Индоссамент бывает двух видов:
- бланковый, когда надпись содержит в себе только подпись лица, передающего ценную бумагу;
- именной, который содержит в себе кроме подписи индоссанта также указание имени приобретателя документа.
Эта классификация непосредственным образом влияет на способ передачи прав по ордерной ценной бумаге. Так, если последний индоссамент именной, то бумагу можно передать только путем ее вручения с совершением другого индоссамента. В случае же бланкового индоссамента ордерную ценную бумагу можно передать другому лицу не только посредством осуществления на передаваемом документе передаточной надписи, но и путем простого вручения подлинника документа. Если последняя надпись на бумаге бланковая, то бумага переходит как документ на предъявителя до тех пор, пока один из приобретателей не превратит бланковую надпись в именную, вписав в нее свое имя или имя другого лица, либо не передаст ее по именному индоссаменту.
Индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным. Всякое ограничивающее условие, касающееся предоставления исполнения по соответствующей ценной бумаге, считается ненаписанным. Частичный индоссамент недействителен, ибо нельзя передать часть того права, которое удостоверяется документом, не допускающим удостоверение этого же права любым иным способом.
Индоссамент выполняет передаточную функцию. При этом выполнение передаточной функции с неизбежностью обеспечивает решение еще двух важнейших в данном случае задач. Во-первых, как уже отмечалось, держатель ордерной бумаги легитимируется как ее собственник, если его право основывается на непрерывном ряде передаточных надписей, даже если последний индоссамент является бланковым (легитимирующая функция). Во-вторых, непрерывность индоссаментов дает держателю бумаги дополнительные гарантии действительности и осуществимости удостоверенного бумагой права, когда кредитор, уступая ценную бумагу другому лицу, перестает быть кредитором и сам становится должником по этой ценной бумаге, принимая на себя перед держателем ответственность за существование и осуществление выраженного в ней права. Кредитор вправе обратиться за исполнением к любому из индоссантов, не соблюдая последовательности, в которой они обязались, а также ко всем им вместе. Солидарно обязанными являются не только индоссировавшие, но также выдавшие и акцептовавшие ценную бумагу лица.
Таким образом, передача прав на ордерную ценную бумагу производит передачу прав, выраженных в ней, от индоссанта к индоссату. Приобретатель получает право на ордерную бумагу, если он приобрел право собственности на эту бумагу, дошедшую до него на основании непрерывного ряда передаточных надписей.
В отличие от предъявительских и ордерных ценных бумаг передача прав по именным ценным бумагам осуществляется не в порядке, установленном для ордерных и предъявительских ценных бумаг, а в порядке, установленном для уступки требований (цессии), что влечет за собой важные последствия в отличие от двух других видов ценных бумаг. В частности, в соответствии с п.2 ст.132 ГК лицо, передающее право по именной ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его исполнение.
Регулирование рисков и обеспечение интересов сторон в правоотношениях по ценным бумагам.
Как отмечает М.М.Агарков, «выяснение специфически присущего ценным бумагам распределения риска является основной задачей учения о ценных бумагах».
Любое обязательство, в том числе выраженное в ценной бумаге, в какой-то степени сопровождается риском неисполнения или ненадлежащего исполнения. Бремя нести ущерб, если действие, составляющее объект обязательства, сделается невозможным, и составляет риск.
Если риск имеет в своей основе случай, тогда это является риском для обеих сторон, исключающим ответственность какой-либо из них и подлежащим регламентации по закону. Если же основанием неисполнения обязательства является виновное поведение одной из сторон, то о наличии здесь риска неисполнения можно говорить с определенной долей условности, поскольку такой риск неисполнения имеет место в любых гражданско-правовых отношениях, и он находится под полным контролем участников оборота, которые имеют все возможности его предотвращения. А в случае реализации такого риска всегда можно применить в отношении виновного субъекта предусмотренную законом систему принуждения и санкций.
