В одной из предыдущих лекций мы рассматривали вопрос о природе и основаниях ответственности государства по деньгам как обязательствам. Теперь перейдем к вопросу о защите прав на деньги в зависимости от их формы. Как уже отмечалось, большинство цивилистов в странах СНГ считают безналичные деньги правами требования к соответствующему коммерческому банку, в котором эти деньги размещены на счете. Эта точка зрения, как уже мы говорили, представляется некорректной. Причем, если раньше эту некорректность мы обосновывали только с позиции нашего понимания денег и возможности ими пользоваться и распоряжаться, то сейчас дополнительно мы аргументируем свое мнение с позиций защиты прав и законных интересов сторон в соответствующих правоотношениях.
Дело в том, что теория, так узко и прямолинейно определяя безналичные деньги, предоставляет теоретическую основу для ограничения государством его обязательств по деньгам перед их владельцами. Получается, что в случае, когда банк не сможет выплатить своему клиенту деньги со счета, когда банк становится банкротом, то возникают проблемы только для клиентов банка, которые смогут удовлетворить свои требования к банку только из оставшегося имущества самого банка. Выходит, что, установив такой режим, государство самоустраняется от своей ответственности перед гражданами. Это представляется нецелесообразным.
Государство само обеспечило формирование двухуровневой банковской системы. Оно же имеет прямое отношение к созданию банков второго уровня, лицензируя их, устанавливая и отслеживающее строгое соблюдение требований к квалификации и опыту руководителей банков, регулярно контролируя выполнение банками установленных жестких пруденциальных нормативов и др. Более того система коммерческих банков создается в первую очередь для того, чтобы государство смогло передать в нее часть своих функций по обслуживанию своих безусловных обязательств перед владельцами денег. То есть банковская система должна рассматриваться как инфраструктура, обслуживающая экономические отношения на национальном и международном рынках. Однако, передав эти функции, государство не перестает отвечать по своим обязательствам. Государство просто делегирует банкам второго уровня вести оперативный учет обращения его обязательств между конкретными участниками оборота в пределах совокупной стоимости этих обязательств, первоначально выпущенных государством и учитываемых в центральном банке государства (банке первого уровня).
Следовательно, при банкротстве банка второго уровня государство, на наш взгляд, должно в первую очередь компенсировать всем клиентам банка те деньги, которые находятся на их счетах в этом банке, а только потом разбираться с этим банком в целях возмещения тех потерь, которые понесло само государство. Компенсация может иметь различные формы: перевод денег на счета в других коммерческих банках, выплата наличными, возмещение иным имуществом (иностранной валютой, драгоценными металлами или камнями и др.).
В конечном счете, представляется целесообразным, чтобы государство и соответствующие банки второго уровня несли солидарную ответственность перед клиентами банков за сохранность и ликвидность денег этих клиентов, размещенных в упомянутых банках. Недопустимой является такая позиция, при которой ответственность в такой ситуации перекладывается на самих клиентов, основываясь на том, они самостоятельно выбирают банк, в котором хотят обслуживаться. Свой выбор они осуществляют на основании государственной лицензии, уполномочивающей данный банк осуществлять те или иные виды банковских операций.
Здесь, однако, необходимо разделить возмещение государством денег в валюте данного государства и денег в иностранной валюте. Если в отношении национальной валюты данный вывод представляется полностью обоснованным, т.к. государство в любом случае ведет учет общей стоимости своих обращающихся обязательств и может отследить их движение, то в отношении иностранной валюты ситуация выглядит сложнее. Ведь иностранная валюта не является обязательством данного государства, но оно, разрешая на определенных условиях обращение иностранной валюты и осуществление депозитов в иностранной валюте, должно принимать на себя какие-то обязательства. Но в данном случае это уже будут не обязательства государства как должника по эмитированным им деньгам, а обязательства политического субъекта, ответственного за эффективный гражданский оборот и нормальное функционирования национальной экономики.
