09 ноября 2009 года Ответчиком было заявлено Ходатайство о назначении судебно-экспертного исследования средств компьютерной технологии, а именно, программного продукта «Управление страховой компанией».
09 ноября 2009 года вынесено Определение об отложении слушания дела, в соответствии с которым Ответчику предложено предоставить дополнительные доказательства, Истцу предложено выразить мнение по ходатайству Ответчика о проведении экспертизы.
12 ноября 2009 года Истец представил Ходатайство о приобщении к материалам дела переписки с Агентством РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. 12 ноября 2009 года Ответчик в качестве дополнительных доказательств представил: переписку, статистические данные по работе в программе 1С8, инструкцию пользователя по работе в программе 1С8. 16 ноября 2009 года вынесено Определение о приобщении документов, в соответствии с которым представленные 12 ноября 2009 года Истцом и Ответчиком документы приобщены к материалам дела.
20 ноября 2009 года вынесено Определение об отложении слушания дела в связи с тем, что Истцу было дано время на корректировку вопросов Истца, которые будут поставлены перед экспертом.
23 ноября 2009 года Председателем КМА вынесено Определение о продлении срока разбирательства.
01.12.2009 г. вынесено Определение о назначении судебно-экспертного исследования средств компьютерной технологии по материалам дела №01/2009/ТР, проведение которого поручено Центру судебных экспертиз при Министерстве Юстиции Республики Казахстан (в Региональной научно-производственной лаборатории судебной экспертизы г. Алматы).
12 февраля 2010 года вынесено Определение о назначении даты очередного слушания, в соответствии с которым слушание назначено на 02 марта 2010 года на 16.00 ч.
02 марта 2010 года вынесено Определение об отложении слушания дела и приглашении специалиста, в соответствии с которым на заседание, назначенное на 10 марта 2010 года, приглашен специалист Е., проводивший судебно-экспертное исследование.
05 марта 2010 года Истцом заявлено Ходатайство об участии со стороны Истца специалиста в области программного обеспечения.
10 марта 2010 года вынесено Определение об отложении слушания дела, в соответствии с которым сторонам предоставлено время для подготовки к прениям, заседание назначено на 12 марта 2010 года на 09.30 ч.
11 марта 2010 года Истцом заявлено Ходатайство о назначении повторной экспертизы. 11 марта 2010 года Ответчиком заявлено Ходатайство о приобщении документов к материалам дела.
12 марта 2010 года вынесено Определение об отложении слушания дела в связи с необходимостью предоставления времени сторонам для подготовки к прениям.
Интересы Истца в процессе представляли следующие лица: Юрист Юридического управления Р. (удостоверение личности), действующая на основании Доверенности №90 от 19.04.2009 г. (уполномоченная представлять интересы Истца во всех судах города Алматы, со всеми правами, какие представлены законному представителю, Истцу, Ответчику, третьему лицу, в том числе с правом подписания исковых заявлений, окончания дела миром, признания или отказа полностью или частично от исковых требований, изменения предмета иска, обжалования решений, постановлений, предписаний судебных и иных государственных органов. Для выполнения представительских функций предоставляются следующие права: получать документы, подавать заявления, вести дела во всех судебных, арбитражных, нотариальных, административных и иных государственных учреждениях и организациях, расписываться и совершать иные законные действия, связанные с выполнением данного поручения), поверенный У. (удостоверение личности), действующий на основании Доверенности №288 от 10.03.2010 г. (уполномоченный представлять интересы Истца в КМА г. Алматы по делу №01/2009/ТР по исковому заявлению Истца к ТОО «S», датированного 07 сентября 2009 года, давать пояснения суду в ходе разбирательства, возражать против доводов и ходатайств других лиц, знакомиться с протоколами третейского заседания, подавать на них письменные замечания, в том числе уполномочен иными правами сторон по делу в соответствии с Регламентом КМА и законодательством Республики Казахстан); поверенный Ч. (удостоверение личности), действующий на основании Доверенности №286 от 10.03.2010 г. (уполномоченный представлять интересы Истца в КМА г. Алматы по делу №01/2009/ТР по исковому заявлению Истца к ТОО «S», датированного 07 сентября 2009 года, давать пояснения суду в ходе разбирательства, возражать против доводов и ходатайств других лиц, знакомиться с протоколами третейского заседания, подавать на них письменные замечания, в том числе уполномочивает иными правами сторон по делу в соответствии с Регламентом КМА и законодательством Республики Казахстан).