Все риски в правоотношениях, складывающихся по поводу ценных бумаг, можно с определенной долей условности разделить на следующие группы:
1) риски, связанные с возникновением права на ценную бумагу и права требования по ней;
2) риски, связанные с осуществлением прав, выраженных в ценных бумагах;
3) риски, связанные с обращением ценных бумаг как движимых вещей (движимого имущества).
Условность этой классификации заключается в том, что риски, относимые к одной группе, вызывают риски, принадлежащие к другой.
Прежде чем рассматривать каждую группу рисков в отдельности, акцентируем внимание на общих моментах в вопросе распределения рисков в рассматриваемых правоотношениях. В частности, отметим, что в обязательстве, выраженном ценной бумагой, обе стороны несут определенный риск. Кроме того, необходимо помнить о связи ценной бумаги и воплощенного в ней права: собственник бумаги является и действительным кредитором по ней. Этот кредитор рискует тем, что документ может выйти из-под его власти помимо его воли, т.е. бумага может быть утеряна, похищена, уничтожена вследствие какого-либо события, действия и т.д. Отсюда следует, что, утратив свою власть над бумагой, собственник (держатель) ценной бумаги несет риск:
- неполучения исполнения по ценной бумаге, то есть невозможности осуществления своего права, которое выражено в тексте самой бумаги; и
- того, что обязательство будет исполнено другому лицу, предъявившему ценную бумагу и надлежаще легитимированному.
Помимо этого собственник бумаги несет риск неполучения или ненадлежащего получения исполнения со стороны должника в случае, когда последний не в состоянии исполнить по ценной бумаге частично (при недостаточности имущества) или полностью (несостоятельность).
Должник (эмитент) рискует тем, что составленная им ценная бумага или ее бланк, либо бумага, по которой уже было предоставлено исполнение, выйдут в обращение вопреки его воле. В этом случае он несет риск исполнения обязательства, которое не возникло в действительности, а также вторичного исполнения одного и того же обязательства при недоказанности недобросовестности предъявителя бумаги.
Если погашение обязательства не было оформлено надлежащим образом, должник также рискует вторично исполнять его. Например, ценная бумага при исполнении не была передана должнику или на ней не совершена погасительная надпись.
Риск исполнения недействительному субъекту права, но надлежащим образом легитимированному предъявителю ценной бумаги, ложится на действительного собственника бумаги.
Первая группа рисков связана с тем, как определяется действительность права, удостоверяемого ценной бумагой, попавшей в оборот помимо воли ее составителя (эмитента). В зависимости от решения этого вопроса находится проблема действительности той или иной ценной бумаги и дальнейшее распределения рисков, связанных с осуществлением прав, удостоверяемых ценными бумагами. Основной проблемой представляется установление основания возникновения права по предъявительской ценной бумаге, поскольку в тексте именной и ордерной ценной бумаги всегда указано имя приобретателя.
Любая ценная бумага может попасть в обращение неправомерным путем, например, она может быть украдена, утеряна, получена с применением насилия и угроз и др. Если ценная бумага уже составлена, но еще находится у ее составителя, последний является ее собственником, и он несет риск ее пропажи (в результате хищения или утери). При этом удостоверяемое ею право не считается возникшим, ибо она еще не выпущена в оборот. Однако если ценная бумага похищена у ее составителя или иным образом вышла из-под его владения помимо его воли, то она считается выпущенной в оборот, и ее составитель несет риск (обязанность) исполнить по ценной бумаге любому ее предъявителю. Всякий предъявитель бумаги, если он приобрел ее добросовестным образом, имеет право требовать исполнения по ней. Это следует из положения ст. 262 ГК о недопустимости истребования ценных бумаг на предъявителя от добросовестного приобретателя.
Лицо, которое приобрело предъявительскую бумагу, если оно не знало, не должно было и не могло знать о неправомерности ее попадания в оборот, является добросовестным приобретателем и, следовательно, собственником этой бумаги и признается действительным субъектом права, выраженного в ней. Таким образом, риск, связанный с возникновением права на бумагу и попаданием ее в обращение, ложится на составителя (эмитента) ценной бумаги, хотя и у первоначального держателя не имелось законного основания возникновения у него права требования. В этом выражается имеющий место конфликт, который схематично можно обозначить «прочность права - прочность делового оборота».