Мы уже обсуждали вопрос об обоснованности права на иск к государству по таким специфическим обязательствам, как деньги. В основе этой дискуссии находится позиция о деньгах как особого рода обязательства государства перед владельцами денег. Вместе с тем, права владельцев денег могут быть нарушены не только государством как обязанным субъектом, но и третьими лицами. Так, например, торговец может необоснованно отказать в приеме определенных денежных знаков в нарушение требования об обязательности такого приема в оплату каких-либо товаров. Пресечение этих действий торговца владелец денег может потребовать через суд. Предусмотрена и административная ответственность за отказ в приеме банкнот и монет национальной валюты (ст.166-1 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях).
Собственник денег вправе требовать признания права собственности на них (ст. 259 ГК), истребовать их из чужого незаконного владения (ст.260 ГК). Здесь в отношении денег действует исключение, согласно которому деньги не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя (ст.262 ГК). Владелец денег также вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, (ст.264 ГК). Так, ст.740 ГК предусматривает исключительный случай, когда могут быть установлены ограничения распоряжения деньгами, находящимися в банке. Отсутствие или прекращение оснований для таких ограничений дает владельцу денег право прекращения и самого этого ограничения.
Следует отметить, что в отношении безналичных денег помимо правовых мер защиты дополнительно действуют также предусмотренные законом и меры организационно-технического характера. В частности, ст.25 Закона «О платежах и переводах денег» определяется понятие несанкционированных платежей, когда владелец денег может быть их лишен в результате действий неуполномоченного на эти действия лица. Например, в качестве указания на осуществление платежа в банк могут поступить поддельные документы. Для предотвращения таких случаев ст. 26 этого же Закона закрепляет требование об обязательной защите от несанкционированных платежей, заключающейся в соблюдении соответствующих правил, установленных законодательством и (или) договором между сторонами соответствующего правоотношения и предполагающих проверку данных о санкционировании указаний или распоряжений об отзыве этих указаний и выявлении возможных ошибок. В качестве элементов защитных действий статья называет подпись уполномоченного лица, печати, алгоритмы, различного рода коды, слова-идентификаторы или идентификационные номера, шифрование, методы отзыва или иные способы, не противоречащие договору.
Вышесказанное касается правомерного интереса владельца денег в неприкосновенности его прав на них. Но кроме такой защиты владения деньгами законодательство также направлено и на обеспечение правомерного интереса владельца денег пользоваться деньгами и получать прирост их стоимости. Так, ст. 353 ГК предусматривает ответственность за неправомерное пользование чужими деньгами. Термин «чужие деньги» подразумевает деньги, которыми данное лицо пользуется неправомерно, поскольку оно либо должно было выплатить их другому лицу во исполнение своего денежного обязательства перед ним, но не сделало этого вовремя или вовсе, либо когда это лицо неосновательно ранее получило эти деньги или сберегло (и таким образом неосновательно обогатилось).
На практике иски из неосновательного обогащения приобретают распространение, но судебная практика пока является неоднозначной. Вместе с тем, такие дела имеют прямое отношение к вопросу о защите прав на деньги.
Несовершенным является и законодательство: например, оперируя как термином «неосновательное обогащение», так и понятием «сбережение имущества за счет другого лица», определяя понятие неосновательного обогащения (ст. 953 ГК), оно не определяет понятия «сбережение чужого имущества», хотя оно и указано в ГК как одно из оснований неправомерного пользования чужими деньгами и как критерий неосновательного обогащения.