Интересы Ответчика в процессе представляли следующие лица: Директор ТОО «S» С., действующий на основании Устава ТОО «S», С., адвокат Алмалинской юридической консультации, действующая на основании ордера №7043 от 15.10.2009 г., доверенности №3 от 17.09.2009 г., (уполномоченная представлять интересы Ответчика во всех судах города Алматы, со всеми правами, какие предоставлены законному представителю Истцу, Ответчику, третьему лицу, в том числе с правом подписания исковых заявлений, окончания дела миром, признания или отказа полностью или частично от исковых требований, изменения предмета иска, обжалования решений, постановлений, предписаний судебных или иных государственных органов. Для выполнения представительских функций предоставляются права: получать документы, подавать заявления, вести дела во всех судебных, арбитражных, нотариальных, административных и иных государственных учреждениях и организациях, расписываться и совершать иные законные действия, связанные с выполнением данного поручения), К., адвокат Алмалинской юридической консультации, действующая на основании ордера № б/н от 16.09.2009 г., доверенности №3 от 17.09.2009 г. (уполномоченная представлять интересы Ответчика во всех судах города Алматы, со всеми правами, какие предоставлены законному представителю Истцу, Ответчику, третьему лицу, в том числе с правом подписания исковых заявлений, окончания дела миром, признания или отказа полностью или частично от исковых требований, изменения предмета иска, обжалования решений, постановлений, предписаний судебных или иных государственных органов. Для выполнения представительских функций предоставляются права: получать документы, подавать заявления, вести дела во всех судебных, арбитражных, нотариальных, административных и иных государственных учреждениях и организациях, расписываться и совершать иные законные действия, связанные с выполнением данного поручения), Г., действующий на основании доверенности №3 от 09.03.2010 г. (уполномоченный от имени Ответчика совершать все процессуальные действия в гражданском судопроизводстве, во всех судебных инстанциях, правоохранительных органах, со всеми правами, предусмотренными ст. 61 ГПК Республики Казахстан, Истцу или Ответчику, а также в Казахстанском Международном Арбитраже, в том числе подавать и подписывать исковые заявления, признавать иск, полного или частичного отказа от исковых требований, изменить предмет или основание иска, заключать мировое соглашение, обжаловать постановление суда, получать исполнительный лист, решение, постановление, определение, передавать дела в третейский суд, знакомиться с протоколами судебного заседания, приносить на них замечания, вносить изменения, требовать принудительного исполнения судебных постановлений, представлять интересы Ответчика в административных органах, в системе органов прокуратуры, юстиции и иных учреждениях и организациях, расписываться за Ответчика, подавать от имени Ответчика заявления, жалобы, запросы в государственных органах, получать ответы, а также совершать все действия и формальности, связанные с выполнением данного поручения, без права получения имущества и/или денег на руки, подавать различного рода заявления, получать необходимые справки, удостоверения, оплачивать предстоящие расходы и другие документы, расписываться за Ответчика, а также совершать все действия и формальности, связанные с выполнением данного поручения).
В заседаниях КМА представители Истца исковые требования поддержали в полном объеме и пояснили следующее.
01 июля 2008 года между Истцом и Ответчиком был заключен Договор SPS-11-08 на разработку и внедрение программного продукта (далее - Договор).
В соответствии с п.п.1 п.1 Договора Ответчик обязался выполнить работы по разработке, индивидуальной настройке, внедрению и технической поддержке (далее - «Работы») программного продукта «Управление страховой компанией» на базе программы «1С Предприятие 8.1» (далее - Проект).
Согласно п.п.3.1 п. 3 Договора Ответчик обязан был выполнить Работы по Проекту по трем модулям:
1) по модулю Call-центр Страхового блока, срок исполнения 20 рабочих дней с момента подачи цифрового потока и установки оборудования для Call-центра;
2) по модулю Страховая часть Страхового блока, срок исполнения до 30 декабря 2008 года;
3) по модулю Финансовый блок, срок исполнения до 30 января 2009 года.
После выполнения работ по каждому модулю Истец и Ответчик (далее - Стороны) должны были подписать промежуточные акты сдачи-приемки работ по модулям - п.п. 3.2 п. 3 Договора.
После же выполнения всех Работ по Договору Стороны должны были подписать окончательный Акт выполненных работ по Договору - п.п. 3.3 п.3 Договора.