Но в то же время законодательство Казахстана не следует четко той концепции, что любой держатель ценной бумаги есть действительный субъект права, выраженного в ней. П. 4 ст. 133 ГК установлено, что права по ценной бумаге, находящейся у незаконного владельца, не подлежат осуществлению. Эта норма представляется слишком широкой, но она может применяться и в рассматриваемом случае.
В практике реализации правоотношений могут иметь место и другие случаи, которые также можно отнести к рискам, связанным с возникновением права по ценным бумагам. Это - нарушение требований закона о правосубъектности участников правоотношений (ст.ст. 13, 14, 17, 35 ГК). Ценная бумага должна быть составлена, выпущена в обращение право-/дееспособным лицом. Вопрос о правосубъектности при выпуске ценной бумаги имеет значение, поскольку это налагает на составителя определенную ответственность и обязанности в случае поступления ценной бумаги в обращение.
Таким образом, если бумага попала в обращение и находится в руках надлежащим образом легитимированного держателя, выдаватель несет ответственность за исполнение выраженного в ней обязательства, независимо от вида ценных бумаг. При этом обязанное лицо не может возразить, что держатель не является действительным субъектом права и не имеет основания возникновения у него права требования. Исключение составляет возможность отказать в исполнении при наличии у должника доказательств неправомерности попадания бумаги в руки держателя.
Следующая группа рисков, присущих правоотношениям по ценным бумагам, связана с осуществлением прав, выраженных в этих имущественных документах. Общим для всех их видов является то, что надлежащим образом легитимированный предъявитель ценной бумаги имеет право получить исполнение, содержание которого установлено в тексте бумаги. Соответствующая обязанность лежит на должнике. Должник и несет риск исполнение этой обязанности ненадлежащему кредитору.
Другими словами, утерянная или украденная ценная бумага может быть позже предъявлена к исполнению, и если ее держатель легитимируется простым предъявлением (если бумага на предъявителя) или непрерывным рядом индоссаментов, когда последний бланковый, (ордерная бумага), то должник обязан предоставить исполнение, даже если он знает, что предъявитель не имеет право требования, но не может этого доказать. Также, если бумага была украдена, потеряна, или вышла из обладания владельца другим путем, но дошла до ее нынешнего держателя формально законным образом, при условии недоказанности недобросовестности последнего, должник должен предоставить исполнение без каких-либо возражений, выходящих за рамки содержания ценной бумаги.
Итак, данная группа рисков связана, прежде всего, с должной легитимацией управомоченного лица, надлежащим способом подтверждения его прав. Должник вправе и одновременно обязан исполнить обязательство легитимированному предъявителю ценной бумаги. Предоставив исполнение формальному кредитору, должник освобождает себя от своей обязанности, даже если кредитор не был собственником бумаги и не был управомочен последним на осуществление выраженных в ней прав.
В этом вопросе значение вновь имеет правило об ограничении возражений, которые может предъявить должник кредитору при исполнении обязательства.
Требование того, что любой легитимированный предъявитель ценной бумаги имеет право получить исполнение по ней, обусловлено тем, что должник не обязан проверять, каким образом бумага попала к ее последнему держателю, а в случае бумаг на предъявителя, должник также не обязан проверять и личность кредитора. Такой способ исполнения обязанности по ценной бумаге, когда должник может исполнить свое обязательство надлежаще легитимированному предъявителю, не проверяя оснований его права и т.п., имеет целью освободить должника от несения рисков, связанных с неопределенностью личности кредитора.
В то же время должник несет риск исполнения недееспособному (или неуправомоченному) лицу. Риск исполнения недееспособному лицу без каких-либо явных признаков недееспособности полностью лежит на должнике.
Риски, связанные с осуществлением прав по ценным бумагам, имеются и для кредитора. Они заключаются в том, что добросовестный приобретатель может приобрести фальшивую или поддельную ценную бумагу, в результате чего получение им исполнения по ней становится сомнительным. Этот риск полностью ложится на приобретателя ценной бумаги. Вместе с тем, ст. 133 ГК предусмотрена возможность, когда добросовестный держатель, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, может предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении выраженного в нем обязательства и о возмещении убытков.