Необходимо отметить, что отказ действующего ГК от признака достаточности основания затрудняет доказывание необоснованности обогащения за чужой счет. Т.е. достаточно доказать, что обогащение произошло на основании положений соответствующего закона или договора, чтобы основательность обогащения была подтверждена. Однако, в соответствии с действующими нормами, чтобы необоснованное обогащение приобретателя нашло свое подтверждение, требуется доказать наличие совокупности следующих событий и фактов:
1) у приобретателя произошло увеличение имущества, т.е. в его владении появился актив, которого прежде не было;
2) у потерпевшего произошло уменьшение имущества, т.е. утрата имущественного права, которым он обладал ранее;
3) не существует положения закона или договора, которое послужило бы основанием для возникновения имущественного права у приобретателя и отчуждения потерпевшим этого права.
Ст. 953 ГК предусматривает обязанность неосновательно обогатившегося возвратить неосновательное обогащение. Причем возврату подлежит не остаток обогащения, а имущество, которое неосновательно обогатившийся приобрел или сберег. В тех же случаях, когда обогащение выразилось в сбережении, должны быть возвращены сбереженные суммы.
В свою очередь ст. 353 ГК предусматривает имущественную ответственность лица за неправомерное пользование чужими деньгами в результате (среди прочего) сбережения за счет другого лица. Упомянутая статья устанавливает меру ответственности за такое неправомерное пользование в виде неустойки, размер которой исчисляется, исходя из официальной ставки рефинансирования Национального Банка на день исполнения денежного обязательства или соответствующей его части. Для наступления упомянутой ответственности необходимо доказать, что:
1) лицо владеет деньгами, сбереженными за счет другого лица;
2) лицо неправомерно пользуется этими деньгами.
Данные факты должны быть доказаны для целей применения санкций против субъекта, допустившего соответствующее правонарушение. Недоказанность любого из них влечет невозможность применения ст. 353 ГК или иной другой статьи ГК или иного законодательного акта к настоящему спору.
Рекомендуемая литература:
1. Басин Ю.Г. Защита гражданских прав и ответственность за их нарушение. В сб: Вещные и обязательственные права в законодательстве Республики Казахстан. Под ред. Сулейменова М.К. / Алматы: КазГЮА, 2000;
2. Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. / М: Внешторгиздат, 1953;
3. Маковская А. Залог денег и ценных бумаг. / М.: Статут, 2000;
4. Маковская А. Залог денежных средств. / М: Право и экономика, 1998 №2;
5. Осипов Е.Б. Правовая природа банковских договоров. / Алматы: Адилет-Пресс, 1997;
6. Сулейменов М.К. Ответственность за нарушение сроков исполнения договорных обязательств. / Алма-Ата: Наука, 1971;
7. Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. / М: Госюриздат, 1951;
8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. / М: Статут, 1998.
Основные нормативные правовые акты Республики Казахстан:
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994г.;
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999г.;
Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях от 30 января 2001г.;
Закон Республики Казахстан от 29 июня 1998г. «О платежах и переводах денег».
Тема 15. Гражданско-правовые сделки
с ценными бумагами и деньгами
О сделках с ценными бумагами.
Завершая рассмотрение особенностей обращения эмиссионных ценных бумаг, обратимся к вопросу об особенностях сделок с ними. В частности, поскольку бездокументарные эмиссионные ценные бумаги являются заменимыми в рамках данной эмиссии объектами гражданских прав, определенными родовыми признаками, то возможным и часто используемым на организованных рынках ценных бумаг видом сделки является заем ценных бумаг. Участники торговли очень часто занимают ценные бумаги друг у друга, продают их другим участникам, а через некоторое время покупают их обратно по более низкой цене (в соответствии с конъюнктурой рынка), возвращая займодателю, а разницу оставляя себе в качестве прибыли. На развитых рынках такая спекулятивная операция называется продажей на срок без покрытия, возможность совершения которой обусловливается возможностью одалживать ценные бумаги. Безусловно, такие сделки должны находиться под непрестанным надзором государства и негосударственным профессиональным контролем, чтобы не допустить обвала рынка и нарушения прав инвесторов. Но и запрет на осуществление таких операций едва ли целесообразен, ибо, предполагающие игру на понижение, они позволяют поддерживать рынок в условиях увеличения заказов на покупку ценных бумаг.
