То же происходит и оценкой значения однонаправленной научной продукции, охватывающей годы и десятилетия, в данном случае выпусков: кто-то в своих суждениях затрагивает лишь частности, кто-то не способен дать надлежащую оценку, у кого-то самолюбие страдает, кто-то не пытается это делать в силу амбиций, кому-то это все безразлично. Тем более было важно услышать много добрых слов от ученых на недавней конференции в Екатеринбурге. Мне поступали хорошие отзывы на проделываемую работу из Питера, Киева, Москвы, из дальнего и ближнего зарубежья. И как бы ни было это лестно, но все же это отзывы из других государств. Важно получать мнение из Казахстана, в первую очередь, от юридической общественности, которая, к сожалению, не сорганизована для оценки и помощи научной деятельности, нельзя же всерьез говорить о недееспособном, во всяком случае, применительно к науке и педагогике, Союзе юристов, хотя в его уставе в качестве задач прямо записано: оказание содействия юридическому образованию и науке, укрепление связей между юридическим образованием, наукой и практикой или МОН - которое не в состоянии что-либо обобщить в образовании, тем более в науке и педагогике.
Кто авторы и каково содержание сегодняшнего выпуска вы увидите сами, в нем представлены новые авторы, оригинальная тематика, Пусть уже об этом судят читатели.
Особенностью этого и предыдущих выпусков является включение в сборник раздела «Персоналии», куда помещены зарисовки о тех, кто был связан с казахстанской школой цивилистики, приезжал сюда: О. Красавчиков, В. Ойгензихт, В. Якушев, С. Корнеев. В 57 выпуске помещена биография друга Ю. Басина В. Верба. Предметом моей гордости является зарисовка о Б. Базарбаеве, о котором я хотел бы, чтобы знали молодые люди. Говорят, яблоко от яблони недалеко падает, и я признателен его детям, авторитетным юристам, таким же скромным, как их отец, Асие Бахытовне и Канату Бахытовичу за то, что они пополнили текст статьи своими воспоминаниями.
Каждый выпуск это большой и по-настоящему серьезный труд. Когда-то О. Иоффе в разговоре со мной упомянул многотомник «История 19 века» под. ред., Лависса и Рамбо. Приехав домой, я через всех книжных торговцев - книжный рынок тогда был захвачен мафией - стал искать эти книги, и с огромным трудом нашел этот восьмитомник. Там изложена история всех стран в 19 веке, их экономика, культура, политика. Привлечены выдающиеся авторы начала 20 века. Сегодня интересно знакомиться с их взглядами. Затем читал книги серии «Жизнь замечательных людей» издания Ф. Павленкова (конец XIX века), потом книги этой серии, основанной М.Горьким. Я уже не говорю о различного рода энциклопедиях. И в общем-то совсем недавно я стал понимать, какой гигантский и самоотверженный труд был у издателей: выбрать героев, найти авторов и долгие годы работать с ними. Но там были большие частные деньги, государственная поддержка и личности. У нас этого ничего не было, лишь энтузиазм.
Бескорыстное и мощное содействие в работе над сборниками оказывали добровольные помощники. За прошедшие годы их было множество, и я выражаю всем присутствующим и десяткам, ныне разбросанным по стране помощникам, огромную признательность.
У меня есть несколько литературных ассоциаций по поводу отношения к содержанию 57 тома. Я остановлюсь на одной притче. Один египетский наставник-монах с группой учеников шёл по улицам Александрии. Им повстречалась необычной красоты блудница. Ученики закрыли лицо руками, а старец шёл, глядя прямо на неё. Ученики спросили - почему он не отвернулся. «Вы видите её грех, а зреть надо красоту Божьего творения».
Сегодня, я думаю, стоит порадоваться достигнутому результату. В дальнейшем, наверное, появятся те, чья квалификация позволит объективно усмотреть несовершенства. Пусть это будет позже. А пока отдадим дань достоинствам.
И подобно римским ораторам, я заканчиваю свою речь одним словом: Dixi! - я сказал!