Кредитор, обладающий действительным правом требования по ценной бумаге, как и в любом гражданско-правовом обязательстве, несет риск его неисполнения или ненадлежащего исполнения должником. Причем размеры этого риска неодинаковы для различных видов ценных бумаг. Общим для всех видов ценных бумаг, и в первую очередь - эмиссионных, является то, что держатели этих ценных бумаг несут одинаковый риск утраты вложенных в их приобретение денег. Но и здесь имеет место разница в размере риска. В меньшей степени риск неплатежа имеется в сфере обращения таких платежных документов, как чеки и векселя. Более рисковыми являются акции акционерных обществ, компаний и облигации юридических лиц.
Особенности в степени, размерах и распределении риска имеются и по товарным распорядительным документам в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств. Они заключаются в том, что по этим бумагам должник обязан передать держателю документа определенное имущество (товары). А держатель, помимо несвоевременного исполнения должником его обязанностей несет и риск неисполнения или ненадлежащего исполнения в случае гибели или порчи самого товара. Как уже отмечалось, распорядительные документы составляются на основании соответствующих хозяйственных договоров (перевозки, хранения, залога), и в этих договорах должно указываться распределение ответственности сторон и риска в случае наступления форс-мажорных обстоятельств (т.е. случайной гибели или порчи товаров). Но, как правило, риск случайной гибели или порчи вещи, несет ее собственник.
Выше говорилось о том, что ценные бумаги, являясь вещественной формой удостоверения права требования, могут свободно обращаться при совершении деловых операций. При этом на них распространяется правовой режим, установленный для всех движимых вещей. А как всякая другая вещь, ценная бумага может быть украдена, потеряна, а также может износиться в процессе обращения (истереться, порваться и т.д.). Таким образом, выделяется еще одна группа рисков, присущих ценным бумага, которая связана с их обращением как движимых вещей.
С ценной бумагой как вещью могут случиться различные казусы. Риск того, что бумага может выйти из-под власти ее собственника помимо его воли, полностью ложится на последнего. Получается так, что при утрате власти над ценной бумагой ее владелец теряет возможность требовать и получать от должника исполнение по ней. То есть здесь можно вывести следующую общую формулу: прекращение владения ценной бумагой означает прекращение правомочия требовать по ней.
Некоторым исключением здесь является возможность восстановления прав по ценным бумагам. Гражданско-процессуальным законодательством, в частности, предусмотрена процедура вызывного производства по восстановлению прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам (ст.289 ГПК). Однако данное исключение лишь подтверждает правило, поскольку упомянутые права без каких-либо затруднений могут быть восстановлены только в случае отсутствия еще каких-либо претендентов на эти права. Если же на одно и то же право будут претендовать несколько субъектов и один из них будет обосновывать свое право, предъявляя подлинник соответствующей ценной бумаги, то данный спор будет решен в пользу именно этого субъекта, если не будет доказана его недобросовестность при приобретении данного документа.
Наибольший риск в этом случае связан с ценной бумагой на предъявителя. Ни должник, ни кредитор фактически не несут того риска, что исполнение по именной ценной бумаге будет предоставлено неуправомоченному субъекту, за исключением возможности подлога документов (подделки самой бумаги, предоставления фальшивой доверенности на получение исполнения по бумаге и др.). Однако должник несет риск того, что его права по именной ценной бумаге не будут восстановлены, поскольку восстановление прав по утраченным именным ценным бумагам (в том их понимании, которое основывается на содержании ст.ст. 130 и 132 ГК) представляется возможным только в случае признания выдачи соответствующего документа обязанным по нему лицом.