Однако ни один из вышеназванных актов не был представлен и не был подписан. В связи с этим, согласно п.п. 3.4 п. 3 Договора, Истец не мог составить Дефектный Акт, в котором указывались бы необходимые доработки и сроки их выполнения. Дефектный Акт являлся бы неотъемлемой частью Договора, который Ответчик обязан был безусловно и безоговорочно принять и исполнить. Вышеназванные нарушения являются доказательством ненадлежащего и некачественного исполнения Ответчиком Работ по Проекту, как предусмотрено условиями заключенного Договора. Вследствие чего Истец не имеет практической возможности осуществлять хозяйственную деятельность на должном уровне (невозможность корректно составлять отчеты для государственных органов, простои в работе в структурных подразделениях, филиалах Истца и т.п.).
На основании изложенного Истец вынужден расторгнуть Договор с Ответчиком. Общая стоимость Работ по Договору составляла 16 000 000 (шестнадцать миллионов) тенге - п.п. 2.1 п. 2 Договора.
24 сентября 2008 года платежным поручением №1764 Ответчику согласно п.п. 2.2 п. 2 Договора была перечислена предоплата в размере 40% от общей стоимости Работ, что составляло 6 400 000 (шесть миллионов четыреста тысяч) тенге. 07 мая 2009 года платежным поручением №309 Ответчику, в порядке предоплаты по Договору, была перечислена сумма 3 000 000 (три миллиона) тенге. Таким образом, общая сумма, полученная Ответчиком по Договору, составляет 9 400 000 (девять миллионов четыреста тысяч) тенге. В связи с намерением Истца прекратить договорные отношения с Ответчиком и учитывая прежнее сотрудничество Сторон, Истец предложил Ответчику возвратить сумму 6 000 000 (шесть миллионов) тенге.
На претензионное письмо Истца за №1237-09 от 22.07.09г., Ответчик ответил отказом (письмо № 16 от 29.07.2009 года).Истец считает доводы Ответчика не существенными по следующим основаниям. Определенная форма промежуточных актов действительно не предусмотрена Договором, однако в любом случае в документе должно присутствовать слово «Акт», который, как правило, подписывается двумя сторонами и является неотъемлемой частью Договора. Поэтому письма № 2 от 01.02.09 г., №15 от 20.03.09 г., №16 от 30.03.09 г. нельзя считать «промежуточными актами», как утверждает Ответчик. То, что Истцом перечислена сумма 3 000 000 (три миллиона) тенге платежным поручением №309 от 07.05.09 г. не является доказательством того, что Работа им признана, и она выполнена на 70%. Также Истцу непонятно, как Ответчик определил готовность и качество выполнения своей работы в процентном соотношении, если нет тому никакого документального подтверждения, и Истец до сих пор не может работать в полной мере по вышеуказанным причинам, вследствие чего и возник судебный спор. Таким образом, Истец считает, что Ответчиком не исполнены условия по Договору по выполнению Работ по Проекту.
В связи с чем Истец просит суд:
1) Расторгнуть заключенный между АО «С» и ТОО «S» ДоговорSPS-11-08 от 01 июля 2008 года на разработку и внедрение программного продукта.
2) Обязать ТОО «S» возвратить АО «С» уплаченную по Договору сумму 6 000 000 (шесть миллионов) тенге.
3) Взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму уплаченного регистрационного сбора в полном объеме.
4) Взыскать с Ответчика в пользу Истца сумму уплаченного арбитражного (третейского) сбора в полном объеме.
5) Взыскать с Ответчика расходы по оплате услуг представителя в размере 600 000 (шестьсот тысяч) тенге.
Председателя КМА - назначить арбитра и запасного арбитра от Истца.
В заседаниях КМА представители Ответчика исковые требования не признали и пояснили следующее.
В соответствии с п.п. 1 п.1 Договора Ответчик обязался выполнить работы по разработке, индивидуальной настройке, внедрению и технической поддержке (далее - Работы) программного продукта «Управление страховой компанией» на базе программы «1С Предприятие 8.1» (далее - Проект).
Согласно п.п.3.1 п. 3 Договора Ответчик обязан был выполнить Работы по Проекту по трем модулям:
1) по модулю Call-центр Страхового блока, срок исполнения 20 рабочих дней с момента подачи цифрового потока и установки оборудования для Call-центра;
2) по модулю Страховая часть Страхового блока, срок исполнения до 30 декабря 2008 года;
3) по модулю Финансовый блок, срок исполнения до 30 января 2009 года.