О СОВЕТСКОМ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОМ НАСЛЕДИИ
Выступление
на научно-практической конференции,
посвященной 75-летию проф. М.К. Сулейменова.
Алматы, 2016 г.
Вполне объяснимо, что тематика конференции связана с самыми насущными требованиями сегодняшнего момента. Но выбирая тему выступления - что нам в наследство оставила советская правовая наука и закон - я исходил из того, что нам не следует забывать нашу социальную принадлежность к высшему слою интеллектуальной интеллигенции, а это предполагает необходимость обдумывать общефилософские темы. Сейчас это делают единицы, и один из них наш юбиляр. Еще я полагаю, что нужно исходить из твёрдого осознания того, что мы живем в новой эпохе, и, следовательно, надо решать, когда в гражданско-правовой науке допустима преемственность, а когда накопленный материал следует снести на свалку истории.
Понятно, что сейчас на передовых позициях стоят исследования в области текущих проблем. Идут разработки в области заимствования правил других стран. И тут важно понять и решить, что приживется на нашей почве, а что нет.
Смена эпох также потребовала от ученых и практиков направить усилия на решение поставленных обществом новых задач. В то время было не до серьезных ретроспективных оценок. Сегодня, пожалуй, уже можно бросить взор в прошлое и осмыслить его.
Я попытаюсь кратко остановиться на связи прошлого с настоящим. Буду рад, если мой слабый голос и незамысловатые мысли не потонут в более громких голосах о современных темных путях и закоулках гражданского права, о заоблачных сферах имплементации, а просто зажгут в ком-то искру новых размышлений. Это обычные рассуждения без претензий на научность, и не о новейших достижениях цивилистической и вообще правовой науки, а о фундаментальных идеях, разработанных нашими научными предшественниками, на которых могут, или, напротив, не могут основываться новые подходы и взгляды.
Мы не можем тягаться ни по уму, ни по эрудиции с нашими великими учителями. Но наше историческое преимущество состоит в том, что нам доступно решить, какие достигнутые ими результаты могут быть востребованы сегодня.
С высот настоящего времени неловко говорить о ненаучности советских теорий так называемого государственного права и советского строительства или колхозного права. Они ушли в безвозвратное прошлое вместе с ушедшей советской эпохой. О преемственности их положений говорить не приходится.
В гражданском праве целый ряд разработок также потерял свое значение: в области капитального строительства, поставки, других, так называемых хозяйственных договоров, жилищного найма и др. Остались отдельные вкрапления: соотношение ордера и договора, последствия дефектов в выполненных строительных работах, правовое значение акта приемки и т.п.
Но какие наработки советской классики и законодательных решений могут быть предметом преемственности, и не просто преемственности, а рецепции?
Преемственность научных взглядов неизбежна в силу приверженности ученых научным школам и направлениям. Но в преемственности следует выделять особое явление - рецепцию, которая связана с корневыми проблемами науки. К таким проблемам относятся доктрины о предмете гражданского права, субъектах права, праве собственности, обязательстве. В рамках названных доктрин сохраняются детали, отдельные приемы исследований, ранее обнаруженные новые признаки сложившихся понятий, но интересней то, что можно отнести не просто к преемственности школ, а к рецепции, то есть заимствованию узловых явлений иной социальной системой. Рецепция - вершина преемственности. Можно утверждать, что рецепция возможна только тогда, когда имеет место преемственность явлений, выходящих за пределы страны и определенной социальной системы, когда они вписываются в фундаментальную основу права другой страны. Примерами такого рода, не говоря о римском праве, насыщена музыкальная культура, изобразительное искусство, литература. В иных случаях мы имеем дело с частностями, пусть и важными, с борьбой школ и направлений. Когда к тому же все это происходит внутри одной системы - то это обычный текущий процесс научной эволюции.