Аналогично положение в случае ордерной бумаги, если последняя передаточная надпись является именной, когда из нее ясно, кто есть собственник бумаги, имеющий право требовать по ней. В данном случае, для должника фактически отсутствует риск исполнить ненадлежащему кредитору, исключая опять-таки подлог документа. Для кредитора также не существует риска, что должник может исполнить обязательство другому лицу, если бумага была украдена или потеряна. Но в то же время кредитор и сам не сможет осуществить своего права, т.к. это возможно лишь при условии предъявления подлинника ценной бумаги. А при отсутствии такового кредитор утрачивает свое право требования.
Восстановление прав по утраченным ордерным ценным бумагам осуществляется также в судебном порядке и возможно при условии признания выдачи утраченной ценной бумаги лицом, выдавшим документ. Исполнение же по восстановленной ценной бумаге можно будет получить при условии восстановления всех передаточных надписей, имевших место на утерянном документе, (см., например, ст. 96 Закона «О вексельном обращении в Республике Казахстан»). Вместе с тем, восстановление прав по ордерной ценной бумаге с бланковыми индоссаментами является практически невозможным в силу того, что данный вид передаточной надписи позволяет легитимировать лишь того субъекта, который в данный момент действительно владеет документом. Признание же этого субъекта неуправомоченным требовать исполнения по данной бумаге представляется возможным только в случае доказанности неправомерного попадания документа в его владение.
Восстановление прав по утраченной ордерной ценной бумаге с именными индоссаментами может иметь затруднения исключительно практического характера, когда индоссанты будут отказываться от восстановления индоссаментов или кого-либо из этих индоссантов невозможно будет найти либо по иным подобным причинам.
Иначе обстоит дело в случае ценных бумаг на предъявителя, а также ордерных бумаг, когда последний индоссамент бланковый, не содержащий имя управомоченного субъекта. Должник вправе и обязан исполнить любому предъявителю такой бумаги. Он может отказать в исполнении лишь когда сможет доказать недобросовестность предъявителя и неправомерность попадания ценной бумаги в его руки. Об этом указывалось ранее. Весь риск ложится на кредитора, который имеет мало шансов получить исполнение по ней, а также восстановить права по ней и на нее.
Но кредитор в случае утери ордерной или предъявительской ценной бумаги может обратиться в суд с просьбой о признании бумаги недействительной и о восстановлении прав по утраченным документам. Т.е. законодательством предусматривается возможность восстановления прав по таким ценным бумагам в порядке вызывного производства в случае их утраты.
Должник (эмитент, составитель бумаги) несет также риск, связанный с выходом из-под его власти помимо его воли не только составленной ценной бумаги (имеющей конкретное содержание, выражающей определенное право), но и бланков ценных бумаг. Поэтому нормативными актами определено, что бланки ценных бумаг являются бланками строгой отчетности и учитываются эмитентом в системе внутреннего учета. Кроме того, эти бланки должны изготавливаться с использованием необходимой степени защиты, предотвращающей в максимальной мере возможность подделки. Деятельность по изготовлению бланков ценных бумаг подлежит обязательному государственному лицензированию.
Все вышеизложенные положения преимущественно относятся к ценным бумагам на предъявителя и ордерным бумагам. Держатель именной ценной бумаги также рискует потерять ее, но процедура восстановления прав по ней и сама вероятность такого восстановления намного выше, чем по именным и ордерным ценным бумагам.
Принципиально иным образом решается вопрос о рисках в процессе обращения бездокументарных эмиссионных ценных бумаг. Об этом - в соответствующей лекции.
Рекомендуемая литература:
1. Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. / М: БЕК, 1994;
2. Ойгензихт В.А. Проблемы риска в гражданском праве. / Душанбе, 1972;
3. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права./ М:СПАРК, 1995;
4. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. / М: СПАРК, 1994.
Основные нормативные правовые акты Республики Казахстан:
Гражданский Кодекс РК (Общая часть), принятый Верховным Советом РК, утвержденный Президентом РК 27 декабря 1994г. и введенный в действие с 1 марта 1995г. (с изменениями и дополнениями);
Закон РК от 28 апреля 1997г. «О вексельном обращении в Республике Казахстан».
Тема 4. Понятие бездокументарных ценных бумаг
Бездокументарные ценные бумаги.
