11 ноября 2008 г., представителем Истца К., действующим на основании нотариально удостоверенной Доверенности К., в Казахстанский международный арбитраж было подано исковое заявление, в котором изложено следующее.
26 апреля 2007г. Истец заключил с Ответчиком договор № 2007-276 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор). В соответствии с п. 1.1 Договора Истец принял на себя обязательство участвовать в финансировании строительства индивидуального жилого дома (далее - Дом) с участком земли площадью 500 кв. м (далее - Участок, вместе Дом и Участок - Недвижимость) в составе строящегося Жилого комплекса «Ж».
Ответчик согласно указанному пункту Договора принял на себя обязательство с привлечением подрядных организаций построить Дом и после получения разрешения на ввод и эксплуатацию передать Недвижимость Истцу в собственность в порядке, предусмотренном Договором. Постройка Жилого комплекса «Ж» планировалась на земельном участке площадью 174 га, кадастровый номер 03-051-191-016.
Истцу было необходимо уплатить установленный п. 2.1 Договора общий ориентировочный размер суммы финансирования, составлявший на момент заключения Договора 21 436 875 (двадцать один миллион четыреста тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге.
Согласно п. 2.3 Договора оплату суммы финансирования Истец был обязан произвести в следующем порядке:
1) сумма финансирования в размере 1 700 000 (один миллион семьсот тысяч) тенге уплачивается Истцом в течение 3 (трех) календарных дней с даты подписания Договора, т.е. не позднее 29 апреля 2007 г.;
2) оставшаяся сумма финансирования в размере 19 736 875 (девятнадцать миллионов семьсот тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге уплачивается Истцом в срок до 26 мая 2007 г.
Истец свои обязательства по финансированию строительства выполнил в установленный Договором срок и в полном объеме, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру №137 от 27 апреля 2007 г. и №171 от 15 мая 2007 г., а также фискальными чеками ТОО «Т» №367 от 27 апреля 2007 г. на сумму 1 700 000 тенге, №418 от 15 мая 2007 г. на сумму 9 736 875 тенге, №419 от 15 мая 2007 г. на сумму 5 000 000 тенге и №420 на сумму 5 000 000 тенге.
В свою очередь, Ответчик, в соответствии с п. 1.1 Договора обязался с привлечением подрядных организаций построить Дом в составе строящегося Жилого комплекса и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию передать его Истцу в порядке, предусмотренном Договором.
Пункт 3.1 Договора устанавливает срок сдачи государственной приемочной комиссии Жилого комплекса в эксплуатацию и утверждения Акта государственной приемочной комиссии о приемке построенного объекта в эксплуатацию не позднее 1 (одного) года с момента заключения Договора, т.е. не позднее 26 апреля 2008 г.
Пункт 3.2 Договора устанавливает срок сдачи Недвижимости Клиенту для выполнения отделочных работ - ориентировочно в 4 квартале 2007 г.
Пункт 3.3 Договора предусматривает возможность Ответчика продлить сроки сдачи Недвижимости на срок не более 2 (двух) месяцев с даты истечения сроков, определенных п.п. 3.1 и 3.2 Договора. Таким образом, окончательной датой, когда Ответчик должен был исполнить свое обязательство, является 26 июня 2008 г.
Однако Ответчик по сегодняшний день не выполнил своих обязательств по Договору и не сдал Истцу Недвижимость в связи с не завершением его строительства.
В апреле 2008 г. К. получил от Ответчика письмо, датированное 1 апреля 2008 г., в котором Ответчик в утвердительной форме заявил о продлении срока завершения строительства Дома со ссылкой на необычно холодную зиму, в связи с чем предложил прийти в офис Ответчика для подписания дополнительного соглашения.
В результате устные переговоры между Истцом и Ответчиком не привели к подписанию дополнительного соглашения, т.к. Ответчик предлагал в дополнительном соглашении продлить сроки сдачи в эксплуатацию на один год с даты подписания дополнительного соглашения, что не устраивало Истца.
Истец предложил Ответчику передать Недвижимость в оговоренный Договором срок, а в противном случае будет вынужден разрешить спор в судебном порядке. На что письмом от 16 мая 2008 г. Ответчик предложил вариант замены Дома на пеноблочный дом №409, площадью 128 кв. м, возводимый АО «А». Однако предложенный дом ни по качественным характеристикам, ни по своему территориальному расположению не устроил К.