Важно также видеть принципиальную разницу гуманитарных и естественно-научных сфер. В естественных науках, в отличие от гуманитарных, рецепция не может иметь места, и это вполне понятно. Открытые Ньютоном законы - не предмет заимствования их в дальнейшем. Без учета этих законов, научный технический прогресс попросту невозможен. И рано или поздно они были бы открыты и сформулированы, и не важно, где, кем и когда. В то время как отсутствие того или иного творческого решения, конечно, лишает общество определенного духовного богатства, но вполне позволяет развиваться другим путям духовности или формам эстетических запросов общества.
При всей логике построений правовых теорий преемственность, и тем более её высшая форма - рецепция, зависят от множества случайных, субъективных, иногда сугубо национальных факторов.
В связи с вышесказанным зададимся вопросом - какой тип отношений изучен и урегулирован в советской науке и практике так, чтобы можно было вести речь о его рецепции в новых социальных условиях?
Всем известно, что продолжают издаваться работы советского периода, не без основания именуемые классикой цивилистической мысли. Авторы широко ссылаются на эти источники. Эти ссылки меня иногда несколько смущают в силу их завуалированной чуждости духу современного права.
Распространившееся в науке самоцитирование или ликбезовская восторженность банальных выступлений, когда в них отсутствует содержательная часть, думаю, научно довольно безвредно и даже простительно. Опаснее другое. Когда в ткань научных рассуждений вплетается чуждый материал. Сегодня остро требуется очистка частно-правовых норм и исследований в частно-правовой сфере от наслоений социалистической формации. Это сделать не всегда просто. Дело в том, что за схожестью терминологий нередко скрываются различные сущности, поэтому нельзя признать научное значение за ссылками, якобы подтверждающими позицию современного автора, на авторитетные исследования советского времени, с совпадающими выводами. Это похоже на подгонку нерадивым школьником решения арифметической задачи к уже имеющемуся ответу.
Никто не станет спорить, что есть явления, общие для всех формаций, которые при всей разнохарактерности реальных общественных правоотношений вполне допускают единообразное их урегулирование (момент перехода права собственности, способы защиты права собственности, начало течения срока давности и др.). Но их регулирование не затрагивает сущностных отличий и не влияет на основы отрасли гражданского права и ее институтов и не вызывает нужду в рецепции. В то время как природа социалистического права диаметрально противоположна капиталистической.
Именно поэтому к советской гражданско-правовой доктрине следует относиться предельно критически. Вот показательные высказывания признанного классика. Мне не приходилось ни писать, ни рассказывать о некоторых словах О. Иоффе. Я беседовал с Олимпиадом Соломоновичем Иоффе уже после того как он утвердил свой высокий научный статус в работах, созданных в США, и спросил его, написал бы он в Америке работы о цивилистической доктрине промышленного капитализма и империализма - мысли из которых весьма цитируемы, в прежнем ключе? Ответ, к сожалению, был лаконичен, но дающий основание задуматься над поставленной мной проблемой. Он сказал: тогда я стоял на марксистских позициях. А вот как он обмолвился о творчестве академика А. Венедиктова: «Самое лучшее, что он написал, это работа о феодальной собственности». Не о государственной, как видите, за которую тот был прославлен.
Но критический подход к социалистической теории должен быть взвешенным, чтобы с водой не выплеснуть ребенка, то есть, не отбросить вместе с социалистическими реликтами живые плоды сугубо советской частно-правовой мысли.
Таким образом, основная научная задача состоит в определении того фундаментального, что на переломе эпох можно взять из социалистического прошлого. А взять, думается, кое- что можно.
Сама возможность рецепции отдельных положений советского гражданского права в систему рыночной, капиталистической экономики обусловлена причиной, названной основоположниками марксизма применительно к рецепции римского права. Римское право, говорили они, отличается «непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т.д.)» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т.21 с.311). В установленных римлянами юридических правилах представлена «совершеннейшая, какую мы только знаем, форма права, имеющего своей основой частную собственность». (Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 20, с. 105). Последующие формации не смогли внести ничего существенно нового. Классики, разумеется, говорили о досоциалистических формациях. Гражданское право в социалистический период сохраняло имманентно присущую ему частно-правовую природу, несмотря на мощное воздействие публично-правовых элементов и идеологический пресс. На этой традиционной частно-правовой почве советская цивилистическая школа сумела не только сберечь, но и где-то даже приумножить в совершенно новой для частного права оболочке его ценности, которые цивилисты быстро смогли использовать в новой формации. Именно в силу появления немыслимых ранее частно-правовых решений, таких как право оперативного управления, границы предмета частного права и др., возможна постановка вопроса о рецепции отдельных положений советского гражданского права в новую, ещё даже окончательно не оформившуюся формацию.
