Анализ информации, изложенной в таблице 1 (см. выше), проводился на основании предоставленных Истцом:
- акта приемки-передачи от 26.09.2007 г., на основании которого устанавливались номера и количество вагонов, переданных в аренду, и дата начала аренды (26.09.2007 г.);
- товарно-транспортных документов (накладных), на основании которых устанавливалась дата получения каждого вагона арендодателем от арендатора или третьего лица (и, соответственно, дата прекращения аренды), а также срок аренды каждого вагона;
- дополнительного соглашения №2 от 17.07.2007 г. (п. 3), согласно которому арендную плату стороны определили в размере 31,35 долларов США за аренду одного вагона в течение одного календарного дня;
- других материалов дела.
Из количества дней пользования вагонами (10765 день, см. таблицу 1 выше) подлежит исключению срок, в течение которого вагоны находились в плановом ремонте (п. 5.10. Договора аренды). В актах от 30.06.2008 г. и от 31.07.2008 г., подписанных только арендодателем, он указал, что «вне аренды» вагоны находились соответственно 33 дня и 367 дней. В подписанных сторонами приложениях к актам от 29.02.2008 г. и от 31.01.2008 г., стороны указали, что «вне аренды» вагоны находились соответственно 68 и 249 дней. Всего срок нахождения вагонов «вне аренды» составляет 717 дней (33 + 367 + 68 + 249).
По указанной арендодателем (в актах от 30.06.2008 г. и от 31.07.2008 г.) и сторонами (в приложениях к актам от 29.02.2008 г. и от 31.01.2008 г.) арендной ставке (31,08 долларов США за аренду одного вагона в течение одного дня) из общей суммы арендной платы (337 482,75 долларов США) подлежит исключению сумма в размере 22 284,36 долларов США (31,08 х 717). Таким образом, в отсутствие доказательств иного суммарный срок аренды вагонов составляет 10 048 дней (10765 - 717), а суммарная арендная плата составляет 315198,39 долларов США (337482,75 - 22.284,36).
В дополнении к иску сообщается, что «За весь срок действия договора аренды были оказаны услуги по аренде вагонов на сумму 297 300,38 долларов США» (см. стр. 2). Разница суммарной арендной платой, рассчитанной Арбитрами при вынесении настоящего Решения (315198,39 долларов США) и указанной Истцом в дополнении к иску (297300,38 долларов США), вытекает из разных ставок аренды, которые применял Состав арбитров и Истец при расчете суммы долга. Состав арбитров руководствовался ставкой аренды 31,35 долларов США за аренду одного вагона в течение одного дня. Эта ставка определена сторонами в дополнительном соглашении №2 от 17.07.2007 г. и охватывает, как следует из материалов дела, весь период отношений сторон по Договору аренды. В тех случаях, где арендодатель прямо сообщает о применении им иной (меньшей) ставки аренды, например, 31,08 долларов США (см., в частности, упомянутые выше акты от 30.06.2008 г. и от 31.07.2008 г. и приложения к актам от 29.02.2008 г. и от 31.01.2008 г.), Состав арбитров учитывал эту меньшую ставку, следуя прямому волеизъявлению Истца и согласованному волеизъявлению сторон, повлекшему в конкретном случае изменение п. 3 дополнительного соглашения №2 от 17.07.2007 г.
В дополнении к иску (стр. 2 и 3) сумма платежей арендатора в пользу арендодателя рассчитана в размере 80.653,42 доллара США. Эта сумма подтверждается материалами дела (извещения о поступлении денег от 24.08.2007 г., от 29.08.2007 г., от 29.08.2007 г., от 02.09.2007 г., от 20.02.2008 г., от 22.02.2008 г., от 04.03.2008 г., от 07.03.2008 г., от 12.03.2008 г., от 13.03.2008 г., от 18.03.2008 г.). При этом Состав арбитров обращает внимание, что в дополнительном иске неверно указаны даты некоторых таких извещений, в частности:
- правильная дата извещения, оформленного на сумму платежа арендатора в размере 13 630 долларов США, - «27.09.2007 г.». В дополнении к иску ошибочно указана дата «27.08.2007 г.»;
- правильная дата извещения, оформленного на сумму платежа арендатора в размере 4253,03 долларов США, - «18.03.2008 г.». В дополнении к иску ошибочно указана дата «8.03.2008 г.».