Пункты 5.7 и 5.8 Договора описывают порядок расторжения Договора по инициативе и/или по вине Клиента и порядок возврата в этом случае денежных средств Клиенту. Однако подача иска о расторжении Договора и взыскании денежных средств является не инициативой Клиента, а его вынужденным действием вследствие неисполнения обязательных условий Договора.
Порядок расторжения Договора в виду неисполнения Компанией своих обязательств не предусмотрен условиями Договора, а значит регулируется действующим законодательством Республики Казахстан.
Пункт 4 ст. 13 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2006 г. №180-III «О долевом участии в жилищном строительстве» (далее - Закон о долевом участии в строительстве) устанавливает, что «В случае нарушения обязательных условий договора о долевом участии в жилищном строительстве любая из сторон в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать приведения его в первоначальное положение с уплатой неустойки в соответствии со ст. 17 настоящего Закона, а также убытков в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан».
Согласно п. 5.2 Договора «В случае задержки выполнения условий на срок более, чем на два месяца и при условии надлежащего выполнения Клиентом своих обязательстве по Договору Компания уплачивает Клиенту неустойку (пеню) в размере 0,02% от сумм, внесенных Клиентом в счет оплаты сумм финансирования, за каждый день просрочки, но в совокупности не более 5% от сумм, внесенных Клиентом в счет оплаты сумм финансирования».
Неустойка за просрочку сдачи Недвижимости на 138 дней (с 26 июня 2008 г. по 10 ноября 2008 г.) составляет 591 657 (пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот пятьдесят семь) тенге.
На сегодняшний день Недвижимость не достроена, коммуникации не проведены, а в условиях экономического кризиса и с приближением зимнего периода шансы на ввод в эксплуатацию Дома значительно сокращаются.
На основании изложенного, в соответствии с п. 7.4 Договора, ст.ст. 349-351 Гражданского кодекса РК, ст. 13 Закона РК о долевом участии в строительстве и Регламентом КМА Истец просит:
1) расторгнуть Договор №2007-276 от 26 апреля 2007 г. между К. и ТОО «Т» с приведением сторон в первоначальное положение;
2) взыскать с Ответчика в пользу Истца 21 436 875 (двадцать один миллион четыреста тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге, и неустойку в размере 591 657 (пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот пятьдесят семь) тенге;
3) взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму уплаченного регистрационного сбора в полном объеме;
4) взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму уплаченного арбитражного сбора в полном объеме.
Представителем Ответчика Б. было представлено возражение на исковое заявление 3 февраля 2009 г. на заседании третейского суда. Учитывая, что в соответствии с п. 3 ст. 15 отзыв Ответчика на исковое заявление представляется Истцу и в Казахстанский Международный Арбитраж не менее чем за 10 дней до первого заседания третейского суда, Состав арбитража возражение Ответчика отклонил.
Однако на основании ст. 33 Регламента КМА Состав арбитража предоставил представителю Ответчика право давать устные объяснения, представлять свои доводы и возражать против доводов другой стороны.
Суд, выслушав представителя Ответчика Б., исследовав представленные Истцом и Ответчиком материалы, установил следующее по позиции Ответчика:
Ответчик ТОО «Т» на основании Договора №2007-276 от 26 апреля 2007 г. об участии в строительстве индивидуального жилого дома принял на себя обязательства с привлечением подрядных организаций построить дом в составе строящегося жилого комплекса «Ж» и после получения разрешения на ввод и эксплуатацию передать недвижимость Истцу в собственность в порядке, предусмотренном Договором.
Срок завершения строительства в соответствии с п. 3.1 Договора был установлен - не позднее 1 года с момента заключения Договора, т.е. не позднее 26 апреля 2008 г. С учетом того, что согласно п. 3.3 Компания вправе продлить сроки сдачи Жилого комплекса в эксплуатацию на срок не более 2-х месяцев, окончательный срок - 26 июня 2008 г.
Ответчик в указанный срок не смог предоставить Истцу недвижимость, так как подрядная организация - ТОО «М», в нарушение принятых на себя обязательств, не закончила работу в срок. 16 мая 2008 г. Ответчик предложил другое аналогичное пятно - дом №283 с 90% готовностью, подрядчиком которого является АО «А». Истец отказался от принятия этого дома по мотивам, неизвестным Ответчику.