Хочу еще раз подчеркнуть, что речь идет о принципиально новых, корневых моментах советского права. Было бы странно рецепировать взгляды, например, на сущность отступного, высказанные несколько десятилетий назад. В своей кандидатской диссертации (1971 г.) я посвятил отступному отдельный параграф, отталкиваясь от его общего определения, данного В. Райхером. Или взять несколько совместно написанных с Ю.Г. Басиным статей об оперативных санкциях, и вообще о санкциях. Роль и значение этих понятий в сегодняшней действительности в корне изменилась, поэтому здесь нет места рецепции. И вспоминать о них, может, стоит лишь применительно к личной научной биографии, к истории права, но не в качестве звена действующей научной концепции. Не нарушая научных приемов анализа, нельзя вовлечь в современный научный оборот концептуальные советские рассуждения о добросовестности, нравственности, справедливости, роли ответственности, свободе договора и многие другие.
В связи со сказанным еще одно замечание. Если в результате мыслительных операций удалось прийти к какому-то научному итогу, то следует иметь в виду, что научный вывод не подлежит этической оценке. Он может быть верным или ошибочным, но не хорошим или плохим. Конечно, можно предположить прямые или закулисные восклицания: как же так, принижается научный вклад наших предшественников! Или еще хлеще: недооценивается наш личный вклад! Повторю: эмоции и страдания к содержанию научных выводов отношения не имеют, суждения бывают или истинные, или ложные. Наука, двигаясь вперед, отказывалась куда как от более великих теорий, чем цивилистические доктрины.
Поэтому я думаю, не склоняясь ни к пессимизму, ни к оптимизму, что возможности рецепции советского гражданского права и его доктрины незначительны. Заимствования из советского прошлого носят не фундаментальный характер. Что можно, на мой взгляд, рецепировать? Полагаю, рецепции, во всяком случае, подлежат учения о предмете и методе гражданского права, о юридических составах, о причинной связи, праве оперативного управления.
В качестве общего вывода из моего рассказа по поводу судьбы большинства советских гражданско-правовых теорий я бы использовал поэтические строки: «И я сжёг то, чему поклонялся, поклонился тому, что сжигал».
Лучше, мне кажется, не скажешь.
РОЛЬ ДОГОВОРА
Выступление на цивилистической конференции.
Душанбе, 2006 г.
Я выскажу свои соображения по поводу социальной ценности договора в современном обществе и факторов, которые определяют его эффективность.
Договор - один из узловых элементов правового государства в экономике. Он - инструмент демократизации экономики, а через нее и общества, ибо по своей природе он предполагает независимость, самостоятельность сторон, признание ценности собственного «я» в имущественной сфере. Важнейшее (но не единственное) глубинное требование экономики - функционировать по договору.
Общество вообще может прожить с минимальным значением договора, но тогда правила обмена заменяются на другие: приказные, традиционные, религиозные, нравственные и т.д. Цивилизованный же рынок не может прожить без правового договора. Хотя и в наиболее развитом рынке недостижим 100-процентный идеал торжества договорных правил. Договор как ценность, - такое же цельное явление, как и право, и также как в борьбе за право не имеет значения размер материального притязания, так и ценность договора не измеряется ни его предметом, ни положением и силой его сторон. Социальная ценность соглашения аксакала с почтой о доставке пенсии абсолютно равна ценности нефтяного контракта. Шейлок требовал от дожа Венеции закона и суда, и в этом отношении его требования звучат возвышенно. Если бы он настаивал только на взыскании 3000 дукатов, то был бы потерян весь глубочайший правовой пафос шекспировской трагедии.