Традиционно рынок ценных бумаг понимался как та область правоотношений, в рамках которой совершаются различные гражданско-правовые сделки с ценными бумагами как особенной разновидностью вещей, причем, таких ценных бумаг, в которых выражаются кредитные отношения и отношения совладения бизнесом или предприятием. Такое понимание было обусловлено тем, что до появления новых технических средств закрепления памяти и связи носителем информации о наличии имущественного права, обеспечивающим оборотоспособность этого права и достоверность его существования, мог быть только бумажный документ.
Именно ценная бумага как документ удостоверяла имущественное право таким образом, что для осуществления такого имущественного права или для его передачи третьим лицам было необходимым передать подлинник документа соответственно должнику или правопреемнику упомянутого собственника бумаги.
Однако современное развитие практики и законодательства свидетельствует о том, что возможны и иные способы передачи имущественных прав, которые со временем еще больше облегчат защищенную передачу прав. Следовательно, уже сегодня возникает вопрос о целесообразности корректировки этого подхода, как это уже осуществлено в странах с высокоразвитыми рыночными отношениями и технологиями.
Понятие ценной бумаги ранее определялось в ст. 129 казахстанского ГК в соответствии с ее традиционным пониманием как правового инструмента удостоверения и передачи субъективных имущественных прав. Вместе с тем, эта же статья ГК предусматривала альтернативный способ фиксации имущественных прав в виде записей в специализированных реестрах. Причем, далее регулируя такой способ фиксации имущественных прав, ныне исключенная ст. 135 ГК оперировала понятием «бездокументарные ценные бумаги». Однако природа бездокументарной ценной бумаги в казахстанском праве остается до сих пор не определенной с необходимой однозначностью. В том числе вопрос о том, что представляют собой бездокументарные ценные бумаги - запись в реестре как способ удостоверения определенной категории имущественных прав или сами эти права, остается на данный момент без четкого законодательного ответа.
В частности, есть позиция, что, поскольку классические ценные бумаги (в форме документа) удостоверяют имущественные права, то бездокументарные ценные бумаги также являются способом удостоверения таких прав, то есть они являются записями в реестрах. Кто-то рассматривает бездокументарную форму ценных бумаг как способ фиксации права.
В свою очередь, некоторые российские исследователи считают, что под бездокументарными ценными бумагами законодатель понимает только права. Другие авторы заходят даже слишком, на наш взгляд, далеко, однозначно определяя ценные бумаги как права.
Таким образом, выяснение правовой природы бездокументарных ценных бумаг имеет значение для теории гражданского права Казахстана, национального законодательства и практики обращения ценных бумаг. Важным, например, является выяснение вопросов о том, с какого момента права по бездокументарным ценным бумагам считаются переданными к исполнению, каким образом управомоченный субъект может «предъявить» требование об исполнении по таким бумагам, как удостоверяется такое исполнение, и другие. Кроме того, суды сейчас только создают практику защиты прав по бездокументарным ценным бумагам, поскольку вполне очевидно, что некоторые традиционные средства защиты гражданских прав (например, виндикация) в чистом виде не применимы к правоотношениям по бездокументарным ценным бумагам.
Корректное определение природы бездокументарных ценных бумаг имеет значение не только в вопросах реализации и защиты прав сторон соответствующих правоотношений, распределения риска и т.д. Это играет также и неоценимую роль в упорядочивании самого имущественного оборота, в целесообразном построении регулируемой гражданским законодательством системы отношений в сфере гражданского оборота.
В виду того, что ГК изначально был ориентирован преимущественно на регулирование оборота вещей, права на которые чаще всего подтверждаются лишь фактическим обладанием или пользованием, а передача прав на такие вещи сопровождается передачей соответствующих материальных предметов, оборот ряда имущественных прав как объектов гражданских правоотношений регламентирован недостаточно. В частности, до изменений в 2003 г. п. 1 ст. 129 и ст. ст. 130-134 ГК регулировали, и в определенной степени продолжают регулировать сегодня, режим классических ценных бумаг, существующих в форме документов. Содержание этих статей практически полностью соответствовало теории ценных бумаг, сформировавшейся в правовой науке столетия назад. Эта классическая теория, как уже отмечалось, исчерпывающе изложена в трудах выдающихся юристов прошлого. Вместе с тем, несовершенным остается регулирование вопросов осуществления и передачи прав по бездокументарным ценным бумагам, которые, думается, являются принципиально иным видом объектов гражданских прав.