20 октября 2008 г. Ответчик заключил договор подряда с ТОО «Ж», и 27 ноября 2008 г. эта компания полностью завершила строительство дома Истца, и дом был сдан рабочей комиссией.
16 декабря 2008 г. Ответчик направил письмо (исх. №984) Истцу, где сообщалось о том, что его дом принят рабочей комиссией от подрядчиков и готов для передачи под чистовую отделку. Однако Истец по причинам неизвестным Ответчику не явился в указанный срок и не принял недвижимость по акту приема-передачи.
8 января 2009 г. (исх. №21) Ответчик вновь направил письмо-уведомление Истцу о готовности дома к сдаче, но Истец не ответил на это письмо и дом не принял. Пункт 4.3.3 Договора предусматривает принятие клиентом недвижимости в порядке и на условиях, предусмотренных Договором. Действия Истца, по мнению Ответчика, могут быть расценены как уклонение от выполнения взятых на себя обязательств.
Ответчик считает, что выполнил свои обязательства по Договору и готов нести ответственность за несвоевременную сдачу Недвижимости.
Представитель Ответчика в подтверждение своей позиции предъявил копию письма за исх. №984 от 16 декабря 2008 г., копию письма за исх. №21 от 8 января 2009 г., копию заключения рабочей комиссии от 27 ноября 2008 г., копию договора №273П от 20 октября 2008 г., копию акта сверки с ТОО «М» от 14 марта 2008 г. №ЦБ000000028, копию почтового извещения от 23 декабря 2008 г.
В ответ на доводы Ответчика представитель Истца предъявил Составу арбитража копию письма Истца Ответчику от 08 мая 2008 г., в котором Истец в ответ на письмо Ответчика (исх. №129) от 1 апреля 2008 г. отклонил предлагаемый Ответчиком срок продления строительства дома, и согласился ждать завершения строительства до 27 июля 2008 г., в противном случае потребовал вернуть уплаченную сумму по Договору. В отношении писем Ответчика от 16 декабря 2008 г. и 8 января 2009 г., представитель Истца пояснил, что в виду того, что исковое заявление было подано 11 ноября 2008 г., Истец счел для себя неприемлемым вступать в какие-либо переговоры с Ответчиком до вынесения решения Составом арбитража КМА.
Руководствуясь ст. 48 регламента КМА, Председатель Состава арбитража предложил представителям сторон рассмотреть возможность заключения мирового соглашения.
Представителем Истца было выдвинуто предложение о том, что если в течение 1 (одного) месяца Ответчик выплатит сумму финансирования по Договору - 21 436 875 (двадцать один миллион четыреста тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге и неустойку в размере 591 657 (пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот пятьдесят семь) тенге, тогда Истец откажется от требований по уплате в его пользу арбитражного и регистрационного сборов в сумме 660 856 (шестьсот шестьдесят тысяч восемьсот пятьдесят шесть) тенге.
Представитель Ответчика предложение Истца отклонил, ссылаясь на то, что Ответчик выполнил перед Истцом свои обязательства и Истец должен принять Дом, а не уклоняться от этого в нарушение Договора. Ответчик признает просрочку исполнения Договора с 26 июня 2008 г., но не считает себя виновным в этом нарушении, возлагая всю вину на субподрядчика - ТОО «М», в отношении которого Ответчиком было подано исковое заявление в Специализированный межрайонный экономический суд г. А., где оно в настоящее время и рассматривается.
Состав арбитража, изучив по материалам дела доказательства сторон, а также заслушав выступления представителя Истца К. и представителя Ответчика Б., пришел к следующим выводам:
Доводы Истца в целом являются обоснованными. Действительно, имело место нарушение обязательства по сроку исполнения. Это доказывается письмами Ответчика от 1 апреля 2008 г. (исх. №129) и от 16 мая 2008 г. (исх. №230). Окончательным сроком выполнения обязательств по договору было 26 июня 2008 г., т.е. та дата, которая наступала по истечении 1 (одного) года и 2 (двух) месяцев со дня заключения Договора. Этот срок установлен Составом арбитража на основе толкования п.п. 3.1 и 3.3 Договора.