Подобные ошибки Истца негативно (в сторону неправильного уменьшения или неправильного увеличения) влияют на расчет Истцом причитающейся ему суммы неустойки и осложняли разрешение спора по существу.
Исходя из вышеизложенного, сумма долга арендатора по оплате аренды вагонов составляет 234 544,97 долларов США (315 198,39 - 80653,42). В дополнении к иску (стр. 3) сумма долга арендатора по оплате аренды вагонов определена в размере 214366,64 долларов США, т.е. меньше рассчитанной арбитрами на 20178,33 долларов США. Данная разница образовалась в результате применения Истцом (при расчете цены иска) и Составом арбитров (при разрешении спора) разных ставок аренды. Ставка аренды, используемая Составом арбитров (31,35 долларов США за аренду одного вагона в течение одного дня), основана на п. 3 дополнительного соглашения №2 от 17.07.2007 г. В тех случаях, где Истец мотивирует используемую им иную ставку аренды (31,08 долларов США за аренду одного вагона в течение одного дня), ссылаясь на конкретные документы (акты от 30.06.2008 г. и от 31.07.2008 г., приложения к актам от 29.02.2008 г. и от 31.01.2008 г.), применялась такая иная ставка.
Состав арбитров разрешает дело в пределах заявленных Истцом требований и исходя из оплаченного Истцом арбитражного сбора (п. 2 ст. 22 Регламента казахстанского международного арбитража).
На основании изложенного арбитры считают возможным удовлетворение иска в части взыскания арендной платы в пределах заявленной Истцом ко взысканию суммы арендной платы и разъясняет Истцу его право повторно (в рамках отдельного искового производства) обратиться в КМА с целью взыскания остатка долга (арендной платы, не взысканной по настоящему Решению).
Пунктами 7.2. - 7.5. Договора аренды предусмотрена возможность применения арендодателем к арендатору следующих оперативных санкций:
- при нарушении арендатором срока возврата вагонов - неустойки в размере 2,00 долларов США за каждый день просрочки возврата;
- при нарушении арендатором п. возврата вагонов - неустойки в размере 2,00 долларов США за каждый день просрочки прибытия вагона в надлежащий пункт;
- при просрочке оплаты аренды - пени в размере 0,05 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, исходя из сроков, предусмотренных п. 6.2. Договора аренды;
- дополнительно при просрочке оплаты любой суммы, причитающейся арендодателю, - пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, начиная с 31 дня после наступления срока оплаты.
Договорные неустойки за нарушение сроков и пунктов возврата вагонов не подлежат применению к арендатору. Из объяснений представителя Истца следует и материалами дела подтверждается, что арендодатель до истечения срока аренды, по своей инициативе, без санкции суда и других уполномоченных государственных органов изъял вагоны у арендатора, а также у связанных с арендатором лиц (контрагентов) и организовал прибытие вагонов в Республику Казахстан, понеся при этом определенные расходы.
Пунктами 6.2. - 6.4. Договора аренды предусмотрен порядок расчетов сторон, который в силу п. 7.4. того же Договора должен учитываться при расчете пени за просрочку оплаты аренды. Порядок расчетов сторон включает в себя следующие процедуры:
- соответствующий платеж переводится арендатором в пользу арендодателя «в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения счета Арендодателя»;
- счет к оплате составляется арендодателем на основании акта расчета арендной платы;
- акт расчета арендной платы стороны подписывают не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным;
- акт расчета арендной платы подписывается по форме, утвержденной сторонами в приложении №5 к Договору аренды;
- «ежемесячно не позднее 20 (двадцатого) числа месяца, следующего за отчетным», стороны составляют акт сверки взаиморасчетов.