В первичном приближении я бы назвал такие элементы общего факторного анализа роли договора в социально-экономических преобразованиях: правовое регулирование договорных отношений, то есть - договор и его формальные границы; договор и его фактические границы; судебная практика и договорная действительность; реальные формы защиты потерпевших в договоре; значение договора в отдельных сферах жизни общества.
Договор:
его юридические и фактические границы
Правовое регулирование договоров одинаковое (во всяком случае, в системообразующем акте - ГК) во всех республиках СНГ от ГК РФ до Гражданского кодекса Туркменистана Сапармурата Туркменбаши (именно так именуется последний кодекс). А договорная действительность в этих странах - разная. Здесь истина банальна - право само по себе не реализуется, поэтому в одних странах оно остается «бумажным» в других - более или менее действующим. Государство, формируя правовую основу своего существования, создает лишь необходимые условия благополучия в правовой сфере, а набор, так называемых, достаточных условий правового благополучия - объемнее и сложнее необходимых. Сама по себе обеспеченность государства законодательными текстами создает иллюзию, причем опасную, что в государстве все обстоит благополучно, в то время как реальное значение права определяется менталитетом общества, его культурой, степенью влияния сохранившихся коммунистических идеалов, механизмами реализации права.
Скажем прямо, ни казахстанский, ни таджикский законодатели не могут создать абсолютно никаких новых категорий, понятий, идей в области договорного права в силу незаметной роли молодых государств в истории мировых рыночных процессов, отсутствия в нем глобальных экономических институтов, могущих породить упомянутые категории, понятия и идеи. Задача государства в области законодательной политики одна - умело приспособить к своим условиям то, что давно действует в странах с развитой рыночной экономикой. Это приспособление идет плохо. Даже педагогическая практика, не говоря уже о правоприменении, показывает, как много недостатков в разделах ГК, посвященных договорам. Бросаются в глаза дефекты законодательной техники. Необъяснимо, почему одним новым видам договоров находится место в ГК, а другим - нет. В традиционных договорах часто сомнительны установленные пропорции между диспозитивными и императивными нормами.
Чрезмерная диспозитивность, например, может ущемлять более слабую сторону в договоре.
Мне кажется очень глубоким вывод О. Шпенглера, который одним из условий подготовки юристов нового типа называет знание античного права, но не в привычном для нас виде античных правовых конструкций, а как блестящего примера права из чисто практической жизни эпохи. Действительно, сейчас особенно важно понять, почему право Древнего Рима было максимально действенным и уважаемым. Нельзя же все объяснение свести к его логичности. Да и о логичности римского права можно говорить не во всех случаях. Равно как трудно говорить о логичности права в ряде современных стран, где формальные несовершенства права отнюдь не мешают этим странам быть юридически наиболее цивилизованными. Не придем ли и мы к выводу о невозможности восприятия существенных черт античной правовой культуры, поскольку последняя была вызвана к жизни каким-то уникальным набором исторических причин, повторяемость которых маловероятна? Таких примеров в истории можно подобрать немало. Например, форма классической греческой трагедии просуществовала короткий период (Y век до н.э.), а потом исчезла, ибо, как считал Фихте, она была вызвана специфическими условиями жизни (персидские войны) греческого общества в Y веке. Мне кажется, что науке истории права будет трудно ответить на вопрос, какой набор условий жизни Древнего Рима делал его право практически действенным. И, тем не менее, проблема установления условий, превращающих право в действующий организм, остается центральной. И в этом отношении мы можем почерпнуть много полезного не только в опыте Древнего Рима, но и некоторых современных стран.
Становление и формирование правовой культуры рынка происходит в малом и среднем бизнесе, а вовсе не в энергетике, нефтедобыче или металлургии. Именно в малом и среднем бизнесе наши предприниматели при заключении и исполнении договоров наиболее «свободны» в философском значении этого слова, ибо действуют с полным пониманием необходимости подчиняться незаконным предписаниям власти, давать взятки проверяющим, учитывать необязательность партнеров и т.д.