Как следует из ст. 272 Гражданского кодекса РК, обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства. Согласно п. 1 ст. 277 Гражданского кодекса РК, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день. В данном случае Ответчик в нарушение условий Договора допустил просрочку исполнения обязательства на 222 дня (с 26 июня 2008 г. по 3 февраля 2009 г. - на момент вынесения решения).
Просрочка исполнения договора в 222 дня, несомненно, является существенным нарушением договора, и в соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 401 Гражданского кодекса РК служит основанием для расторжения договора по требованию другой стороны, т.е. Истца.
На основании положений абзаца 2 п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РК, в соответствии с которым договором может быть предусмотрен случай, когда возмещается только неустойка, а не убытки, и п. 5.9 Договора, устанавливающего ответственность за нарушение условий договора со стороны Компании только в виде неустойки, но не убытков (понесенных, возможных), Состав арбитража признает обоснованность требований Истца о возмещении неустойки.
Однако возникает вопрос о размере неустойки, поскольку в соответствии с п.5.2 Договора «В случае задержки выполнения условий, предусмотренных в п.п. 3.1., 3.2. Договора, на срок более чем два месяца и при условии надлежащего выполнения клиентом своих обязательств по Договору, Компания уплачивает Клиенту неустойку (пеню) в размере 0,02% от сумм, внесенных клиентом в счет оплаты сумм финансирования, за каждый день просрочки, но в совокупности не более 5% от сумм, внесенных клиентом в счет оплаты сумм финансирования».
Истец в своих исковых требованиях просит о возмещении неустойки в размере 591 657 (пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот пятьдесят семь) тенге за 138 дней просрочки, начиная с 26 июня 2008 г. по 10 ноября 2008 г. Вместе с тем на момент вынесения решения просрочка увеличилась еще на 84 дня, но Истцом не предъявлены дополнительные исковые требования о взыскании неустойки в полном объеме, т.е. за 222 дня.
С учетом того, что в ходе судебного заседания Истец дополнительные исковые требования не заявлял, соответственно, арбитражный сбор не доплачивал, Состав арбитража исходит при определении размера неустойки, подлежащего возмещению, из исковых требований.
Состав арбитража также установил, что обязательство по уплате денег выполнено Истцом надлежащим образом путем выплаты Ответчику полной суммы в размере 21 436 875 (двадцать один миллион четыреста тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге, что подтверждается квитанциями к приходному кассовому ордеру №137 от 27 апреля 2007 г. и №171 от 15 мая 2007 г., а также фискальными чеками ТОО «Т» №367 от 27 апреля 2007 г. на сумму 1 700 000 (один миллион семьсот тысяч) тенге, №418 от 15 мая 2007 г. на сумму 9 736 875 (девять миллионов семьсот тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге, №419 от 15 мая 2007 г. на сумму 5 000 000 (пять миллионов) тенге и №420 на сумму 5 000 000 (пять миллионов) тенге.
Доводы Ответчика о полном выполнении принятых на себя обязательств и об умышленном уклонении Истца от принятия Дома Состав арбитража считает несостоятельными в силу того, что до сих пор не выполнено условие Договора о сроке сдачи государственной приемочной комиссии Жилого комплекса в эксплуатацию.
В соответствии с п. 6 ст. 1 Закона РК от 16 июля 2001 г. №242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности) «незавершенное строительство - объект строительства, не принятый в установленном порядке заказчиком для ввода в эксплуатацию и не используемый по назначению (проживание, оказание услуг, выпуск продукции, получение прибыли и другие виды эксплуатации)». Следовательно, доводы Ответчика о том, что согласно Заключению рабочей комиссии от 27 ноября 2008 г. пятно №361, принадлежащее Истцу, готово к эксплуатации, подтверждает, что Ответчик полностью завершил строительство Дома, не обоснованы, поскольку обязательства Ответчика перед Истцом по предоставлению Дома будут выполнены в полном объеме только после приемки объекта в установленном порядке.
Данный порядок определен в ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Как следует из п. 1 ст. 73 указанного Закона приемка в эксплуатацию построенного объекта государственной приемочной комиссией или приемочной комиссией производится при его готовности в соответствии с утвержденным проектом и наличии положительного заключения рабочей комиссии. При этом, как прямо закреплено в п. 3 ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, эксплуатация построенного объекта без положительного решения государственной приемочной комиссии или приемочной комиссии не допускается. Наконец, как предусмотрено в п. 4 ст. 73 Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности- исключительным исходным документом при регистрации имущественного права на готовую строительную продукцию является акт государственной приемочной комиссии (а в установленных государственными нормативами случаях - акт приемочной комиссии). Все это подтверждает тот факт, что Ответчик не выполнил свои обязательства перед Истцом, и Дом продолжает оставаться объектом незавершенного строительства.