Классификация объектов рынка ценных бумаг на документы (или инструменты) и бездокументарные ценные бумаги существует и в праве развитых стран. Анализ теории и законодательства иностранных государств обращает внимание на то, что определением понятия классических ценных бумаг фактически высвечивается два специфических аспекта:
(а) содержание удостоверяемого правоотношения, т.е. подтверждение участия в имуществе эмитента или обязательство этого эмитента по передаче определенного имущества, и
(б) юридический смысл в существовании ценной бумаги, заключающийся в том, что ценная бумага как специфический способ удостоверения прав целесообразна для оборота только с позиции передачи удостоверяемых ею прав (т.е. появление ценной бумаги в хозяйственном обороте обусловлено потребностью придать обращению имущественных прав максимально возможную степень мобильности при одновременном сохранении достаточной степени твердости оборота).
Казахстанское законодательство, однако, исходит из того, что определение ценной бумаге в ГК изначально основывалось на необходимости лишь удостоверения имущественного права, необоснованно проигнорировав целесообразность специально выделить важнейшую функцию ценной бумаги как инструмента передачи права.
Кроме этого, если обратиться к идее, заложенной в основе правового режима ценных бумаг в других странах, то можно прийти к выводу о том, что законодательство развитых государств за исходную идею регулирования принимает базовую категорию - субъективное имущественное право, и тем самым оставляет для себя простор при установлении разнообразнейших форм удостоверения и способов передачи этих имущественных прав.
Законодательство же Казахстана, наоборот, за исходную точку приняло форму правоотношения, чем обусловило заметные сложности в развитии законодательного регулирования режима ценных бумаг.
В свою очередь, задача законодателя заключается не в том, чтобы просто перечеркнуть уже отлаженные правовые механизмы, но чтобы создать новые и соотнести их с уже существующими. Так, признание ценной бумаги лишь имущественным правом игнорирует тот факт, что, наоборот, для некоторых категорий имущественных прав форма ценной бумаги как письменного документа является единственно приемлемой (например, вексель), а для других видов имущественных прав, действительно, допускается альтернативность форм их удостоверения с разным режимом обращения этих прав в зависимости от формы (например, по акциям, облигациям).
Определяя понятие бездокументарных ценных бумаг, и в России, и в Казахстане исследователи больше склоняются к выводу о том, что этим термином определяется особая категория имущественных прав (хотя и не всегда последовательно обосновывают этот вывод). Вместе с тем, попытки окончательно соотнести две эти категории, по крайней мере, в теории гражданского права России и Казахстана (как, впрочем, для всех стран СНГ) пока не являются очень удачными.
При этом следует понимать, что попытка идентифицировать бездокументарные ценные бумаги в качестве формы приведет правовое регулирование обращения ценных бумаг в тупик: записи в реестрах, удостоверяющие субъективные права, осуществляются, изменяются и ликвидируются путем физических усилий человека лишь для того, чтобы зафиксировать, отразить, удостоверить какие-то факты, в том числе имеющие юридическое значение. Другими словами, записи представляют собой основу учета и регистрации юридических фактов. Совершением записей в ряде случаев обеспечивается оборот имущественных благ. Но сами записи такими благами не являются, а, значит, едва ли могут быть объектами гражданских прав. Записи не обладают свойством оборотоспособности, являющимся определяющим для указанных объектов.
Однако такими объектами гражданских прав могут быть удостоверяемые записями имущественные права, и действующий ГК не только допускает это, но и регулирует юридические особенности осуществления таких записей.