Соблюдение указанных выше процедур при осуществлении расчетов не доказано Истцом и не подтверждается материалами дела.
Факт получения арендатором счетов арендодателя не подтвержден. Какие-либо отметки арендатора на счетах арендодателя, свидетельствующие об их получении, отсутствуют. Истцом не представлены какие-либо адресованные арендатору сопроводительные письма (с отметками о вручении), в которых оговаривался бы факт направления арендатору счетов к оплате. Не приложены к иску копии почтовых квитанций, почтовых описей о содержании конвертов (вложении в конверты счетов арендодателя) и т.д. Акты расчета арендной платы, приложение №5 к Договору аренды и ежемесячные акты сверки взаиморасчетов сторон Истцом вниманию Состава арбитров не представлены. При этом Состав арбитров исходит из презумпции наличия приложения №5 к Договору аренды, поскольку существование этого приложения прямо упомянуто в п. 6.3. Договора аренды.
Представитель Истца не предоставил свои пояснения по этому поводу, не ответил на соответсвующие вопросы Арбитров. Обоснование иска является обязанностью Истца (п. 2 ст. 18 Закона о международном коммерческом арбитраже). Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Если Истец удерживает у себя истребуемое Арбитрами доказательство (в данном случае приложение №5 к Договору аренды) и не представляет его, Арбитры вправе предполагать, что содержащиеся в документе сведения направлены против интересов Истца и считаются им признанными.
Предусматривая строгий порядок начисления неустойки, арендодатель должен был с необходимой по обстоятельствам дела заботливостью и осмотрительностью побеспокоиться о соблюдении подобных формальностей. В связи с чем факт получения арендатором счетов арендодателя и в целом соблюдение порядка расчетов остается недоказанным, что является основанием для критической оценки Арбитрами утверждения Истца о причитающейся ему пени, предусмотренной п.п. 7.4. и 7.5. Договора аренды, и отказать в ее взыскании с Ответчика.
По исковому требованию о взыскании с Ответчика дополнительных расходов в размере 59 914,44 долларов США Арбитрами установлено следующее.
Истец изымал вагоны из хозяйства Ответчика и его контрагентов до истечения срока аренды, тем самым лишая Ответчика возможности осуществлять право временного владения и пользования имуществом и реализовывать в порядке, предусмотренном Договором аренды свою обязанность по возврату вагонов за свой счет и своими силами. Действия Истца, не санкционированные в тот момент судом или иным уполномоченным государственным органом, могут быть квалифицированы как запрещенное законом произвольное вмешательство в частные дела Ответчика (п. 1 ст. 2 ГК). Представителем Истца не доказан и материалами дела не обоснован факт предотвращения Истцом утраты вагонов в результате их изъятия. Возможность изъятия вагонов, изначально вывезенных за пределы территории Республики Казахстан, свидетельствует об эффективном контроле за процессами их передвижения и результативном управления этими процессами со стороны Истца без вероятности каких-либо препятствий Ответчика, сохранявшего на момент изъятия вагонов право владения и пользования ими.
На этом основании Состав арбитров отказывает Истцу во взыскании дополнительных расходов.
Требование о взыскании расходов по оплате арбитражного сбора Состав арбитров удовлетворяет частично - пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В дополнении к иску Истец не указал точную сумму арбитражного сбора, взыскиваемую им с Ответчика. Однако эта информация достоверно известна Составу арбитров.
Размер уплаченного Истцом арбитражного сбора составляет 1 106 656,00 тенге (платежное поручение №366 от 15.05.2008 г. на сумму 617 037,00 тенге, платежное поручение №366 от 15.052008 г. на сумму 70000,00 тенге, платежное поручение №973 от 15.08.2008 г. на сумму 419 619,00 тенге) или 9 234,44 долларов США по курсу Национального Банка Республики Казахстан (119,84 тенге за один доллар США) на момент вынесения настоящего Решения. Таким образом, пропорционально в пользу Истца взыскивается часть уплаченного им арбитражного сбора в размере 6511,20 долларов США.