После выполнения работ по каждому модулю Истец и Ответчик (далее - Стороны) должны были подписать промежуточные акты сдачи-приемки работ по модулям - п.п. 3.2 Договора.
Доводы Истца являются необоснованными и не соответствующими действительности по следующим основаниям:
Сроки Ответчиком были соблюдены, с момента подачи цифрового потока провайдером «К» в декабре 2008 года Call-центр был установлен в декабре 2008 года и начал функционировать.
Страховая часть «Страхового блока» установлена после того, как заработал Call центр, и модуль начал работать в полном объеме в мае 2009 года тогда, когда были перенесены все данные.
Задержка по внедрению блока произошла по вине Истца, который своевременно не предоставил данных для переброски, и из-за сбоев в программе в связи с некорректным пользованием программой сотрудниками Истца.
По модулю «Финансовый блок» работа началась только после прихода нового главного бухгалтера, и отчеты сдавались по программе, установленной Ответчиком.
Установка программы и перенос данных также был задержан по вине Истца, т.к. до конца марта 2009 года проводилась корректировка данных за 2008 год. Истец не имел навыков работы по данной программе, хотя конфигурация является типовой для пользователей Республики Казахстан.
Пользователями Истца и по этой части программы некорректно допускались грубейшие нарушения бухгалтерского учета, что влекло сбои в программе и получение неверных данных.
К концу мая 2009 года пользователи Истца выучили новый план счетов и научились при помощи Ответчика пользоваться программой.
Еще одним подтверждением того, что условия Договора Ответчиком были выполнены, является тот факт, что Истцу в электронном и бумажном носителе предоставлено руководство пользователя программы «Управление страховой компанией» на платформе 1С Предприятие 8 на 60 листах.
Истцом одним из доводов для расторжения Договора приводится тот факт, что не составлялись Акты выполненных работ.
Ответчик направлял письма: исх. №2 от 01.02.2009 г. (вх. №98-09 от 02.02.2009 г.), исх. №15 от 20.03.2009 г. (вх. №330-09), исх. № 16 от 30.03.2009 г. (вх. №362-09 от 01.04.2009 г.), в которых содержался отчет о проделанной работе. Однако со стороны Истца ответов не последовало.
Имеется деловая переписка, которая подтверждает, что во время внедрения программного продукта шла детализированная работа по устранению различных ошибок, совершаемых сотрудниками Истца по работе непосредственно с программой.
Деловая переписка, которая велась Истцом с Ответчиком, свидетельствует о том, что к концу июня 2009 года у Истца не было претензий к установленной программе, об этом также свидетельствует тот факт, что в филиалы было разослано письмо о том, имеются ли недостатки в программе. В ответах, поступивших от филиалов, замечаний практически не было.
В соответствии с п. 3.2. Договора Ответчиком в июле 2009 года был составлен акт выполненных работ по Договору.
Однако согласно условиям Договора после получения промежуточного акта (законодательством не предусмотрена определенная форма промежуточных актов), в данном случае писем: исх. №2 от 01.02.2009 г. (вх. №98-09 от 02.02.2009 г.), исх. №15 от 20.03.2009 г. (вх. № 330-09), исх. № 16 от 30.03.2009 г. (вх. № 362-09 от 01.04.2009 г.) Истцом в адрес Ответчика не было направлено подписанного промежуточного акта или отказа от его подписания, не было также составлено дефектного акта. Следовательно, выполненная работа соответствовала предъявляемым требованиям. Кроме того, Истцом 07.05.2009 г. платежным поручением №309 была произведена оплата в сумме 3 000 000 (три миллиона) тенге.
Согласно ст. 65 ГПК РК «Обязанность доказывания» каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается.
Истцом не представлено доказательств, что программный продукт не работает.
Со стороны Ответчика все условия были выполнены, программный продукт соответствовал предъявляемым требованиям. Нарушений договорных обязательств со стороны Ответчика не было.
Без предъявления каких-либо претензий Ответчик был отстранен от работы, и доступ сотрудников Ответчика в здание Истца был прекращен.
В связи с вышеизложенным Ответчик просит суд:
1) В исковых требованиях Истца полностью отказать.