Замордованный государством и чиновниками, малограмотный, жуликоватый субъект, а именно такие делают погоду в малом и среднем бизнесе, не может стать полноценным участником правового договора. Им может быть только лицо, взращенное на почве демократического общества.
Фактические границы договора определяются многими обстоятельствами. Возьмем, к примеру, факт гигантского «черного нала», образующегося в так называемой «договорной» системе. Он означает, что важнейшие условия договора, связанные с ценой (количество, качество, сортность и т.п.), в случае возникновения спора не могут быть обеспечены защитой государства. Но наиболее существенно на параметры фактического значения договора влияет государственная власть.
Государственное вмешательство в договорные отношения носит повсеместный и мощный характер. Чаще всего это вмешательство противозаконно. Например, в сельской местности акимы сплошь и рядом принуждают предпринимателей вступать в заведомо кабальные для них сделки (закупать удобрения, ГСМ, строить объекты и т.п.) под угрозой лишить возможности заниматься предпринимательской деятельностью на данной территории.
Иногда государственное вмешательство трудно назвать противозаконным, но оно явно противоречит принципам частного права. Так, одним из малоизученных вопросов является вопрос о месте, занимаемом в частно-правовых отношениях таким государственным монстром как прокуратура. Казахстан провозгласил отказ от жестко централизованной административной экономики и переход к свободному рынку. Данное обстоятельство означает необходимость разделения публичных и частных интересов и отход от рассмотрения народного хозяйства как сферы исключительно публичного интереса, допускающей вмешательство государства и его важнейшего представителя - прокурора в любые вопросы экономики, включая в частности, возможность вмешиваться в договор, заключенный сторонами. Однако разделение в законодательстве названных публичных и частных интересов в силу инерции и сложившихся чисто социалистических традиций проводится недостаточно четко и последовательно. Так, основной закон в области имущественных частных отношений - ГК РК закрепил принципиально новое положение о том, что «граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту» (п. 1 ст. 8 ГК). Но это однозначное правило в других статьях того же ГК приобретает половинчатый характер, например, когда в нормах о недействительных сделках (ст.ст. 157-159 ГК) в одних случаях в качестве субъектов, которые вправе обратиться в суд с иском о признании сделкой недействительной, названы только заинтересованные лица, а в других - дополнительно к заинтересованным лицам названы прокурор или надлежащий государственный орган. И, наконец, Закон о прокуратуре вообще не знает ограничений для прокурора по поводу его прав обращаться в суд от имени любых субъектов и в любых случаях. Такая законодательная непоследовательность приводит к тому, что на практике только сам прокурор определяет, есть ли основания для обращения в суд с иском о защите прав и законных интересов государства, граждан и юридических лиц.
Принцип свободы договора. Это центральный принцип гражданского права. Концептуально его понимают все одинаково: договор не должен противоречить императивным нормам, можно заключать любые договоры, есть свобода договора, но не свобода от договора, договором стороны могут наложить на себя правовые самоограничения.
Ряд крупных казахстанских конфликтов показал, что в определении важнейших параметров этой свободы понимание принципа свободы договора неоднозначно.
Допустимо ли установление в договоре определенных преимуществ для одной стороны. В частности, можно ли включить в договор запрет для одной стороны заключать свободно какие-либо договоры с третьими лицами? С одной стороны, что здесь плохого, свобода договора, самоограничение, с другой - такое самоограничение как раз противоречит принципу свободы договора.
Закон, разумеется, может установить любые преимущества. Так, для ЗАО закон устанавливал преимущественное право покупки акций акционерами. И в новом Законе об АО, где уже нет ЗАО, предусмотрено право преимущественной покупки акций, однако в порядке, установленном Законом (а не договором). Правило явно императивное. (Хотя для АО договором ограничить свободу продажи акций, я считаю, нельзя).