На основании изложенного,
руководствуясь п.п. 1, 2 ст. 2, п. 1 ст. 9, ст. 380, п. 1 ст. 382, ч. 1 п. 3 и п. 4 ст. 386, ст. 392, ст.ст.401 - 403, п.п. 1, 2 ст. 556 ГК, в соответствии со ст. 15, п. 2 ст. 18, п. 1 ст. 22, п.п. 1 - 3 ст. 25 Закона о международном коммерческом арбитраже и другими применимыми по делу нормами законодательства Республики Казахстан, другими нормами казахстанского законодательства и положениями Регламента,
РЕШИЛ:
Исковые требования ТОО «Т» к ООО «О» о расторжении в одностороннем порядке договора аренды подвижного состава №07/30-ТТG/2007 от 16.07.2007 г., взыскании задолженности за аренду в размере 214366,64 долларов США, неустойки за нарушение указанного договора в размере 29 728,37 долларов США, дополнительных расходов в размере 59 914,44 долларов США и расходов по оплате арбитражного сбора удовлетворить частично.
В расторжении договора аренды подвижного состава №07/30-ТТG/2007 от 16.07.2007 г. в одностороннем порядке отказать.
Взыскать с ООО «О» в пользу ТОО «Т» арендную плату в размере 214366,64 долларов США.
Во взыскании с ООО «О» в пользу ТОО «Т» неустойки в размере 29728,37 долларов США отказать.
Во взыскании с ООО «О» в пользу ТОО «Т» дополнительных расходов в размере 59 914,44 долларов США отказать.
Взыскать с ООО «О» в пользу ТОО «Т» часть расходов по оплате арбитражного сбора в размере 6511,20 долларов США.
Особое мнение по настоящему Решению у Арбитров отсутствует. Письменные позиции с особым мнением к настоящему Решению не прилагаются.
Настоящее Решение Состава арбитров подлежит обязательному исполнению по истечении десяти дней с момента его вынесения.
Настоящее Решение является окончательным и может быть обжаловано сторонами в уполномоченный суд исключительно на основании ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже.
Содержание:
расторжение договора об участии в строительстве
индивидуального жилого дома
22 января 2009 года г. Алматы
Арбитраж КМА в составе Председателя Состава арбитража Б., Арбитров Ж. и М. 12, 16 и 22 января 2009 года провел в городе Алматы, проспект Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), в помещении Научно-исследовательского института частного права КазГЮУ закрытые заседания по исковому заявлению г-жи Д. к Ответчику ТОО «Т» от 24 октября 2008 года.
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
24 октября 2008 года г-жа Д. (далее - Истец) обратилась с исковым заявлением в КМА к Ответчику ТОО «Т» (далее - Ответчик) на сумму 25 882 018.00 (двадцать пять миллионов восемьсот восемьдесят две тысячи восемнадцать) тенге.
В Определении от 28 октября 2008 года «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА установил, что 6 августа 2007 года между Истцом и Ответчиком был заключен Договор №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 7.4 Договора стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Состав арбитража на основании этого п. Договора считает, что КМА является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
В соответствии со ст.ст. 23 и 24 Регламента КМА был сформирован Состав арбитража.
Определение о назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика было вынесено Председателем КМА 01 декабря 2008 года. С., рассмотрев материалы данного дела, установил, что Ответчику было предложено в течение 30 дней назначить Арбитра от Ответчика. В срок, указанный в определении, Арбитр и запасной Арбитр Ответчиком - ТОО «Т» назначены не были. Отзыв на исковое заявление представлен не был. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 23, 24 Регламента КМА, было определено - назначить в качестве Арбитра от Ответчика ТОО «Т» г-жу М., в качестве запасного Арбитра от Ответчика ТОО «Т» назначить г-жу М.
В соответствии с п. 3 ст. 24 Регламента КМА Арбитру от Истца г-ну Ж. и Арбитру от Ответчика М. в течение 10 дней после вынесения настоящего определения было предложено избрать председателя из Состава арбитража из списка Арбитров КМА.