В ходе арбитражного разбирательства Ответчик признал требование Истца расторгнуть заключенный между АО «С» и ТОО «S» Договор SPS-11-08 от 01 июля 2008 года на разработку и внедрение программного продукта, поскольку дальнейшее его исполнение считает невозможным; в удовлетворении остальных требований Истца просил отказать.
Изучив все материалы дела, заслушав пояснения представителей Истца Р., У., Ч. и представителей Ответчика С., С., К., Г., а также эксперта РНПЛСЭ г. Алматы Е., оценив и сопоставив между собой известные фактические обстоятельства дела, Состав арбитража считает, что Исковое заявление подлежит частичному удовлетворению.
Требование Истца о расторжении Договора подлежит удовлетворению ввиду согласия Ответчика, полагающего невозможным дальнейшее его исполнение и, соответственно, сохранение действия.
В удовлетворении требования о возврате суммы предоплаты в размере 6 (шести) миллионов тенге отказать по следующим основаниям:
О выполнении Ответчиком 60% от общего объема работ, предусмотренного Договором, сторонами было принято совместное решение. Принятие такого решения подтверждается письмом Истца от 30.07.2009 г.
Согласно п.2.3. Договора окончательный расчет (60% от общей стоимости Договора) в размере 9 400 000 тенге осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента подписания Окончательного акта по Договору. Однако до подписания такого акта Истец уплатил Ответчику дополнительно к произведенной ранее предоплате еще 3 (три) миллиона тенге. Следовательно, Истец был удовлетворен выполненной частью работы по Проекту, и существенных нарушений Договора Ответчиком не было допущено. С учетом этого, Составом арбитража не принята в качестве доказательства ненадлежащего и некачественного исполнения Ответчиком Работ по Проекту ссылка Истца на то, что Ответчиком не представлялись и сторонами не подписывались Промежуточные акты сдачи-приемки работ по модулям, что препятствовало составлению Истцом Дефектного акта. Истец по получении от Ответчика отчетов о проделанной работе, например, письма Ответчика, адресованного Истцу (исх. №16 от 30.03.2009 г., вх. №362-09 от 01.04.2009 г.) не предъявил Ответчику претензии по качеству выполненных им работ. Письма, указанные в Возражении ТОО «S», с отчетами о проделанной работе фактически являлись промежуточными актами сдачи-приемки работ.
Представленная сторонами переписка свидетельствует, что задержка во внедрении программного продукта обусловлена действиями как Ответчика, так и Истца.
Так, Истец не исполнил предусмотренную п.4.3 Договора обязанность по импорту всех договоров страхования из действующей базы данных в новую программу. Имели место внесение некорректных данных в программу работниками Истца, поэтому обвинения в несоответствии данных официальных отчетов, представленных государственным органам, данным, содержащимися в программе, Состав арбитража считает необоснованными, поскольку Ответчик ответственен лишь за техническую работоспособность программы. Одновременно в письмах работников филиалов Истца отмечались отключения программы (например, в письме А. от 8 июня 2009 года).
Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, Состав арбитража полагает, что Истец не доказал, что Проект не был завершен по вине Ответчика.
Согласно п. 4 ст. 403 Гражданского кодекса РК стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения или изменения договора, если иное не установлено законодательными актами или соглашением сторон. На основании приведенной нормы Истец не вправе требовать возврата уплаченной им суммы в размере 6 миллионов тенге.
Требование о взыскании с ТОО «S» в пользу АО «С» расходов по оплате услуг представителя в размере 600 000 (шестьсот тысяч) тенге удовлетворению не подлежат, поскольку представитель Истца Р. является работником АО «С» - юристом Юридического управления.
На основании п.1 ст.401, п.4 ст.403 Гражданского кодекса Республики Казахстан, руководствуясь ст. 34 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах», ст.ст. 43 - 46 Арбитражного регламента КМА, Состав арбитража
РЕШИЛ:
1. Расторгнуть заключенный между АО «С» и ТОО «S» Договор SPS-11-08 от 01 июля 2008 года на разработку и внедрение программного продукта.
2. Отказать во взыскании с ТОО «S» в пользу АО «С» уплаченной по Договору суммы в размере 6 000 000 (шесть миллионов) тенге.
3. Отказать во взыскании с ТОО «S» в пользу АО «С» арбитражного сбора в размере 125 375 (Сто двадцать пять тысяч триста семьдесят пять) тенге, а также регистрационного сбора в размере 70 000 (Семьдесят тысяч) тенге.