Большое распространение имеют и такие сделки, как залог ценных бумаг. В казахстанской литературе данный вопрос, хотя и затрагивался при изучении природы залога и вещных прав, но не исследовался с должной полнотой. При этом возможность такого залога не подвергалась сомнению. Активное применение залоговых операций на развитых рынках капитала подтверждают и иностранные источники, когда инвесторы, занимая деньги у своих брокеров, закладывают в их пользу купленные ценные бумаги, причем брокеру предоставляется право продать заложенные ему акции, если его клиент-залогодатель не имеет возможности вернуть одолженные ранее деньги. При этом указывается, что ценные бумаги, являющиеся в данном случае предметом залога, оставляются на хранение у вышеупомянутого брокера. Как отмечается, единственным способом осуществить принятие ценной бумаги в залог является получение ее во владение (фактическое обладание). Но это же замечание можно рассматривать в качестве приемлемого как для ценных бумаг в форме документов (хотя их обращение практически утратило актуальность), так и для бездокументарных ценных бумаг. В последнем случае, брокер как субъект, ведущий счета ценных бумаг, отражает соответствующую информацию по счету, свидетельствующую о наличии залогового обременения и ограничении распоряжаться ценными бумагами.
Такая конструкция в общих чертах допускается ГК, ст. 303 которого предполагает передачу ценной бумаги залогодержателю или банку в случае залога удостоверенного ею имущественного права, если договором не предусмотрено иное. Думается, что это же правило можно распространить на залог прав по бездокументарным ценным бумагам, когда фиксация залогового обременения в пользу определенного залогодержателя осуществляется лицом, ведущим реестр владельцев ценных бумаг, а в некоторых случаях (когда этого достаточно) - финансовым посредником, ведущим счет, удостоверяющий владение соответствующими ценными бумагами. В целом же вопросы залога ценных бумаг целесообразно рассмотреть в рамках самостоятельного исследования, подобного тому, которое осуществила Маковская А.А. в опубликованной ею монографии. При этом, однако, основной акцент целесообразно сделать на технологиях и практически применимых механизмах реализации залогового правоотношения, условиях и порядке фиксации юридически значимых фактов, высвобождения ценных бумаг из-под обременения и реализации предмета залога в случае дефолта.
И еще одним видом сделок с ценными бумагами, который заслуживает особого внимания, является доверительное управление ценными бумагами в соответствии с ГК. В данном случае возможность такого доверительного управления может быть обусловлена соответствующим договором между владельцем ценных бумаг (учредителем управления) и доверительным управляющим либо в рамках правоотношений по наследованию в соответствии с содержанием завещания или актом нотариуса о назначении доверительного управляющего наследством. При этом целью доверительного управления наследуемой массы, на наш взгляд, является исключительно обеспечение сохранности ценных бумаг и какое-либо распоряжение ими не должно приводить к их отчуждению.
Что же касается доверительного управления на основании договора, то оно может иметь место при условии, что в управление передаются ценные бумаги не как однозначно идентифицируемое имущество с индивидуально-определенными признаками, а как некая стоимость, подлежащая сохранению или увеличению. Этот вывод имеет общий момент и с мнением профессора В. В. Витрянского, который считает доверительное управление ценными бумагами возможным, когда оно предполагает одновременное доверительное управление ценными бумагами и «соответствующими средствами инвестирования» на основании единого договора доверительного управления, заключаемого между учредителем такого управления и доверительным управляющим. В противном случае, любые сделки с ценными бумагами, совершенные в рамках доверительного управления и предполагающие отчуждение этих ценных бумаг, приведут к прекращению прав на них и, значит, должны привести к прекращению доверительного управления ценными бумагами ввиду того, что они больше не принадлежат их собственнику как учредителю доверительного управления.