Определением от 05 декабря 2008 года КМА в составе Арбитра от Истца Ж. и Арбитра от Ответчика М. избрал Председателем Состава арбитража Б., в качестве запасного Председателя Состава арбитража - Д.
КМА в составе Арбитра от Истца Ж., Арбитра от Ответчика М. и Председателя Состава арбитражаБ., рассмотрев материалы по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» от 24 октября 2008 года, признал дело достаточно подготовленным к третейскому разбирательству и, руководствуясь ст.ст. 24, 27, 31 Регламента КМА и Закона РК «О третейских судах», назначил разбирательство дела по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» в закрытом третейском заседании. Проведение заседания назначено на 12 января 2009 года на 11 часов. Местом проведения было определено: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303 (корпус 2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ, и секретариату КМА было поручено довести это определение до сведения сторон.
В соответствии с материалами дела уведомлением от 9 декабря 2008 года за входящим номером №838 Ответчик ТОО «Т» был надлежащим образом извещен о месте и времени слушания дела.
Определением от 18 декабря 2008 года КМА в составе Арбитра от Истца Ж., Арбитра от Ответчика М. и председателя Состава арбитража Б., рассмотрев материалы дела по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» от 24 октября 2008 года, руководствуясь ст.ст. 33, 34 Регламента КМА, определил приобщить предоставленные представителем Истца г-ном Д. дополнительные материалы, а именно: Соглашение о расторжении договора №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома от 18 марта 2008 года; письмо ТОО «Т» от 16 октября 2008 года №739 г-же Д.; доверенность от 04 ноября 2008 года на имя г-на Д. и Ж. к делу по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» от 24 декабря 2008 года.
12 января 2009 года представителем Ответчика ТОО «Т» по доверенности №808 от 30 октября 2008 года г-жой Б. было заявлено ходатайство об отложении слушания дела в связи с ее участием в другом судебном разбирательстве. Руководствуясь ст. 41 Регламента КМА, Законом РК «О третейских судах», КМА удовлетворил ходатайство представителя Ответчика ТОО «Т» по доверенности №808 от 30 октября 2008 года г-жи Б. об отложении слушания дела.
Определением от 12 января 2009 года Составом арбитража КМА в составе Арбитра от ИстцаЖ.,Арбитра от Ответчика М. и председателя Состава арбитража Б. проведение слушания дела по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» в закрытом третейском заседании было назначено на 16 января 2009 года на 11.00 ч., место проведения слушания было определено следующим образом: г. Алматы, пр. Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ.
Уведомлением от 12 января 2009 года Ответчик был извещен об отложении слушания дела на 16 января 2009 года на 11.00 ч. по адресу: г. Алматы, пр. Абая 52 «в», каб. 303 (2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ (вход. №25 от 12 января 2009 года) с напоминанием о том, что в случае повторной неявки представителя Ответчика на заседание, либо предоставления недостаточно обоснованного ходатайства об отложении слушания дела КМА, руководствуясь Регламентом, вправе привести слушание дела в отсутствие представителя Ответчика.
13 января 2009 года от доверенного лица г-жи Д. Д., руководствуясь ст.ст. 158, 159 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, в КМА поступило ходатайство об обеспечении иска о наложении ареста на имущество и банковские счета Ответчика в связи с истечением срока действия заключенного сторонами Договора №2007-388 и виновным невыполнением ТОО «Т» принятых обязательств, а также возможностью неисполнения судебного решения Ответчиком.
Определением от 13 января 2009 года КМА в составе Арбитра от Истца Ж., Арбитра от Ответчика М. и председателя Состава арбитража Б., рассмотрев материалы дела по исковому заявлению г-жи Д. к ТОО «Т» от 24 октября 2008 года, установлено, что в целях обеспечения иска представитель Истца г-н Д. (по доверенности от 04 ноября 2008 года) заявил в КМА ходатайство об обеспечении иска от 13 января 2008 года о наложении ареста на имущество и банковские счета Ответчика ТОО «Т», а также о направлении запросов в Управление дорожной полиции ДВД по городу Алматы и Центр обслуживания населения города Алматы в целях выяснения сведений о наличии (отсутствии) у Ответчика движимого и недвижимого имущества. На основании изложенного и руководствуясь ст. 35 Регламента КМА, ст. 32 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах», Состав арбитража определил: представителю Истца г-ну Д. подать заявления об обеспечении иска к Ответчику ТОО «Т» в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или местонахождению имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры.