4. Отказать во взыскании с ТОО «S» в пользу АО «С» расходов по оплате услуг представителя в размере 600 000 (шестьсот тысяч) тенге.
Решение Состава арбитража КМА подлежит добровольному исполнению немедленно с момента вынесения данного Решения.
Решение Состава арбитража КМА является окончательным и может быть обжаловано сторонами только на основании ст. 44 Закона Республики Казахстан от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» в компетентном суде в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан.
Содержание:
договор поставки
неустойка за пользование чужими деньгами
рассмотрение дела по существу в отсутствие Ответчика
21 декабря 2009 года г. Алматы
Арбитраж КМА в составе Председателя Состава арбитража, к.ю.н. М., Арбитра от Истца, к.ю.н. Ж., Арбитра от Ответчика, к.ю.н. Д. провел 10 декабря 2009 года по адресу: Республика Казахстан, г. Алматы, 050008, ул. А., 84/18/69, уг. ул. М., офис 313, закрытое заседание по слушанию Дела №02/2009/АР по исковому заявлению АО «К.» к ООО «А.» о расторжении договора и взыскании суммы в размере 4 684 460 (четыре миллиона шестьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста шестьдесят) рублей от 16.09.2009 г., поступившему в КМА 22 сентября 2009 г. (уведомление DHLexpress №4697915316).
Состав арбитража по материалам подготовки дела к слушанию установил следующее:
22 сентября 2009 г. в КМА по почте DHLexpress (уведомление №4697915316) поступило Исковое заявление АО «К» (далее - Истец) к ООО «А.» (далее - Ответчик) о расторжении договора и взыскании суммы в размере 4 684 460 (четыре миллиона шестьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста шестьдесят) рублей от 16 сентября 2009 года.
Определением о возбуждении арбитражного разбирательства по Делу №02/2009/АР от 24 сентября 2009 г. Председателем КМА было установлено, что 24 апреля 2008 года между Истцом и Ответчиком был заключен Контракт №М-70-04-2008 на поставку шпал пропитанных не наколотых 2-го типа, ГОСТ 8816-2004 и комплекты брусьев пропитанных не наколотых марки 1/9 А-4 ГОСТ 8816-2003, именуемых в дальнейшем «Товар», на условиях DAF ст. Локоть («Инкотермс 2000»), в количестве согласно п. 1.2 Контракта (далее - Контракт).
В соответствии с п. 10.1 Контракта стороны установили следующий порядок разрешения споров:
«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта или в связи с ним, будут по возможности решаться путем переговоров между сторонами, при не достижении соглашения - подлежат окончательному урегулированию в КМА в соответствии с действующим регламентом. Состав арбитража будет включать 3-х Арбитров. Место проведения Арбитража - г. Алматы. Языком разбирательства будет - русский. Настоящий Контракт регулируется нормами материального права Республики Казахстан».
Состав арбитража на основании этого п. Контракта считает, что КМА является органом, компетентным рассматривать спор, вытекающий из Контракта №М-70-04-2008 от 24 апреля 2008 года, заключенного между АО «К» и ООО «А».
Регистрационный и арбитражный сборы Истцом были уплачены в полном объеме (платежное поручение об уплате регистрационного сбора №1085 от 17.09.2009 г., платежное поручение об уплате арбитражного сбора №1086 о 17.09.2009 г.).
В исковом заявлении Истец выразил просьбу о назначении Арбитра от Истца и запасного Арбитра Председателем КМА.
Руководствуясь ст.ст. 15, 24 Регламента КМА, ст. 9 Закона РК от 28 декабря 2004 г. «О международном коммерческом арбитраже» в качестве Арбитра от Истца Председателем КМА был назначен г-н Ж., к.ю.н., Арбитр КМА, в качестве запасного арбитра от Истца - г-жа К. к.ю.н., Арбитр КМА.
Определение о возбуждении арбитражного разбирательства по делу №02/2009/АР от 24 сентября 2009 г. Секретариатом КМА 25 сентября 2009 г. (уведомление № 30) было направлено в адрес Истца и доставлено 28 сентября 2009 г. ТОО «E», полномочным представителем F. в Казахстане (уведомление о доставке по запросу от 25 сентября 2009 г.).