Таким образом, если речь заходит о сохранении стоимости имущества, то доверительное управление ценными бумагами здесь допустимо лишь постольку, поскольку оно не предполагает их отчуждение в пользу третьих лиц. Именно с учетом этой позиции следует совершенствовать соответствующие нормы ГК. В частности, едва ли целесообразно обосновывать возможность доверительного управления ценными бумагами с учетом аналогичных положений п.3 ст.885 ГК и ст.1020 российского Гражданского кодекса, согласно которым имущество, приобретенное и (или) полученное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества. В данном случае в состав доверенного имущества может быть включено, к примеру, имущество, получаемое в качестве дивидендов или иного вознаграждения по ценным бумагам. Но оно может быть именно включено в состав доверенного имущества, то есть при условии, что изначальный состав такого имущества остается неизменным, либо сохраняется в его преобладающей части. Помимо этого, представляется, что в целом доверительное управление ценными бумагами (как и деньгами) требует более адекватной правовой регламентации, в том числе с учетом того мнения, что управление собственно ценными бумагами возможно только с целью обеспечения их сохранности.
Кроме того, необходимо учитывать и тот факт, что большим препятствием для активной торговли ценными бумагами, переданными в доверительное управление, является проблема добросовестности доверительных управляющих. В данном случае А. Н. Ткач совершенно справедливо отмечает, что «третьи лица зачастую не знают о пределах правомочий управляющего при доверительном управлении ценными бумагами». В такой ситуации возможен только один вариант, заключающийся в том, чтобы допускать торговлю переданными в управление ценными бумагами при условии, что приобретатель этих ценных бумаг и их собственник будут посвящены в детали соответствующей сделки, но тогда институт доверительного управления ценными бумагами в принципе использовать бессмысленно.
О сделках с деньгами.
Белов В. совершенно справедливо выделяет в зависимости от цели обязательства два случая использования денег: в качестве уплаты цены договора и деньги как предмет договора. Деньги отнесены к категории имущества таким образом, что в качестве объектов гражданских прав согласно ст. 116 ГК они могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом.
Так, в соответствии со ст.1040 ГК деньги могут входить в состав наследства, переходящего к другому лицу по закону либо по завещанию. Причем, в состав такого наследства могут входить как наличные денежные знаки, так и деньги, размещенные на банковских счетах. Наследование производится в строгом соответствии с процедурами, определяемыми ГК. При этом независимо от формы наследования (по закону или по завещанию) ГК предусматривает в качестве обязанности исполнителя завещания и (или) доверительного управляющего наследством обеспечение охраны наследства и управления им.
В данном случае охрана предполагает собой принятие таким исполнителем (доверительным управляющим) всех мер для предупреждения любых ситуаций, которые могли бы повлечь за собой утрату наследства либо снижение его стоимости в течение срока до выдачи наследникам свидетельства о наследстве. В частности, такими мерами могут быть определение всех лиц, которые на тех или иных законных основаниях владеют или пользуются имуществом наследодателя либо ведут его учет, извещение их об открытии наследства, о назначении исполнителя завещания (доверительного управляющего), о начале исполнения им своих функций, о необходимости соблюдать принятые ими ранее обязательства перед наследодателем в отношении наследства и др.
В свою очередь управление наследством предполагает собой возможность для исполнителя завещания (доверительного управляющего) совершать в отношении наследственного имущества определенные действия. Такие действия могут быть как юридическими, так и фактическими (т.е. действиями, не влекущими правовых последствий), совершаемыми доверительным управляющим в пределах предоставленных ему прав.
В случае с наличностью, исполнитель завещания (доверительный управляющий) самостоятельно предпринимает меры по обеспечению их сохранности и использованию на цели, предусмотренные законом (например, для погашения денежных обязательств наследодателя). Такой исполнитель (доверительный управляющий) также вправе в тех же целях поместить деньги на хранение в банк на основании договора хранения ценностей в банке (ст.786 ГК) либо договора банковского счета или банковского вклада (в зависимости от действительной цели: только сохранить деньги и получить их прирост, либо также использовать их для производства платежей по данному наследственному делу).