На основании анализа видится целесообразность в следующем походе к законодательному установлению режима ценных бумаг. На наш взгляд, необходимо концептуально определиться и формально выделить п. 2 ст. 129 и ст. ст. 135-139 ГК в их редакциях до изменений 2003 г. в самостоятельный параграф как имущественные права, обращающиеся на организованных финансовых рынках, и определить эти имущественные права в качестве самостоятельного объекта гражданских прав. В качестве основного правила установить, что в случае, когда эти права не подтверждаются ценными бумагами или иными законными инструментами, то удостоверение этих прав осуществляется соответствующей записью в специализированном реестре.
Такая запись является единственным и достаточным подтверждением соответствующего права и не допускается одновременное удостоверение одного и того же права какими-либо иными способами. Передача упомянутых прав осуществляется путем изменения реквизитов соответствующей записи в реестре в порядке и на условиях, установленных специальным законодательством (т.н. трансферт по публичным реестрам). При этом необходимо иметь в виду, что такое законодательство должно быть чрезвычайно формальным, поскольку бездокументарные ценные бумаги предполагают отсутствие какой-либо материальной основы их существования, а значит, передача упомянутых прав требует высокую степень однозначности и ясности результата.
Естественно, не любые имущественные права могут обращаться в качестве бездокументарных ценных бумаг. В связи с этим необходимо более внимательно изучить юридическую природу имущественного права, удостоверенного ценной бумагой в его чистом виде. Результаты рассмотрения именно этого вопроса также приведут нас к выводу о том, что режим ценных бумаг и режим бездокументарных ценных бумаг основаны на различных объективных предпосылках, а потому принципиально различаются друг от друга.
В частности, права по каждому отдельному виду ценных бумаг могут удостоверяться различными способами (формами), основными из которых на сегодняшний день могут быть:
(а) письменный двусторонний или многосторонний договор, в простой или нотариальной форме;
(б) ценная бумага как письменный инструмент установленной формы и с определенными законодательством реквизитами;
(в) запись в специализированном реестре в случае, когда имущественные права существуют как бездокументарные ценные бумаги.
Несмотря, однако, на такой выбор форм существования имущественных прав, не для каждого из видов имущественных прав, традиционно удостоверяемых классическими ценными бумагами, будет приемлема или целесообразна какая-либо другая форма.
Что касается единого термина, которым эти права могли бы обозначаться, то, как справедливо это отмечал проф. Ю.Г. Басин, понятие «бездокументарная ценная бумага» звучит, в сущности, абсурдно. Но именно оборот бездокументарных ценных бумаг приобретает преобладающий объем на организованных рынках ценных бумаг. В рамках такого своего обращения соответствующие имущественные права также продаются и покупаются и, как указывается в германских источниках, при этом рассматриваются как передаваемые ценные бумаги (т.е. в отношении них действует режим обращающихся ценных бумаг). Действительно, если существуют ценные бумаги, удостоверяющие имущественные права, то почему не могут существовать и ценные права, удостоверяемые разными правовыми инструментами, обеспечивающими возможность обращения таких прав? Самым принципиальным в этом понятии является то, что оно высвечивает природу объектов рынка ценных бумаг как имущественных прав, обладающих стоимостью.
При реализации всего вышеизложенного необходимо исходить из того, что в отличие от передачи имущественных прав по ценным бумагам в соответствии с принципами вещного права, передача бездокументарных ценных бумаг основана на реализации обязательственно-правовых механизмов, на дискретных взаимоотношениях сторон (когда каждая из них действует строго в рамках предусмотренных полномочий).
Так, если передача прав по ценным бумагам основывалась на физическом обладании вещью со всеми вытекающими из этого вещно-правовыми последствиями, то обращение бездокументарных ценных бумаг предполагает использование исключительно коммуникационных систем и посреднических институтов, регулируемых законом. Именно последние должны обеспечить высокую оборотоспособность имущественных прав на рынке ценных бумаг при соблюдении того же принципа, как и по ценным бумагам, согласно которому отношения данного держателя ценной бумаги (правообладателя по бездокументарной ценной бумаге) с должником являются независимыми и отделяются от притязаний и, вообще, интересов всех предыдущих правообладателей.