Доводы Ответчика о том, что в нарушении сроков исполнения Договора нет его вины, Состав арбитража также считает несостоятельными в силу того, что Ответчик, будучи предпринимателем, принимает на себя все риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 2 ст. 359 Гражданского кодекса РК - лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. Следовательно, единственным основанием, освобождающим предпринимателя от ответственности, являются форс-мажорные обстоятельства, но в данном случае никаких доказательств того, что нарушение было вызвано чрезвычайными или непредотвратимыми обстоятельствами (стихийными явлениями, военными действиями и т.п.) Ответчиком не представлено.
Ответчик в подтверждение своей позиции приводит доказательства того, что нарушение было вызвано неправомерными действиями других лиц. Однако как следует из ст. 360 Гражданского кодекса РК - если обязательством предусмотрено исполнение какой-либо работы по заказу предпринимателя, риск невозможности или нецелесообразности использовать результаты работы возлагается на предпринимателя. Далее, согласно п. 1 ст. 363 Гражданского кодекса РК, при осуществлении предпринимательской деятельности должник может быть освобожден от ответственности за нарушение, вызванное действиями или бездействием третьих лиц, если это обусловлено непреодолимой силой. Но Ответчиком опять-таки не были представлены какие-либо доказательства того, что это нарушение было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы.
Состав арбитража по расходам сторон установил следующее:
Истец уплатил регистрационный и арбитражный сборы в сумме 660 856 (шестьсот шестьдесят тысяч восемьсот пятьдесят шесть) тенге. В исковых требованиях Истец просит возложить регистрационный и арбитражный сборы на Ответчика.
Состав арбитража считает, что на основании ст. 6 Положения Об арбитражных (третейских) расходах и сборах регистрационный и арбитражный сборы в сумме 660 856 (шестьсот шестьдесят тысяч восемьсот пятьдесят шесть) тенге должны быть возложены на Ответчика.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. 35 Закона Республики Казахстан «О третейских судах» и ст. 46 Регламента КМА, Состав арбитража
РЕШИЛ:
1. Расторгнуть Договор № 2007-276 об участии в строительстве индивидуального жилого дома и привести стороны в первоначальное положение.
2. Взыскать с ТОО «Т» в пользу г-на К. сумму финансирования строительства индивидуального жилого дома в размере 21 436 875 (двадцать один миллион четыреста тридцать шесть тысяч восемьсот семьдесят пять) тенге и неустойку в размере 591 657 (пятьсот девяносто одна тысяча шестьсот пятьдесят семь) тенге.
3. Взыскать с ТОО «Т» в пользу г-на К. регистрационный и арбитражный сборы в сумме 660 856 (шестьсот шестьдесят тысяч восемьсот пятьдесят шесть) тенге.
Решение Состава арбитража КМА суда подлежит добровольному исполнению немедленно с момента вынесения данного Решения.
Решение Состава арбитража КМА является окончательным и может быть обжаловано сторонами только на основании ст. 44 Закона Республики Казахстан «О третейских судах» в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Содержание:
расторжение договора об участии в
строительстве индивидуального жилого дома
особое мнение Арбитра
25 марта 2009 г. г. Алматы
Арбитраж КМА в составе Председателя Состава арбитража Ж., Арбитров Ж. и М. 28 и 29 января 2009 г. провел в г. Алматы, ул. А., уг. ул. М., 84/18/69, 3 этаж, офис 313 закрытое заседание по исковому заявлению г-на Т. к Ответчику ТОО «Т» от 20 ноября 2008 года.
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
20 ноября 2008 г. г-н Т. (далее - Истец) обратился с исковым заявлением в КМА к Ответчику ТОО «Т» (далее - Ответчик).
В Определении от 20 ноября 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА установил, что 27 марта 2007 года между г-ном Т. (далее - Истец) и ТОО «Т» (далее - Ответчик) был заключен Договор № 2007-166 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор).