Именно из этой идеи - а именно установить границы для свободы договора по продаже акций (неважно, обоснованно это сделано или нет) исходит Закон об АО, который предусматривает: «Законодательными актами РК могут быть установлены ограничения на:
1) «совершение сделок с акциями общества». Обратите внимание: законодательными актами, а не договором. А далее Закон об АО позволяет установить дополнительные права через Устав. То есть законодательный акт разрешает установить какие-то преимущества, но в Уставе, а не договоре. Иначе говоря, закон устанавливает границы свободы договора.
Зарубежные эксперты говорят, что соглашения между учредителями по поводу ограничения допуска в состав участников третьих лиц это обычная мировая практика. Возможно, это так. Но применимым является национальное право. А оно требует не договора по поводу соответствующего права, а фиксации этого права в Уставе, основываясь на идее, что любое третье лицо прежде, чем вступать в состав участников может получить общедоступную информацию о преимущественных правах существующих участников, чего нельзя сделать, если это право будет отражено только в договоре.
Поэтому соответствующее преимущество по приобретению акций, направленное на ограничение совершения сделок с ценными бумагами, может иметь место только тогда, когда такое договорное ограничение закреплено Уставом. То есть, пожалуйста, самоограничивайте себя договором, но считайтесь при этом с требованиями казахстанского законодательства, которое императивно предписывает зафиксировать это самоограничение в правах в Уставе АО.
И здесь возникает вопрос, в каких выражениях в законе должны быть зафиксированы запреты на включение каких-то правил в договор, в частности запреты на установление дополнительных прав акционеров. Некоторые российские профессора полагают, что коль скоро Закон об АО не говорит о том, что другие права могут быть предусмотрены исключительно законодательными актами и уставом, то это означает, что преимущественное право можно предусмотреть договором. Это не так. Например, в ГК содержится много норм с фразами «если иное не предусмотрено законодательством», «если иное не предусмотрено законодательными актами», «если иное не предусмотрено законодательными актами или договором», «если иное не предусмотрено законодательством или договором» и «если иное не предусмотрено договором». При толковании этих норм никогда не возникало сомнений, что если сказано «законодательными актами», то только актами этого рода могут быть предусмотрены иные правила, но не, скажем, правительственными постановлениями; если сказано «законодательными актами или договором», то только этими актами и договором и т.д. То есть и без слов «исключительно», «только» ясно, что дается исчерпывающий перечень актов, которыми могут устанавливаться те или иные права. Именно так нужно толковать пункт 2 ст. 14 Закона об АО 1998 г. как допустимость установления преимущественного права исключительно в Законе об АО, законодательных актах и Уставе. Но лучше если запреты будут установлены прямо.
Значение судебной практики
Судебная практика и договорная действительность - их взаимодействие для юриста - один из интереснейших элементов факторного анализа. Недавно я писал, что мы пока можем только мечтать об издании уровня «Вестника Высшего Арбитражного Суда РФ» и о сайте в интернете с судебными решениями. Сейчас все это есть. Выпуски сборника «Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика», важная особенность которых - помещение в них решений судов низших звеньев судебной системы, более близких к повседневной договорной действительности, охватывающих более широкий круг конфликтов. Судебная практика - показатель степени заинтересованности государства в обеспечении защищенности сторон договора.
Однако судебная практика недостаточно репрезентативна. Во-первых, заключается бесчисленное количество договоров, которые определяют повседневную имущественную жизнь людей, но находятся вне судебного вмешательства. Во-вторых, конфликты, должные иметь своим необходимым следствием судебное вмешательство, решаются через внесудебные процедуры - чаще всего через коррумпированных чиновников, криминальные структуры. В-третьих, суд сегодня не имеет той информации о столкновении договорных интересов, которая раньше стекалась к нему через систему преддоговорных споров.
Неизвестно реальное влияние коррумпированности судов на принятие решений и еще менее известно воздействие политических факторов на принятие решений при возникновении договорных конфликтов.