25 сентября 2009 г. Секретариатом КМА (уведомление №31) копия Искового заявления с приложениями от 16 сентября 2009 г., поступившего в КМА 22 сентября 2009 г. (DHLexpress №4697915316), Определение о возбуждении арбитражного разбирательства по делу №02/2009/АР от 24 сентября 2009 г., Регламент КМА, а также Список арбитров были направлены в адрес Ответчика по адресу, указанному в Исковом заявлении. Однако согласно уведомлению ТОО «E», полномочного представителя F. в Казахстане, пакет документов №866882677461, направленный Секретариатом КМА в адрес Ответчика 25 сентября 2009 г., доставлен не был по причине отсутствия ООО «А» по указанному адресу.
В связи с тем, что в срок, указный в Определении о возбуждении арбитражного разбирательства по делу №02/2009/АР от 24 сентября 2009 г., Арбитр и запасной Арбитр Ответчиком назначены не были Председателем КМА С. на основании п. 5 ст. 11, ст.ст. 23, 24 Регламента КМА в качестве Арбитра от Ответчика была назначена г-жа Д, к.ю.н., Арбитр КМА, в качестве запасного Арбитра от Ответчика - г-жа М., к.ю.н., Арбитр КМА (Определение о назначении арбитра и запасного арбитра от Ответчика по делу №02/2009/АР от 30 октября 2009 г.).
В соответствии с п. 3 ст. 24 Регламента КМА арбитру от Истца г-ну Ж. и арбитру от Ответчика г-же Д. в течение 10 дней после вынесения вышеназванного Определения было предложено избрать председателя Состава арбитража из списка Арбитров КМА.
Определением об избрании председателя Состава арбитража по делу №02/2009/АР от 02 ноября 2009 года Арбитром от Истца г-ном Ж. и Арбитром от Ответчика г-жой Д. в качестве Председателя Состава арбитража по данному делу была избрана г-жа М, к.ю.н., Арбитр КМА, в качестве запасного председателя Состава арбитража - г-жа И., д.ю.н., доцент, Арбитр КМА.
КМА, в составе Арбитра от Истца - Ж., Арбитра от Ответчика - Д., Председателя Состава арбитража - М., рассмотрев материалы дела по Исковому заявлению, признал дело достаточно подготовленным к арбитражному разбирательству и, руководствуясь ст.ст. 26, 27, 31 Регламента КМА, Законом РК «О международном коммерческом арбитраже», 03 ноября 2009 г. вынес Определение о назначении дела №02/2009/АР к слушанию. Согласно данному Определению разбирательство дела по исковому заявлению АО «К» к ООО «А» было назначено к слушанию в закрытом заседании на 10 декабря 2009 года на 15:00 ч., место проведения слушания: Республика Казахстан, г. Алматы, Бостандыкский район, ул. А., уг. ул. М., д. 84/18/69, офис 313 (КМА).
Секретариатом КМА 03 ноября 2009 г. (уведомление №36) в адрес Истца было направлено Определение о назначении арбитра и запасного арбитра от Ответчика от 30 октября 2009 г., Определение об избрании председателя Состава арбитража от 02 ноября 2009 г., а также Определение о назначении дела к слушанию от 03 ноября 2009 г. (уведомление ТОО «E», полномочного представителя F. в Казахстане, о доставке пакета №148103 с вышеназванными документами Истцу 06 ноября 2009 г.).
03 ноября 2009 г. Секретариатом КМА (уведомление №37) Определение о назначении арбитра и запасного арбитра от Ответчика от 30 октября 2009 г., Определение об избрании председателя Состава арбитража от 02 ноября 2009 г., Определение о назначении дела к слушанию от 03 ноября 2009 г. были направлены в адрес Ответчика по адресу, указанному в Исковом заявлении. Согласно уведомлению ТОО «E», полномочного представителя F. в Казахстане, пакет с вышеназванными документами №8666 1633 4821, направленный Секретариатом КМА в адрес Ответчика 03 ноября 2009 г., доставлен не был по причине отсутствия ООО «А» по указанному адресу.
Состав арбитража, изучив материалы дела, а также проведя 10 декабря 2009 г. устное слушание при участии Истца АО «К» в лице Представителя юрисконсульта Б., действующей на основании Доверенности № 02-03/1615 от 29.09.2009 г. (уполномоченной от имени Истца представительствовать и вести гражданские, уголовные и прочие дела во всех хозяйственных, административных, судебных организациях, включая арбитражные (третейские) суды, со всеми правами, предусмотренными ст.ст. 49, 61 ГПК РК, в частности, с правом полного или частичного отказа от исковых требований и признания иска, изменения предмета или основания иска, увеличения или уменьшения размера исковых требований, заключения мирового соглашения, требования принудительного исполнения судебного постановления, для чего ей предоставляются следующие полномочия: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, задавать вопросы участникам процесса, заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения суду, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе процесса вопросам, возражать против ходатайств, доводов и соображений других лиц, участвующих в деле и пользоваться другими процессуальными правами, предоставленными процессуальным законодательством лицам, участвующим в деле), установил следующее.