Уведомлением от 16 января 2009 года Истец г-жа Д. была уведомлена о приобщении документов к материалам дела по ее исковому заявлению от 24 октября 2008 года к ТОО «Т». Уведомлением от 19 января 2009 года Ответчик был извещен о приобщении документов к материалам дела по исковому заявлению от 24 октября 2008 года г-жи Д. в ТОО «Т», а также о приобщении к делу предоставленного Истцом расчета неустойки по Договору от 6 августа 2007 года №2007-388, заключенному между г-жой Д. и ТОО «Т».
Состав арбитража, изучив материалы дела, а также проведя устные слушания, установил следующее.
06 августа 2007 года между ТОО «Т», являющимся Ответчиком по настоящему делу, и гражданкой Д. - Истцом был заключен Договор №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 1 Договора Истцом обязалась участвовать в финансировании строительства индивидуального жилого дома ГК-2, тип 15, с участком земли площадью 600 кв. метров в составе строящегося жилого комплекса «Ж». Ответчик обязался построить дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать его Истцу. В Дополнении №1 от 17 августа 2007 года к Договору конкретизирован предмет Договора: за гражданкой Д. закреплен дом №395, ГК-2, тип-15.
Срок сдачи жилого комплекса в эксплуатацию согласно п. 3.1 Договора - не позднее одного года с момента заключения Договора, а срок сдачи строящегося дома №395 для выполнения отделочных работ - ориентировочно 4 квартал 2007 года (п. 3.2. Договора).
В соответствии с п. 3.3 Договора ТОО «Т» вправе продлить указанные сроки не более чем на два месяца, и за их нарушение п. 5.1 Договора предусмотрена пеня в размере 0,02% от уплаченной суммы финансирования за каждый день просрочки, но не более 5% от этой суммы.
Обязательство по участию в финансирования г-жой Д. выполнено. Истец произвела оплату предусмотренной п. 2.1 Договора суммы финансирования в размере 20 923 216 (двадцать миллионов девятьсот двадцать три тысячи двести шестнадцать) тенге. Обязательство построить дом №395 в жилом комплексе «Ж»» и передать его Истцу в предусмотренный Договором срок Ответчик не исполнил.
Строительство дома не завершено Ответчиком и к моменту рассмотрения спора.
В соответствии с п. 7.4 Договора в случае возникновения любых споров или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой такой спор передается для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА.
В связи с нарушением Ответчиком договорных обязательств Д. в письме от 12 марта 2008 года предложила ему возвратить уплаченную сумму финансирования и уплатить неустойку. Ответчик ТОО «Т» в письме от 21 марта 2008 года согласился на расторжение Договора на условиях, им предусмотренных, а именно п. 5.7, согласно которому….. «а также на уплату неустойки в размере, предусмотренном п. 5.1 Договора (0,02% от уплаченной суммы финансирования за каждый день просрочки, но не более 5% от этой суммы)». Также Ответчик предложил Истцу рассмотреть вариант замены дома №395 на любой завершенный непроданный дом в жилом комплексе «Ж». Несвоевременную сдачу дома Истца Ответчик объясняет необычайно холодной зимой, не позволившей вести работы в обычном режиме, а также затягиванием процесса газофикации по независящим от него причинам.
От предложения расторгнуть Договор на условиях вышеприведенного п. 5.7 Истец отказалась и обратилась в МКА с иском о расторжении Договора и взыскании неустойки.
Во время слушания дела представители Истца подтвердили исковые требования и пояснили, что от предложенного им взамен дома Истец отказалась, т.к. комплекс не газифицирован, расположение предложенного дома ее не устраивает.