Если же сам наследодатель поместил деньги в банк, то исполнитель завещания (доверительный управляющий) прежде должен определить, на каких условиях и в какой валюте эти деньги были помещены в банк, а также и в каком размере они наличествуют на данный момент. Так, ст. 50 Закона о банках предусматривает, что в случае смерти гражданина банк обязан предоставить информацию о наличии счетов физического лица и остатках денег на них, а также сведений о наличии и стоимости его имущества, находящегося на хранении в этом банке лицам, указанным в завещательном распоряжении, а также судам, нотариальным конторам и иностранным консульским учреждениям по находящимся в их производстве наследственным делам.
Кроме передачи денег в порядке наследования ГК называет еще один случай универсального правопреемства. Таковым является правопреемство при реорганизации юридического лица. Однако в отличие от наследования, при реорганизации не возникает вопроса о доверительном управлении, а имущество, включая деньги, передаются от ликвидируемого юридического лица другому (в некоторых случаях - новому) юридическому лицу (как в порядке универсального правопреемства, так и на основании передаточного акта либо разделительного баланса, в зависимости от вида реорганизации) с момента государственной регистрации правопреемника, если иное не предусмотрено законом или решением о реорганизации (ст.ст.45-47 ГК). В отношении наличных денег осуществляются их фактическая передача и соответствующие бухгалтерские записи. В отношении денег на счетах кроме бухгалтерских записей требуется уведомление соответствующего банка с просьбой об изменении реквизитов счета с предоставлением подтверждений об осуществленной реорганизации.
Все остальные способы перехода имущества, основанные на свободном волеизъявлении сторон, предполагают только контрактную передачу, т.е такую передачу, которая осуществляется на основании гражданско-правового договора. Возможность передачи денег по различным гражданско-правовым договорам особенно отчетливо высвечивает особенность денег как объектов гражданских прав.
Начнем с рассмотрения договоров, основной целью которых является передача денег как имущества. В первую очередь к этой группе можно отнести договоры займа и банковского обслуживания. Так, в соответствии со ст. 715 ГК по договору займа денег заимодатель передает либо обязуется передать деньги в собственность заемщику, а заемщик обязуется своевременно возвратить заимодателю такую же сумму денег. ГК предусматривает несколько разновидностей договора займа денег: договор займа в процессе нормального гражданского оборота с ограничениями, установленными законом, (коммерческие займы) (ст.715), договор государственного займа (ст. 726), договор банковского займа (ст.ст.727-728).
В целом договор займа надлежащим образом регламентирован законом и является одним из наиболее распространенных, особенно в области государственного заимствования, банковской деятельности и на бытовом уровне между отдельными гражданами. Однако в зависимости от субъектного состава правоотношений займа, соответствующий договор может регулироваться особыми нормами законодательства.
Например, согласно ст.718 ГК за пользование деньгами как предметом займа заемщик выплачивает оговоренное договором вознаграждение, если иное не предусмотрено самим договором или законодательными актами. В ряде случаев, однако, законом устанавливается прямое требование к выплате вознаграждения. Так, ст.30 Закона «О банках и банковской деятельности» предусматривает обязательное вознаграждение по банковским займам, предоставляемых на условиях платности. Обязательность вознаграждения установлена и по государственным займам в соответствии со ст. 726 ГК.
Кроме этого, в зависимости от того, предусмотрено ли вознаграждение по займу, ГК по-разному регламентирует возможность досрочного погашения. В частности, предмет займа, предоставленный без условия о выплате вознаграждения, может быть возвращен досрочно. В свою очередь, требование о выплате вознаграждения за предоставление займа ограничивает возможность досрочного погашения заемщиком его обязательства перед заимодателем. Так, ст. 722 ГК допускает досрочное возвращение предмета займа только при согласии заимодателя, в том числе содержащегося в договоре. Такое ограничение обусловлено правом заимодателя на всю сумму вознаграждения, на которую он рассчитывал при заключении договора.