Согласно материалам дела Ответчик ООО «А» был надлежащим способом извещен о возбуждении арбитражного разбирательства и о назначении дела к слушанию, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 11 Регламента КМА письменное сообщение считается полученным, если оно направлено по последнему известному местонахождению коммерческого предприятия, постоянному месту жительства или почтовому адресу стороны заказным письмом или любым иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения. Секретариат КМА выполнил данное требование Регламента и надлежащим образом попытался уведомить Ответчика и о возбуждении арбитражного разбирательства, и о назначении дела к слушанию.
Состав арбитража, руководствуясь п. 5 ст. 11, а также п. 3 ст. 32 Регламента КМА, согласно которому непредставление документов и иных материалов, в том числе неявка на заседание КМА одной из сторон или их представителей, надлежащим образом уведомленных о времени и месте заседания арбитража, не является препятствием для арбитражного (третейского) разбирательства и принятия решения КМА, если причина непредставления документов и иных материалов или неявки сторон на заседание КМА признана им неуважительной, признал, что неявка надлежащим способом уведомленного Ответчика на заседание не является препятствием для рассмотрения дела заочно без участия Ответчика и вынесения Составом арбитража решения.
Состав арбитража, выслушав Представителя Истца, установил следующее. 24 апреля 2008 г. между Истцом и Ответчиком был заключен Контракт №М-70-04-2008 на поставку шпал пропитанных не наколотых в количестве 3 700 штук и комплекты брусьев пропитанных не наколотых в количестве 14 комплектов на общую сумму 4 378 000 (четыре миллиона триста семьдесят восемь тысяч) рублей. В соответствии с условиями Контракта отгрузка и отправка товара должна была быть произведена в течение 30 дней с момента поступления предварительной оплаты на расчетный счет Поставщика. Также по условиям Контракта (п. 3.1.) после получения уведомления от Поставщика о готовности Товара к отгрузке и получения счета на предварительную оплату Истец должен был произвести 100% предоплату.
23.05.2008 г. письмом №02-04/690 Истец обратился к Ответчику ООО «А» с просьбой сообщить о готовности товара к отгрузке и с просьбой выслать счет. В этот же день 23.05.2008 г. Истец получил письмо, в котором Ответчик сообщил, что готов осуществить поставку и выслал счет на предоплату, который был оплачен Истцом 29.05.2008 г. в полном объеме в размере 4 378 000 (четыре миллиона триста семьдесят восемь тысяч) рублей. Однако Истец в обусловленный Контрактом срок товар не получил.
Ответчиком ООО «А» в адрес Истца было направлено письмо от 11.06.2008 г. за№30/08, в котором он сообщил, что по независящим от Ответчика обстоятельствам по причине запрета Западно-Сибирской железной дороги формирования порожнего состава и утверждения заявок на отгрузку шпал в таможенном режиме экспорта отправка партии товара в адрес Истца будет осуществлена в срок до 31.07.2008 г.
Между Истцом и Ответчиком было заключено пять дополнительных Соглашений к Контракту, в которых регулировались и пересматривались сроки отгрузки, в частности Дополнительным соглашением №1 были изменены юридические адреса, в Дополнительном соглашении №2 срок отгрузки товара был продлен до 31.07.2008 г., в Дополнительном соглашении №2а отгрузка продлевалась до 30.09.2008 г., в Дополнительном соглашении № 3 - до 31.10.2008 г., в Дополнительном соглашении №4 - до 31.12.2008 г. и сам срок действия Контракта - до 31.03.2009 г. Последним Дополнительным соглашением № 5 отгрузка была продлена до 31.03.2009 г. Однако и до этого срока на момент окончания срока поставка не была произведена.
Истцом в адрес Ответчика неоднократно направлялись письма, в которых Истец просил проинформировать о задержке груза, а также о том, что в связи с нарушением сроков поставки или возврата денежных средств Истцом вынужденно допущено нарушение требований валютного законодательства Республики Казахстан.