В соответствии с п. 7.4 Договора стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«В случае возникновения любых споров, разногласий или требований, возникающих из или касающихся Договора либо его нарушения или недействительности, Стороны примут всевозможные меры для урегулирования таких споров и разногласий посредством переговоров. Если такое решение не будет достигнуто в пределах 30 (тридцати) календарных дней с момента возникновения споров и разногласий, тогда любой спор, разногласие или требование, возникающие из или касающиеся Договора либо его нарушения или недействительности, передаются для окончательного урегулирования в процессе третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с Регламентом КМА. Языком посреднического и третейского (арбитражного) разбирательства будет русский язык. При проведении третейского (арбитражного) разбирательства в соответствии с настоящим соглашением состав третейского (арбитражного) суда будет включать трех третейских судей (арбитров); местом проведения третейского (арбитражного) разбирательства будет город Алматы по месту нахождения КМА».
Таким образом, КМА является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Договора №2007-166 об участии в строительстве индивидуального жилого дома.
В соответствии со ст.ст. 23 и 24 Регламента КМА от 5 января 2005 г. был сформирован Состав арбитража.
Определением от 20 ноября 2008 г. «О возбуждении третейского разбирательства» Председатель КМА назначил в качестве арбитра от Истца Ж., арбитра КМА, в качестве запасного арбитра - г-жу Д.
Определением от 23 декабря 2008 г. «О назначении Арбитра и запасного Арбитра от Ответчика» Председатель КМА назначил в качестве Арбитра от Ответчика - ТОО «Т» г-жу М., Арбитра КМА, в качестве запасного Арбитра - г-на Ж., арбитра КМА.
23 декабря 2008 г. Арбитры Ж. и М. избрали в качестве Председателя Состава арбитража Ж., арбитра КМА.
Определением от 24 декабря 2008 г. «О назначении дела к слушанию» Состав арбитража проведение слушания дела назначил на 28 января 2009 г. на 11.00 ч. в г. Алматы, пр. Абая, 52 «в», каб. 303 (корпус 2), Научно-исследовательский институт частного права КазГЮУ.
22 января 2009 года Определением «Об изменении места и времени слушания дела» Состав арбитража слушание дела по исковому заявлению г-на Т. к ТОО «Т» назначил на 28 января 2009 года на 14.00 ч., местом проведения слушания определил г. Алматы, ул. А., уг. ул. М., 84/18/69, 3 этаж, офис 313.
28 января 2009 года слушание дела состоялось. Состав арбитража вынес Определение «Об отложении слушания» дела, в котором указано: проведение слушания дела назначить на 29 января 2009 г. на 14.00 ч.; местом проведения слушания определить: г. Алматы, ул. А., уг. ул. М., 84/18/69, 3 этаж, офис 313; Ответчику ТОО «Т» представить КМА надлежащим образом оформленную доверенность на представление его интересов в КМА. Также данным определением стороны обязывались представить дополнительные доказательства. Слушание дела 29 января 2009 года состоялось. На заседании присутствовал Истец Т., его представитель Т., а также представитель ТОО «Т» Б. с надлежаще оформленными полномочиями на участие в деле. 29 января 2009 года слушание дела по существу было завершено.
Стороной Истца 13 февраля 2009 года были сделаны замечания к протоколу. 16 февраля 2009 года Состав арбитража рассмотрел замечания к протоколу третейского разбирательства и вынес определение о рассмотрении замечаний Истца к протоколу слушания дела от 16.02.2009, согласно которому замечания на протокол не были приняты.
Стороной Истца 23 февраля 2009 года была подана жалоба на определение арбитража о рассмотрении замечаний Истца к протоколу слушания дела от 16 февраля 2009 года. Кроме этого, 23 февраля 2009 года Истцом было подано заявление об отводе арбитров.
В связи с этим Д. направила Арбитрам и сторонам письмо, в котором уведомляла, что согласно ст. 28 п. 2 Регламента КМА вопрос об отводе Арбитров должен быть решен Председателем КМА. В связи с нахождением Председателя КМА за пределами Казахстана в период с 20 февраля по 15 марта 2009 года, а также вакансией должности Заместителя председателя КМА деятельность Состава арбитров по дальнейшему проведению третейского разбирательства по делу №07-2008/ТР по иску г-на Т. к ТОО «Т» было временно приостановлена до рассмотрения Председателем КМА заявления об отводе арбитров.