Виды договоров. Казахстанская правоприменительная практика испытывает заметное влияние англо-американской системы права. Это заметно в нефтяных контрактах, закупок сырья для изготовления металлов. Некоторые вещи не действуют, например, по видам убытков, освобождению от возмещения убытков, consideration, другие хорошо вписываются в принцип, что можно заключать договоры, не предусмотренные законодательством. Эскро, индемнити.
Договор эскро заключается после заключения основного договора купли-продажи, займа, аренды и других с целью открытия специального счета эскро, средства которого подлежат использованию для расчетов с кредиторами стороны, предоставляющей товар, деньги, услуги другой стороне по основному договору, а также для оказания иных услуг. Договор эскро не сводится лишь к открытию счета и проведению расчетных операций. Агент может оказывать принципалам и иные услуги. Например, агент берет на себя обязанность по оформлению прав на продаваемое недвижимое имущество и по регистрации сделки. Условие об открытии эскро-счета - центральное условие договора эскро. Инициатором открытия данного счета может быть как плательщик, так и лицо, передающее товар или оказывающее услугу. Например, немецкая фирма, поставляющая горно-шахтное оборудование для одного из предприятий г. Караганды, потребовала от плательщика открытия счета эскро в связи с тем, что плательщик не вовремя оплачивал продукцию.
Стороны основного договора и банк определяют в договоре, как правило оформляемом в виде отдельного соглашения, свои взаимоотношения по поводу управления счетом эскро.
Стороны определяют момент открытия счета. Он может быть определен моментом заключения основной сделки или завершением какого-либо подготовительного этапа сделки, или другими моментами. Указываются сумма, подлежащая перечислению на счет, обязанности агента эскро по уведомлению сторон о получении денег, определяется счет, на котором будут храниться средства.
Предоставление денежных средств продавцу (заемщику, арендодателю и т.д.) производится только по распоряжению покупателя (заимодавца, арендатора и т.д.). Данная процедура может расписываться в договоре достаточно детально. Например, указывается, кто должен подписывать платежные поручения, в какой срок должны быть перечислены агентом средства и т.п.
Счет эскро по своим обеспечительным свойствам схож с аккредитивом, при выставлении которого плательщик, также как и при счете эскро, гарантирует себя от нецелевого или неправомерного использования средств их получателем (стороной, предоставляющей товары, услуги), а последний - от неоплаты предоставленных товаров, услуг.
Однако эскро-счет более удобен, чем аккредитив, в случаях длительных хозяйственных связей сторон, либо когда аккредитивная форма расчетов неприменима. Например, в одном из банков г. Алматы был открыт счет эскро для оплаты покупки квартиры между двумя гражданами. Покупатель, не будучи уверен в надежности продавца, зачислил свои деньги на счет эскро. В дальнейшем сделка сорвалась по вине продавца, отказавшегося продать квартиру, но интересы покупателя не пострадали. Если бы счет эскро не был открыт и расчет производился в обычном порядке, то у покупателя существовал бы высокий риск либо вообще не вернуть деньги, переданные продавцу до оформления сделки (в форме задатка или частичной предварительной оплаты), либо получить их назад с большими трудностями. ГК РК не выделяет агентский договор в отдельную группу договоров, поэтому возможен взгляд, что в Казахстане необходимо руководствоваться общей нормой о смешанном договоре и специальными нормами, относящимися к договорам комиссии, поручения, посредничества. Ст. 381 ГК предусматривает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Однако идея смешанного договора зиждется на том, что в конкретном договоре присутствуют условия, свойственные разным видам договоров, закрепленным в законодательстве. В тех же случаях, когда стороны конкретного договора формируют условия, которые не знакомы существующим видам договоров, необходимо говорить о новом виде договора, который не предусмотрен законодательством, но не противоречит ему. Для России и Таджикистана договор эскро - смешанный вид договора, поскольку российское и таджикское законодательство знает и агентский договор, и договор оказания услуг. Эти договоры не предусмотрены в казахстанском ГК, а в Особенной части ГК РК урегулирован лишь договор оказания услуг, поэтому в казахстанском гражданском законодательстве этому договору следует отводить место в разряде не смешанных, а новых, непоименованных видов договоров.