Отношения займа должны быть оформлены в соответствии со ст.ст. 151 и 152 ГК. Сделки, заключаемые между гражданами в обычных бытовых условиях, когда занимаемая сумма невысока, а сам договор исполняется заимодавцем при самом его совершении, могут заключаться в письменной форме. Договоры займа, заключаемые в процессе предпринимательской деятельности, наоборот, должны заключаться только в письменной форме. Согласно же ст. 716 ГК договор займа денег считается заключенным в надлежащей письменной форме при наличии облигации или иного документа, удостоверяющего передачу заимодателем заемщику определенной суммы денег. Но в различных сферах бизнеса нередко бывает возможным использовать только одну строго оговоренную форму. Например, в банковской практике отношения оформляются письменным двусторонним договором между банком и его заемщиком, что обусловливается наличием каких-либо, пусть небольших, особенностей взаимоотношений банка с каждым его заемщиком, включая индивидуальную способность каждого заемщика исполнить принятые на себя обязательства и всегда существующую возможность реструктуризации этих отношений.
Государственные займы могут быть оформлены преимущественно государственными ценными бумагами, поскольку при государственном заимствовании, как правило, предполагается определенный или неопределенный круг заимодателей, их состав заранее неизвестен, а вся сумма самого займа разделена на равные «порции», каждая из которых удостоверяется отдельной государственной долговой ценной бумагой.
В свою очередь займы (в том числе банковские), привлекаемые юридическими лицами в процессе предпринимательской деятельности, могут оформляться как письменным договором займа, так и долговыми ценными бумагами. В данном случае письменные договоры заключается с заранее известным кредитором заемщика и на уникальных для этого договора условиях (как, например, банковский заем). Долговые же ценные бумаги эмитируются, когда имеют место условия, перечисленные выше в отношении выпуска государственных ценных бумаг. (Правовой режим долговых ценных бумаг рассмотрен в предыдущем разделе настоящей работы).
ГК предусматривает способы передачи денег при реализации договора займа. Так, согласно ст.ст.719 (при предоставлении денег заемщику) и 722 (при возврате предмета займа) деньги передаются либо путем физической передачи денежных знаков либо путем зачисления денег на банковский счет, соответственно, заемщика или заимодателя.
В зависимости от субъектного состава договора займа денег ГК предусматривает и различные способы погашения обязательств заемщика. Так, по общему правилу во исполнение своих обязанностей заемщик должен вернуть займодателю такую же сумму денег (ст. 715 ГК). Однако ст.722 ГК допускает возможность того, чтобы с согласия заимодателя обязательства заемщика были исполнены принятием заимодателем в счет долга вещей определенных родовыми признаками. Однако, банковский заем должен быть погашен только возвратом заемщиком соответствующей суммы денег, что обусловлено природой банка как финансового института и установлением для них обязательных для соблюдения пруденциальных нормативов (ст. ст. 728 ГК). Закон «Об акционерных обществах» также предусматривает особые способы погашения корпоративных облигаций: их выкуп (т.е. с выплатой денег) либо обмен конвертируемых облигаций на акции этого же общества по цене не ниже рыночной или номинальной стоимости этих акций, зависимости от того, какая из них выше.
Кроме договора займа денег ГК и другие законодательные акты регулируют и договоры банковского обслуживания. Ст. 739 ГК предусматривает четыре разновидности договор банковского обслуживания: договор банковского счета, договор банковского вклада, договор перевода денег и иные виды договоров, предусмотренные законодательством или соглашением сторон. К последней разновидности можно отнести договор хранения ценностей в банке, предусмотренный ст. 786 ГК, а также те договоры, которые банк может заключить со своим клиентом на основании принципа свободы договора, включая свободу определения его условий. К сожалению, казахстанская практика в настоящее время не располагает большим количеством примеров заключения таких договоров, но они есть и, самое гласное, они будут иметь место в будущем. Наибольший простор в этой области предоставляет недостаточная законодательная регламентация отношений по залогу денег.