17 марта 2009 года после прибытия в Казахстан Председатель КМА вынес Определение о рассмотрении заявления Истца об отводе Арбитров, которым определил: 1. Истцу г-ну Т. отказать в удовлетворении заявления об отводе Арбитров от 23 февраля 2009 года в связи с отсутствием оснований для отвода; 2. Составу арбитров по делу № 07-2008/ТР по иску господина Т. к ТОО «Т» возобновить деятельность по проведению третейского разбирательства по рассмотрению указанного дела.
Состав арбитража по материалам дела по позициям Истца установил следующее:
20 ноября 2008 г. в КМА Т. было подано исковое заявление, в котором, помимо ссылки на арбитражную оговорку, изложено следующее. Между Истцом Т. и ТОО «Т» (далее-Компания или Ответчик) 27 марта 2007 г. был заключен Договор №2007-166 об участии в строительстве индивидуального жилого дома (далее - Договор) по адресу….
Целью заключения Т. Договора являлось приобретение конкретного коттеджа для личных нужд заявителя. Согласно условиям Договора на заявителя возлагалась обязанность по оплате фактической стоимости строительства коттеджа, а на Ответчика - строительную компанию, привлечение денежных средств граждан для строительства жилых домов, с обязательством закончить строительство объекта в оговоренный срок и передать его в собственность заявителя.
В соответствии с п. 1.1 Договора «Компания обязуется с привлечением подрядных организаций построить дом...»; п. 1.2. «Общая площадь дома по договору составляет 185 кв.м.»; п.3.2. договора «Срок сдачи недвижимости клиенту для выполнения отделочных работ - ориентировочно 4 квартал 2007 года».
В соответствии с п.2.3 договора «Оплату... клиент обязуется произвести в следующем порядке: - 30% от суммы финансирования в размере 8700253 (восемь миллионов семьсот тысяч двести пятьдесят три) тенге уплачивается клиентом в течение 3 (трех) календарных дней с даты подписания договора; - 70% от суммы финансирования в размере 20300592 (двадцать миллионов триста тысяч пятьсот девяносто две) тенге уплачивается клиентом в срок до 06.04.2007 года».
Оплата произведена в срок: по приходному ордеру №00000000061 от 27 марта 2007 года - 10 100 000 (десять миллионов сто тысяч) тенге, по приходному ордеру №00000000070 от 30 марта 2007 года - 4 200 845 (четыре миллиона двести тысяч восемьсот сорок пять), тенге по платежному поручению №16138 от 02 апреля 2007 года 4 500 000 (четыре миллиона пятьсот тысяч) тенге и по платежному поручению №16140 от 2 апреля 2007 года - 10 200 000 (десять миллионов двести тысяч) тенге. Всего уплачено 29 000 845 (двадцать девять миллионов восемьсот сорок пять) тенге.
17 мая 2007 года было подписано дополнение №1 к Договору, согласно которому «В соответствии с п. 1.1 Договора Сторонами устанавливается следующий номер Дома, закрепленный за клиентом: ГК-2, тип 10, д. №382» (фото 1).
В соответствии с п. 4.2.1 Договора Компания вправе «свободно владеть, пользоваться и распоряжаться полученными от Клиента по Договору деньгами без каких-либо ограничений», а 100% предоплата освобождает Истца от возможных рисков по использованию денежных средств Ответчиком (в соответствии с п. 5 ст. 17 Закона РК «О долевом участии в жилищном строительстве» дольщик не несет ответственности за финансовые и прочие риски застройщика при осуществлении строительства жилого здания).
В августе 2007 года письмом (вход. № 291) от 20.08.07, Компания была поставлена в известность о некачественном изготовлении фундамента. Компания не ответила на письмо, но брак частично устранила - общую высоту фундамента довели до нормы, а под внутренние стены фундамент так и не был сделан (фото 2).
К концу 2007 года начался монтаж дома, смонтировали наружные стены первого этажа, без внутренних перегородок (фото 3,4).
