложены Истцу в письме от 16.09.2010 года. Кроме того, 09.09.2010 года Истцу было вручено уведомление о необходимости заключения Договора передачи Недвижимости для оформления права собственности на свое имя. 23.09.2010 года Компанией, в ответ на просьбу Истца, был предоставлен образец Договора на оказание услуг с управляющей Компанией ТОО «Т», который Истцом не подписан и не предоставлено Ответчику мотивированное и обоснованное разъяснение своего несогласия с условиями Договора.
Ответчик считает, что довод Истца о том, что им выполнено условие Договора, а именно, п. 4.3.5 «Заключение самостоятельно договора с Потребительским Кооперативом Собственников Домов «Ж» не может быть принято как исполнение обязательств по Договору. Так как, во-первых, по условиям Договора обязанность заключения Договора возложена на Клиента, т.е. Т., а как видно из представленных Истцом в деле документов членом ПКСД является Т. Во-вторых, ПКСД «Ж» не является компанией, которая занимается управлением жилым комплексом «Ж». На сегодняшний день ТОО «Т» является единственной компанией, которая фактически занимается эксплуатацией и управлением жилым комплексом «Ж». Из вышеизложенного следует, что Истцом не исполнено обязательство по Договору и Договор с обслуживающей компанией не заключен.
Таким образом, заключение Договора передачи Недвижимости непосредственно зависит от исполнения Истцом своих обязательств, при этом Компания готова к передачи Недвижимости при условии выполнения Истцом своих обязательств по Договору. Однако Истец в нарушение п. 4.3.2 Договора на протяжении уже более одного года (с сентября 2010 года) не совершает необходимых действий по оплате суммы финансирования и заключению Договора с эксплуатирующей организацией, тем самым препятствует Компании в выполнении своих обязательств по передачи Недвижимости Клиенту. В связи с чем Компания несет убытки по оплате налогов на Недвижимость с марта 2010 года.
Относительно требования Истца о взыскании разницы денежных средств в размере 634 709 тенге согласно контрольному замеру, проведенному 18 марта 2011 года, с учетом применения ставки рефинансирования в размере 676 509 тенге, Ответчик пояснил что, во-первых: п.п. 2.1. и 2.2. Договора стороны подтвердили и согласились с тем, что размер договорной ориентировочной площади дома, определенной для целей договора, не будет соответствовать размеру общей площади дома, определенной как путем проведения совместных обмеров, так и уполномоченными органами. Обязанность по возврату денежных сумм в связи с уменьшением расчетной площади дома Компанией Клиенту Договором не предусмотрена. Напротив, п. 2.2. Договора предусмотрено, что в случае несоответствия площади дома, определенному уполномоченными органами (Центр по недвижимости), в связи с различием применяемых методик подсчета площадей, Клиенту не возвращается разница в сумме финансирования.
Частью второй ст. 382 ГК РК предусмотрено, что если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Практика Компании (обычаи делового оборота) по расчетам за увеличение, либо уменьшение расчетной площади дома с 2007 года такова: возврат любых денежных средств по Договорам осуществляется Компанией после заключения соответствующего соглашения к Договорам, в порядке и сумме, определенной Соглашением сторон. Подтверждением тому является также имеющееся в материалах дела Дополнительное соглашение №1 к Договору, представленное самим Истцом, которое было подготовлено на согласованных с Клиентом условиях, но по непонятным причинам не подписанное Истцом.
Таким образом, обязательств по возврату каких-либо сумм по Договору у Компании не возникло.