Мы уже касались вопроса о содержании некоторых из вышеперечисленных договоров банковского обслуживания. Они действительно имеют существенное значение для имущественного оборота и обладают огромной спецификой. Мы полностью разделяем мнение, что в силу этого такие договоры заслуживают отдельного самостоятельного рассмотрения. Причем это рассмотрение должно иметь место в свете исследования проблемных вопросов современного договорного права. Однако, рассматривая здесь природу денег как объектов гражданских прав, в очередной раз хотелось бы еще раз подчеркнуть, что деньги на банковском счете - не простое право требование клиента банка, а то имущество, которым клиент беспрепятственно и практически в любое время может пользоваться для осуществления платежей и переводов денег, а также для обеспечения любых своих обязательств перед другими участниками оборота.
В этой связи представляется возможным согласиться с мнением Осипова Е.Б. о том, что банковским операциям присущ доверительный характер. Клиент, действительно, доверяет банку свои деньги, основываясь на своем представлении об организационно-технических и возможностях и профессиональном уровне банка, гарантирующих сохранность денег клиента, возможность для этого клиента в любой момент использовать эти деньги или распорядиться ими по своему усмотрению, а также способность самого банка правильно управлять всей массой денег, находящейся в его распоряжении, чтобы обеспечить прирост этой массы и получение клиентами оговоренного дохода. Клиент также доверяет банку сохранение тайны о самом факте помещения денег в банк, о наличии банковских счетов клиента, о движении и остатках денег на этих счетах, а также о помещении ценностей по договору хранения. Вместе с тем, отношения между банком и его клиентом, хотя и являющиеся доверительными, не являются основанными на договоре доверительного управления.
Существует и ряд других особенностей, позволяющих считать договоры банковского счета и банковского вклада самостоятельными видами договоров, отличающимися, в том числе и от договора доверительного управления деньгами. Последний, как мы уже выяснили, возможен, когда деньги становятся объектом доверительного управления в случае их наследования. Вместе с тем, несмотря на то, что способность денег быть предметом доверительного управления признается и ст. 885 ГК, и теорией, возможность использовать деньги в качестве объекта такого договора является неоднозначной.
Мы разделяем позицию профессора В. В. Витрянского о том, что деньги не могут быть признаны обычным, рядовым объектом доверительного управления. Нельзя передавать деньги в доверительное управление как самостоятельный объект. Но не существует каких-либо препятствий для передачи в доверительное управление денег в составе иного имущества, которое служит объектом доверительного управления.
Пользование деньгами предполагает собой их отчуждение. Отчуждение же этих денег означает, что исчезает и объект доверительного управления и становится нечем далее управлять, нечего будет и возвращать при прекращении договора доверительного управления.
В этой связи представляется более адекватной природе денег позиция российского ГК, ст. 1013 которого запрещает использовать деньги в качестве самостоятельного объекта доверительного управления, за исключением установленных законом случаев. Казахстанский же ГК занимает иную, менее целесообразную позицию, указывая в ст. 885 деньги в качестве возможных объектов доверительного управления, если иное не предусмотрено законодательными актами.
Таким образом, думается, что доверительное управление собственно деньгами допустимо при условии запрета их отчуждения. В данном случае целью такого управления может быть только сохранение этих денег и их прирост. Доверительный управляющий может класть деньги на депозиты, снимать их со сберегательного счета и снова класть на депозиты в зависимости от размера вознаграждения или иных условий обеспечивающих наибольший доход для владельца денег, а также помещать их в банки просто для хранения с наименьшими расходами для их владельца. Во всех остальных случаях доверительное управление деньгами представляется невозможным.