13 марта 2008 г. письмом, вход. №161, (приложение 5) Истцом был сделан запрос о причине остановки строительства, на что письмом от 25 марта 2008 г. (исх. № 111) (приложение 6) Компания известила, что задержка произошла из-за холодной зимы, газификация затягивается, и решено строить теплотрассу. Компания в одностороннем порядке внесла изменения в проект: второй этаж дома не будет оборудован мансардой, в связи с чем площадь дома вместо планируемых 185 кв.м будет составлять 212 кв.м., будет третий туалет, а также продлевается срок завершения строительства до 146 дней. Это прямое нарушение п. 2.9 Договора, согласно которому «любые изменения видов работ, их типов, материалов, качества, количества и прочее, требующее дополнительных расходов и/или удлинения сроков строительства дома для компании, осуществляются по согласию Сторон и за счет Клиента на основе дополнительной сметы с продлением сроков выполнения работ». За увеличение площади клиент доплачивает: согласно п.2.2 Договора «в случае выявления после окончания строительства Дома фактического увеличения расчетной площади дома.....определяется окончательная сумма финансирования по Договору».
Письмом от 04 апреля 2008 г. (исх. № 139), Компания известила Истца, что в связи с изменением вида теплоснабжения в доме будет отсутствовать топочное помещение с отдельным входом, и предоставила заказчику вместо сметы или индивидуализирующих признаков дома общую техническую характеристику, по которой невозможно установить толщину сандвич панелей, количество и размер потолочных балок, стропил, наличие ребер жесткости и т.д. (приложения 8, 9).
В ответ на письмо Истца от 08.04.2008 г. (вход. № 210), о некачественном строительстве Компания ответила письмом от 15.04.2008 г. (исх. № 165), что по вопросам качества строительства необходимо обращаться не к ним, а в ГАСК Алматинской области (приложения 10, 11).
По истечении обещанных 146 дней к строительству дома Компания не приступила (фото 5).
Претензионным письмом от 01.07.08 г. (вход № 444)Истец предпринял попытку повысить ответственность Компании за причинение ущерба Истцу задержкой строительства, на что Компания письмом от 14.07.2008 г. (исх. № 403) ответила отказом и письмом от 04.09.2008 г. (исх. № 562) предложила вариант замены домом с большей стройготовностью, который не удовлетворял Истца по несоответствию заказанному коттеджу (приложения 13, 14, 15, 16).
Тем временем, простояв 8 месяцев в не законсервированном виде, построенная часть дома стала разваливаться (фото 6) и вскоре было разобрана до фундамента (фото 7).
Письмом от 01.10.2008 г. (вход. №631)Истец направляет претензию компании с требованием о расторжении договора и возврате внесенных денег (приложение 16).
Ответы Компании от 07.10.2008 г. (исх. №703) и от 16.10.2008 г. свидетельствуют о том, что Компания добровольно расторгать Договор не намерена и предложила замены, которые не удовлетворяют Истца, т.к. не соответствовали заказанным критериям и несмотря на изменение вида отопления - снова перешли на газ, не внесли в проект топочную (приложения 17,19).
По информации с сайта Компания построила в 2008 году 60 домов (приложение 22).
В соответствии с п. 4 ст. 17 Закона РК «О долевом участии в жилищном строительстве» в случае нарушения обязательных условий договора о долевом участии в жилищном строительстве любая из сторон в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать приведения его в первоначальное положение с уплатой неустойки, а также возмещения убытков в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан».
По условиям п. 5.2Договора «В случае задержки выполнения условий, предусмотренных в п. 3.2 (Срок сдачи Недвижимости Клиенту для выполнения отделочных работ - ориентировочно 4 квартал 2007 года) Договора, на срок более, чем два месяца, и при условии надлежащего выполнения Клиентом своих обязанностей по договору, Компания уплачивает Клиенту неустойку (пеню) в размере 0,02% от сумм, внесенных клиентом в счет оплаты сумм финансирования, за каждый день просрочки, но в совокупности не более 5% от сумм, внесенных Клиентом в счет оплаты сумм финансирования». По состоянию на 15 ноября 2008 года задержка составляет 315 дней и соответственно неустойка 315 х 0,02 = 6,3%. Максимально допустимая неустойка по Договору составляет 5% т.е. 5 х 29000845:100 = 1450000,0 (один миллион четыреста пятьдесят тысяч) тенге.
Ответчик не воспользовался правом, предусмотренным п. 3 ст. 15 Регламента КМА, и не представил Истцу и в КМА отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска, не менее чем за 10 дней до первого заседания третейского суда.