Представитель Ответчика Б. иск не признала и пояснила, что ТОО «Т» исполнило свои обязательства, т.к. предложило Истцу аналогичный дом в том же жилом комплексе. Также Ответчик считает, что в соответствии с п. 5.7 Договора расторжение Договора по инициативе Клиента (Истца), в том числе и с в случае нарушения Договора Ответчиком, возможно лишь на предусмотренных им (т.е. п. 5.7. Договора) условиях.
Изучив материалы дела и выслушав стороны, Состав арбитража считает исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:
Договор №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома от 06 августа 2007 года Истцом исполнен надлежащим образом. Ответчик ТОО «Т» не исполнил договорное обязательство построить дом и передать его Истцу после получения разрешения на ввод в эксплуатацию. Ссылки представителя Ответчика на надлежащее исполнение им обязательства, поскольку Истцу был предложен взамен дома, строительство которого для Истца предусмотрено Договором, другой готовый дом в том же жилом комплексе, Составом арбитража во внимание не приняты, т.к. Договором не предусмотрено право Ответчика на замену предмета исполнения обязательства. От предложения заменить дом на другой из второй очереди Истец отказалась. Надлежащее же исполнение обязательства предполагает выполнение всех условий и требований, относящихся к предмету исполнения (ст. 272 Гражданского кодекса Республики Казахстан).
Необоснованными признаны Составом арбитража также ссылки Ответчика на пункт 5.7 Договора. Из содержания и смысла п. 5.7 Договора вытекает, что он регулирует порядок и условия досрочного расторжения Договора по основаниям, не связанным с нарушением Договора Ответчиком. Право одной стороны на расторжение договора в связи с существенным его нарушением другой стороной предусмотрено подп. 1) п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса РК.
Требования о взыскании неустойки подлежат удовлетворению на основании ст. 293 и п. 1 ст. 295 Гражданского кодекса РК, а также п. 4 ст. 17 Закона РК «О долевом участии в жилищном строительстве» от 7 июля 2006 года, введенного в действие с 1 января 2007 года (далее - Закон). Согласно п. 4 ст. 17 Закона «в случае нарушения установленного договором срока внесения платежа дольщик уплачивает застройщику неустойку (пеню) в размере 0,1% за каждый день просрочки от суммы, подлежащей уплате дольщиком в установленный договором период». Предусмотренная п. 5.1 Договора неустойка не может быть применена на основании п. 2 ст. 295 Гражданского кодекса, в соответствии с которым размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если законодательством это не запрещено. Следовательно, уменьшение законной неустойки соглашением сторон недопустимо. Таким образом, п. 5.1 Договора противоречит п. 2 ст. 295 Гражданского кодекса и применению не подлежит.
На основании подп. 1) п. 2 ст. 401, ст.ст. 272, 293, 295 Гражданского кодекса Республики Казахстан, п. 4 ст. 17 Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве», руководствуясь ст.ст. 34, 35 Закона Республики Казахстан «О третейских судах», ст.ст. 44, 46 Арбитражного регламента КМА, Состав арбитража
РЕШИЛ:
1. Расторгнуть Договор №2007-388 об участии в строительстве индивидуального жилого дома, заключенный 6 августа 2007 года, между ТОО «Т» и гражданской Д. и привести стороны в первоначальное положение.
2. Взыскать с ТОО «Т» в пользу Д. сумму финансирования строительства индивидуального жилого дома в размере 20 923 216 (двадцать миллионов девятьсот двадцать три тысячи двести шестнадцать) тенге и неустойку в размере 4 958 802 (четыре миллиона девятьсот пятьдесят восемь тысяч восемьсот два) тенге.
3. Взыскать с ТОО «Т» в пользу Д. арбитражный сбор в сумме 719 159 (семьсот девятнадцать тысяч сто пятьдесят девять), а также регистрационный сбор в сумме 70 000 (семьдесят тысяч) тенге.
Решение Состава арбитража КМА суда подлежит добровольному исполнению немедленно с момента вынесения данного Решения.