Также Ответчик считает, что взыскание неустойки по п. 1 ст. 353 ГК путем применения ставки рефинансирования за неправомерное пользование чужими денежными средствами в размере 7,5% является необоснованным, так как Истцом не приложена справка с Национального банка РК об официальной ставке рефинансирования
12 сентября 2007 года по Акту приема - передачи Недвижимости Истцом был принят дом №3 для выполнения отделочных работ. При подписании Акта Истец собственноручно указал, что претензий к Компании нет, что еще раз подтверждает тот факт, что все доводы Истца, изложенные в исковом заявлении относительно постройки дома, отличающегося по проектной документации от того, за который он заплатил, - необоснованные. Внесенная сумма в январе - феврале 2008 года в размере 3 286 677 тенге была внесена Истцом в добровольном порядке, без какого - либо требования со стороны Компании в связи с тем, что Истцу была известна расчетная площадь законченного строительством дома по Заключению рабочей комиссии о готовности построенного объекта от 16 августа 2007 года, так как Истец Т. являлся сотрудником Компании с 24 апреля 2007 года в должности инженера по техническому надзору. В соответствии с должностной инструкцией специалиста технического надзора Истец сам осуществлял «операционный технический контроль за выполнением строительно-монтажных работ и приемку законченных объектов от подрядных организаций». Заключение рабочей комиссии от 16.08.2007 года подписывалось в период работы Истца в Компании.
Исходя из вышеизложенного, Ответчик требование Истца о взыскании суммы в размере 634 709 тенге, внесенной в кассу Компании в январе 2008 года, по истечении 4 лет и, тем более, с применением неустойки по ставке рефинансирования считает необоснованным и не подлежащим удовлетворению.
Относительно требования Истца о взыскании неустойки в размере 5% от суммы финансирования по Договору в размере 819 771,95 тенге, Ответчик возразил со ссылкой на п. 5.2. Договора, о том, что неустойка предусмотрена только за задержку выполнения условий по п.п. 3.1. и 3.2.
Пунктом 5.2 Договора также предусмотрено основание освобождения от ответственности Ответчика в случае задержки выполнения условий, предусмотренных п.п. 3.1. и 3.2. Договора - «при условии надлежащего выполнения Клиентом своих обязательств по Договору», что не противоречит ст. 359 ГК РК «Законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее».
Пункт 7.7 Договора подтверждает, что «Договор содержит полное согласие Сторон по вопросам, изложенным в Договоре, и никакое предшествующее соглашение, заявление или обещание, данное любой из Сторон и не предусмотренное в Договоре, не имеет юридической силы и не является действительным».
Следовательно, Истцу было известно о том, что в случае ненадлежащего выполнения с его стороны условий Договора неустойка Компанией не выплачивается.
Со стороны Истца ненадлежащее исполнение своих обязательств по Договору проявилось в том, что им не произведена оплата суммы финансирования за увеличение площади земельного участка на 0,65 сотки в размере 167 375 тенге, не заключен Договор с организацией, осуществляющей управление жилым комплексом, не оплачиваются жилищно-эксплуатационные расходы (п. 4.3.6 Договора), в нарушение п. 4.3.2 Договора Истец на протяжении уже более одного года (с сентября 2010 года) не совершает необходимых действий по оплате суммы финансирования, тем самым препятствует Компании в выполнении своих обязательств по передачи Недвижимости Клиенту.
Договор был заключен сторонами свободно, без принуждения, при этом было достигнуто соглашение об установлении, изменении или прекращении между сторонами гражданских прав и обязанностей, договор вступил в юридическую силу и стал обязательным для сторон с момента его заключения, следовательно, законных оснований для удовлетворения искового требования о взыскании суммы неустойки не имеется.
На основании вышеизложенного Ответчик считает требования Истца необоснованными и подлежащими отклонению и просит третейский суд;
1) в удовлетворении исковых требований Т. отказать в полном объеме.
2) обязать Т. принять участие в третейском разбирательстве лично, в связи с тем, что его личные показания имеют существенное значение для дела.
3.3. Мнение Третейского Суда
Рассмотрев представленные сторонами документы, оценив их доводы и возражения, а также принимая во внимание применимое законодательство, Третейский суд пришел к следующему мнению:
1. По требованию Истца выдать документы на дом и земельный участок, приобретенный по Договору №2007-02 от 23.01.2007 г., для переоформления права собственности в государственных органах на себя.
Согласно п. 3.4 Договора условиями передачи Ответчиком Недвижимости для регистрации права собственности Истцом являются:
- полная оплата Клиентом суммы финансирования и других сумм по Договору;
- полная оплата надлежащих уплате по Договору штрафных санкций;
- предоставление Клиентом всех необходимых документов и совершения действий согласно п. 4.3.2 Договора;