Решение Состава арбитража КМА является окончательным и может быть обжаловано сторонами только на основании ст. 44 Закона Республики Казахстан «О третейских судах» в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Содержание:
расторжение договора об участии в строительстве
индивидуального жилого дома
последствия расторжения договора
03 февраля 2009 г. г. Алматы
Арбитраж КМА в составе председателя Состава арбитража М., Арбитров О. и М. 03 февраля 2009 г. провел в г. Алматы, по ул. А., 84/18/69, уг. ул. М., 3-й этаж, офис 313, в помещении КМА, закрытое заседание по исковому заявлению г-на К. к Ответчику ТОО «Т» от 11 ноября 2008 г.
Истец: К.
Представитель Истца: К.
Ответчик: ТОО «Т».
Представитель Ответчика: Б.
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
11 ноября 2008 г. г-н К. (далее -Истец) обратился с исковым заявлением в Казахстанский Международный Арбитраж к Ответчику ТОО «Т» (далее -Ответчик).
В Определении от 17 ноября 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА установил, что 26 апреля 2007 г. между Истцом и Ответчиком был заключен Договор №2007-276 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 7.4 Договора стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Состав арбитража на основании этого п. Договора считает, что Казахстанский Международный Арбитраж является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора №2007-276 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
Определением от 11 ноября 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА в соответствии с заявлением о назначении Арбитра от Истца г-на К. назначил в качестве Арбитра от Истца О., в качестве запасного Арбитра - г-на Ж. Уведомлением от 17 ноября 2008 г. Истец и Ответчик были информированы о возбуждении третейского разбирательства.
Определением от 15 декабря 2008 г. «О назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика» Председатель КМА в соответствии с заявлением о назначении Арбитра от Ответчика ТОО «Т» от 15 декабря 2008 г. назначил в качестве Арбитра от Ответчика г-жу И., в качестве запасного Арбитра - г-на К.
19 декабря 2008 г. Арбитры О. и И. избрали в качестве Председателя Состава арбитража М.
Определением от 22 декабря 2008 г. «О назначении дела к слушанию» Состав арбитража назначил разбирательство дела по исковому заявлению г-на К. к ТОО «Т» в закрытом третейском заседании на 26 января 2009 г. на 11.00. по адресу: г. Алматы, пр. Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ. Уведомлением от 23 декабря 2008 г. Истец и Ответчик были информированы о назначении дела к слушанию, об избрании председателя Состава арбитража, о назначении арбитра и запасного арбитра от Ответчика.
Определением от 26 января 2009 г. «Об отложении слушания дела» Председатель КМА С. М.К., установив факт неявки по уважительной причине арбитра от Ответчика г-жи И. на слушание дела, повлекший за собой неправомочность Состава арбитража выносить определение об отложении слушания дела, определил отложить проведение слушания дела на 03 февраля 2009 г. на 11.00 часов по адресу: г. Алматы, в помещении КМА. Уведомлением от 26 января 2009 г. Истец и Ответчик были информированы об отложении слушания дела.
Определением от 30 января 2009 г. «О прекращении полномочий Арбитров от Ответчика» председатель КМА в связи с установлением факта невозможности по уважительным причинам выполнять свои функции арбитром И. и запасным Арбитром К., повлекшего за собой неправомочность Состава арбитража, постановил прекратить полномочия Арбитра от Ответчика указанных Арбитров и избрать нового Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика. Уведомлением от 30 января 2009 г. Истец и Ответчик были информированы о прекращении полномочий Арбитров от Ответчика.
Определением от 30 января 2009 г. «О назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика» председатель КМА на основании ходатайства от 30 января 2009 г. представителя Ответчика г-жи Б., действующего на сновании доверенности, назначил в качестве Арбитра от Ответчика г-жу М., и в качестве запасного Арбитра - г-жу К. Уведомлением от 02 февраля 2009 г. Истец и Ответчик были информированы о назначении Арбитра и запасного арбитра от Ответчика.
Состава арбитража по материалам дела по позиции Истца установил следующее: