Отдельными чертами договор эскро напоминает договоры поручения, комиссии, доверительного управления имуществом.
От договоров поручения и комиссии договор эскро отличается тем, что в нем отсутствуют элементы лично-доверительных отношений как в поручении, а в отличие от комиссии агент эскро действует не от своего имени, а от имени клиента.
Следует иметь в виду, что договоры эскро заключаются, в основном, с иностранными партнерами, поэтому в договоре может содержаться оговорка о применимом праве другого государства, нормы которого по-иному регламентируют отношения сторон по данному договору. В частности, в нескольких договорах мы встречали указание на применимое право штата Нью-Йорк. Поэтому важно иметь представление об иностранном законодательстве, относящемся к агентским отношениям.
Индемнити - соглашение (это может быть отдельный договор или его отдельное условие), согласно которому одна сторона соглашается защищать другую от убытков, причиненных третьим лицам или от ответственности перед ними. Это обещание одной стороны возместить другой сумму, которую эта вторая сторона выплати третьему лицу или выполнить за нее обязанность. По существу - это страхование, но страхование - это лицензионная деятельность. В генподрядных, агентских отношениях.
Толкование договора. Правила толкования определены в ст. 463 ГК Таджикистана. Приоритет в толковании отдается буквальному толкованию. Выявление смысла договора, его цели производится тогда, когда невозможно истолковать буквально. Так в России, так в Казахстане.
Однако в разных национальных и правовых системах существуют другие подходы. В соответствии с УНИДРУА - главное смысл, в немецком праве. В большом процессе шведские и немецкие профессора настаивали, что нужно исходить из толкования договора разумным, честным человеком. Но такой человек может толковать лишь неясно выраженную волю, а не исправлять путем своего разумного толкования плохое решение стороны на хорошее или восполнять отсутствующее решение целесообразным. Разумный человек скажет, что надо было сформулировать условия договора по-другому, и тот же разумный человек скажет, но коль скоро стороны сформулировали именно так, то пусть с этим считаются.
Порой ситуация меняется, но слова остаются прежними.
Нужно сохранить нашу традицию - буква на первом месте, это укрепит хоть немного роль договора.
УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
Выступление на цивилистической конференции.
Новосибирск, 2017 г.
Некоторое время я думал над вопросом о возможности рецепции советского права в современных условиях. Общественные системы разные.
Попытаюсь кратко остановиться применительно к моей теме на связи прошлого с настоящим. Это обычные рассуждения без претензий на научность о фундаментальных идеях, разработанных нашими научными предшественниками, на которых могут, или, напротив, не могут основываться новые подходы и взгляды.
Мы не можем тягаться ни по уму, ни по эрудиции с нашими великими учителями. Но наше историческое преимущество состоит в том, что нам доступно решить, какие достигнутые ими результаты могут быть востребованы сегодня.
С высот настоящего времени неловко говорить о ненаучности советских теорий так называемого государственного права и советского строительства или колхозного права. Они ушли в безвозвратное прошлое вместе с ушедшей советской эпохой. О преемственности их положений говорить не приходится.
В гражданском праве целый ряд разработок также потерял свое значение: в области капитального строительства, поставки, других, так называемых хозяйственных договоров, жилищного найма и др. Остались отдельные вкрапления: соотношение ордера и договора, последствия дефектов в выполненных строительных работах, правовое значение акта приемки и т.п.
Но какие наработки советской классики и законодательных решений могут быть предметом преемственности, и не просто преемственности, а рецепции?
Всем известно, что продолжают издаваться работы советского периода, не без основания именуемые классикой цивилистической мысли. Авторы широко ссылаются на эти источники. Эти ссылки меня иногда несколько смущают в силу их завуалированной чуждости духу современного права, основанного на иных принципах, чем советское.
К советской гражданско-правовой доктрине следует относиться предельно критически. Вот показательные высказывания признанного классика. Мне не приходилось ни писать, ни рассказывать о некоторых словах О. Иоффе. Я беседовал с Олимпиадом Соломоновичем Иоффе уже после того как он утвердил свой высокий научный статус в работах, созданных в США, и спросил его, написал бы он в Америке работы о цивилистической доктрине промышленного капитализма и империализма - мысли из которых весьма цитируемы, в прежнем ключе? Ответ, к сожалению, был лаконичен, но дающий основание задуматься над поставленной мной проблемой. Он сказал: тогда я стоял на марксистских позициях. А вот как он обмолвился о творчестве академика А. Венедиктова: «Самое лучшее, что он написал, это работа о феодальной собственности». Не о государственной, как видите, за которую тот был прославлен.
Но критический подход к социалистической теории должен быть взвешенным, чтобы с водой не выплеснуть ребенка, то есть, не отбросить вместе с социалистическими реликтами живые плоды сугубо советской частно-правовой мысли.
Поэтому я думаю, не склоняясь ни к пессимизму, ни к оптимизму, что возможности рецепции советского гражданского права и его доктрины и в целом, и применительно к ответственности ограничены. Заимствования из советского прошлого носят не фундаментальный характер. Что можно, на мой взгляд, рецепировать? Полагаю, рецепции, во всяком случае, подлежат учения о предмете и методе гражданского права, о юридических составах, о причинной связи, праве оперативного управления, отчасти условий ответственности.
В качестве общего вывода из моего рассказа по поводу судьбы большинства советских гражданско-правовых теорий я бы использовал поэтические строки: «И я сжёг то, чему поклонялся, поклонился тому, что сжигал».
Лучше, мне кажется, не скажешь.
Убытки как условие ответственности
Пристальное внимание ученых и правоприменителей к этой теме с течением времени не ослабевает. Основные практические проблемы сосредоточены вокруг способов обоснования размера убытков, доказательств причинной связи между убытками и допущенным правонарушением.
Теория гражданского права концентрирует усилия на новых видах убытков, возможностях имплементации положений зарубежного права в казахстанское законодательство.
Какие наиболее интересные выводы цивилистической науки о реализованных и предполагаемых прорывах в области понятия и видов убытков?
Договорные убытки (оговоренные убытки). В юридической печати последних лет заметную поддержку получает хорошо известная зарубежному праву категория заранее оцененных убытков, когда стороны предварительно определяют в заключаемом ими договоре сумму возмещения таких возможных будущих убытков, уплачиваемых при нарушении обязательств. Подобная норма не вписывалась в советское гражданское право, потому что расширяла возможности договорного усмотрения сторон и вступала в противоречие с планово-директивным руководством народным хозяйством. Заранее определенные убытки вели к отступлению от плана, что было совершенно недопустимо. Сегодня данный подход, всецело привязанный к социалистическим реалиям, не звучит. Категория договорных убытков действующему праву известна и используется в ряде имущественных сфер, прежде всего в области природоохранительного права, нормы которого предусматривают взыскание убытков при правонарушениях на основании твердо определенных такс. Категория оцененных убытков получила свое отражение в нормах части четвертой ГК РФ, где предусматривается выплата при нарушении авторских и смежных прав по выбору потерпевшего лица вместо возмещения убытков определенной компенсации (п. 3 ст. 1252)
На опасность этого вида убытков указывают бизнесмены, отмечая, что это удобный способ вывода денег: согласиться с небольшим нарушением и перечислить аффилированному контрагенту большую сумму оговоренных убытков.
Условно-определенные убытки. Под такими убытками понимаются убытки, размер которых не может быть определен достаточно точно. В литературе они часто именуются недоказанными убытками. Термин «недоказанные убытки» чрезвычайно неудачен, он дает основание предполагать либо вообще отсутствие убытков, либо их неподтвержденность, в то время как в действительности имеется в виду наличие убытков, объем которых определяется на основе оценочных показателей справедливости и соразмерности с допущенным нарушением. Поэтому можно предложить именовать такие убытки «условно-определенными». Идея этого вида убытков заимствована из Принципов УНИДРУА, была также ранее закреплена в практике Высшего Арбитражного Суда РФ и включена в российское гражданское законодательство. Пункт 5 ст. 393 ГК РФ гласит: «5. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности....».
Абстрактные убытки. Абстрактные убытки - один из видов убытков в английском праве - это разница в цене (между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора). Взыскание абстрактных убытков получило определенное распространение в судебной практике Казахстана и России, и, в конце концов, нашло закрепление в ст. 393.1 ГК РФ «Возмещение убытков при прекращении договора». Речь идет об убытках в виде конкретной ценовой разницы при заключении пострадавшей и расторгнувшей договор стороной заменяющей сделки по менее выгодной для себя цене с третьим лицом, а также об убытках в виде разницы между ценой расторгнутого договора и рыночной ценой на момент расторжения. Представляется неудачным заимствование термина «абстрактные убытки» из английского права. В чем состоит абстрактность таких убытков по сравнению с конкретными убытками? Но дело даже не в неудачности названия. Нет никакого смысла внедрять узкоспециальную разновидность убытков в общие положения Гражданского кодекса, она вполне охватывается формулой ст. 350 ГК.
Преддоговорные убытки. Гражданское право многих зарубежных стран допускает требования о возмещении убытков, понесенных в ходе заключения договора, и эта проблема, именуемая culpa in contrahendo, активно дискутировалась. Речь шла о недобросовестном ведении переговоров без намерения вступить в сделку, следствием чего являются имущественные потери одного из контрагентов. Возник вопрос: какие убытки взыскиваются при отказе от договора: только подготовительные расходы или возможно взыскать упущенную выгоду от незаключенного основного договора?
Вина
Субъективные основания ответственности. Традиционным основанием (условием) гражданско-правовой ответственности рассматривается вина, виновное поведение. Думается, что 100-процентная читательская аудитория воспитывалась на этом бесспорном постулате.
Профессор Ю.Г. Басин первый, и, пожалуй, единственный в Казахстане дал научную оценку вины как такого основания ответственности, которое должно рассматриваться в качестве равнозначного с безвиновной ответственностью, а не в качестве правила и исключения из него. Эти два вида оснований применяются в различных видах гражданских правоотношений - для непредпринимательской и предпринимательской деятельности. Такой взгляд отличен от позиции многих известных цивилистов, исходящих из понимания вины как общего правила, имеющего законодательные исключения, но он находит подтверждение в логически равнообъемных формулировках статей 359 и 360 ГК. В связи с этим возникает вопрос, на который отсутствует ответ. Если виновная и безвиновная ответственность являются равнозначными основаниями, то какое обобщающее понятие должно их охватывать? Думаю, что в качестве родового понятия для названных равнозначных условий ответственности может выступать «субъективное основание (условие) ответственности». Такому подходу соответствует наименование статьи 359 ГК, названная не «вина как условие ответственности», а «основания ответственности за нарушение обязательства», и структура построения статей 359 и 360 ГК, в которых виновная и безвиновная ответственность представляют собой самостоятельные, не зависящие друг от друга нормы. В методологическом плане будет более правильно рассматривать виновную и безвиновную ответственность как разновидности этого общего понятия.
Вина - элемент правонарушения. Но сейчас к правонарушению и вине примазывается понятие добросовестности. Т. Шепель даже не раскритиковала, а разгромила позицию Верховного Суда России, приравнявшего недобросовестность к правонарушению. Критика с непредсказуемыми последствиями. Магистранты с ужасом идут сдавать тему ответственности с обязательным анализом статьи Т. Шепель. Просили у автора выяснить, свидетельствует ли добросовестность поведения о невиновности, и, напротив, тожественно ли недобросовестное поведение виновному поведению.
Ст. 359 ГК РК устанавливает общие основания ответственности за нарушение обязательства, однако, предусматривает, что законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее.
Стороны договора могут конкретизировать факты, свидетельствующие о виновности или невиновности нарушителя, перечислить обстоятельства, освобождающие от ответственности. Действия сторон по ограничению предусмотренных ГК общих оснований ответственности за нарушение контракта путем установления конкретных обстоятельств, при которых такая ответственность наступает, соответствуют казахстанскому законодательству. Сами эти условия гражданско-правовой ответственности обстоятельства, обозначаемые терминами «халатность», «злостная халатность», «преступная халатность», «умышленное нарушение», являются конкретизацией форм вины в гражданском праве, не противоречат казахстанскому законодательству.
Причинная связь как условие ответственности. Обязательным условием ответственности является юридически значимая причинно-следственная связь между действиями лица и наступившим вредом. О том, что причинная связь продолжает сохранять практическую роль может свидетельствовать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 года, в котором целый ряд пунктов посвящен значению причинной связи, способов ее доказывания. Для казахстанского правоприменения характерны те же самые вопросы, которые содержатся в этом Постановлении. Отсутствие дифференциации различных причин служит обоснованием привлечения к правовой ответственности без необходимых объективных оснований. Нет необходимости рассматривать многочисленные теории причинной связи, представленные в науке гражданского права. Специалистам они известны. Я предлагаю разграничивать причинные связи по степени вероятности на создавшие малую и высокую вероятность наступления результата, и лишь последнюю считать до-статочной для применения мер ответственности. Кажется, что в теории конкретной и абстрактной возможности, предложенной О.С. Иоффе, имеется то преимущество, что предложен достаточно определенный критерий такого разграничения: превращение в действительность объективно повторяющимися или объективно не повторяющимися фактами, в то время как отграничить малую вероятность наступления результата от высокой по какому-либо определенному критерию нельзя. Однако определение конкретной возможности как возможности, превращаемой в действительность объективно повторяющимися фактами, а абстрактной - объективно не повторяющимися фактами, не всегда может выполнить свою служебную роль. Так, наука еще не может с полной определенностью говорить об объективной повторяемости той или иной психической реакции на одни и те же слова и поступки. Категория же вероятности в большей степени способна решить задачу дифференциации причинных связей. В отличие от вины как условия гражданско-правовой ответственности при-чинная связь законодательством не презюмируется, то есть потерпевший обязан доказать наличие прямой при-чинной связи между поведением другой стороны и собственными потерями. Научная правовая доктрина твердо исходит из постулата, что даже очень высокая вероятность того, что те или иные действия послужили непосредственной причиной вреда, не может быть положена в основу гражданско-правовой ответственности. Всегда необходимо ее достоверное и полное доказательство.
Вместе с тем, в ряде решений судов видно стремление максимально защитить пострадавшую сторону, особенно когда в качестве последней выступает гражданин. Два основных фактора позволяют ставить вопрос именно в современный период об имущественной ответственности на основе вероятностного подхода. Первый фактор - мощный технический прогресс, не всегда позволяющий просчитать риски, усмотреть четкие причинно-следственные зависимости. Стороны в равной степени могут рисковать, поэтому допустимо предоставить им возможность ориентироваться на вероятность. Стороны обязательства могут определить наступление ответственности при высокой вероятности причиненных правонарушением убытков. Второй фактор - усиление значения принципа справедливости. Законодательное за-крепление правила о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина при установлении высокой вероятности воздействия определенного поведения правонарушителя на результат, будет находиться в соответствии с моральными требованиями.
Предлагаемая de lega ferenda норма будет носить характер исключения из общего принципа ответственности лишь при наличии доказанности причинной связи между противоправным поведением и вредом, поскольку будет касаться только случаев причинения вреда жизни и здоровью гражданина, и в качестве исключения не нарушит концептуальный подход к основаниям деликтной ответственности. Эта норма узаконит ту линию судебной практики, которая стремится отождествить высокую вероятность наступления вреда жизни и здоровью гражданина от определенных противоправных действий с прямой причинной связью, и которая нам представляется справедливой.
ДОКЛАД
Выступление на конференции, посвящевдой Питеру Мэггсу.
Вашингтон, 2005 г.
Введение.
Казахстан по многим экономическим показателям находится впереди других постсоветских государств. В первую очередь это обусловлено огромным притоком иностранных инвестиций в сырьевые отрасли. Отсюда и важность инвестиционного законодательства, в котором как в фокусе сосредоточены основные проблемы трех центральных гражданско-правовых категорий - правосубъектности, договора, права собственности.
За 15 лет самостоятельного существования Казахстана эволюция законодательства об иностранных инвестициях прошла большой путь. В нем происходили и текущие и концептуальные изменения. Можно ли сегодня подобно Фаусту воскликнуть: остановись мгновенье (а я считаю, что такое восклицание иногда уместно в отношении результатов законодательного творчества)? То есть, состоялись ли в области инвестиций правовые конструкции такой прочности, как Конституция, ГК, основанные на определяющих принципах? Пусть даже это законодательство нуждается в важных, но текущих изменениях? Ведь, в конце концов, ars longa vita brevis. Думаю, что не состоялись.
Я затрону только 2 вопроса: о соотношении законодательства и договора и о принципе стабильности законодательства в сфере инвестиций, причем только в тех аспектах, которые выходят на нерешенные (у нас, во вся-ком случае), проблемы теории гражданского права.
Начну с категории договора. По-моему, она еще не оценена в теории права как инструмент революционных преобразований. Марксизм не допускал возможности перехода от капитализма к социализму путем законодательных преобразований, только путем революции. Вопрос об обратном переходе даже не ставился. И вдруг смена на антагонистический строй произошла путем законодательной реформы, где главным было утверждение принципов равенства форм собственности и свободы договора. Думаю, что причина этого кроется тоже в марксистском постулате, что все эксплуататорские формации возникают, а социализм сознательно создается. Значит, в нем кроется возможность и сознательной ликвидации, что и произошло при помощи изменения законодательных принципов. 1. Нет нужды напоминать банальное для дня сегодняшнего положение о приоритете договора по отношению к законодательству. Вначале эта норма была важна своей революционной направленностью. Но после того, как сознание участников бизнеса свыклось с этим естественным для свободного рынка положением, правовая мысль стала биться над другими задачами: касается ли эта норма условий договора, продублированных сторонами из императивных положений законодательства, сохраняют ли силу более жесткие условия договора, если измененное законодательства их смягчило и улучшило положение одной из сторон, и некоторыми другими?
Возьмем, к примеру, договоры с участием государства, а для Казахстана - это сфера недропользования - главное приложение инвестиций. Уполномоченный госорган, заключая договор от имени государства, выступает одновременно как контрагент, равный своему партнеру, и как публичная власть, способная повлиять на судьбу уже возникшего правоотношения. В контракты с участием государства включается множество публично-правовых норм. Включение таких норм в договор - лишь технический прием, и в целом достаточно удачный, ибо благодаря ему в одном документе - контракте сосредоточиваются все наиболее важные для конкретного контрагента правила как частно-, так и публично-правового характера. Однако к императивным публичным положениям, включенным в договор, договорные правила применяться не должны.
Норма о приоритете договора должна иметь несколько более узкое значение, чем то, которое ей обычно придается.
Договор - это совокупность условий, формируемых исключительно по воле сторон. Именно к последним условиям и должно относиться правило ГК о приоритете договора. Поэтому не может существовать приоритета договора по отношению к законодательству применительно к таким договорным условиям, как размер налогов, пошлин и т.п., которые сторонами продублированы при заключении договора из соответствующих нормативных актов. В тех же случаях, когда параметры отношений сторон определяются соглашением сторон, то тогда действует правило о приоритете договора.
В этой связи мы не можем согласиться с существующей в Казахстане линией судебной практики. Суды удовлетворяют иски к недропользователям о взыскании обязательных платежей, упомянутых в договорах (налогов, сборов), хотя законодательством был уменьшен их размер или они были вовсе отменены.
У меня здесь следующее принципиальное возражение. Законодательство не позволяет регулировать в договорном порядке условия об обязательных платежах. Такие положения - включены они в контракт или не включены - работают не по договорным правилам, а по правилам о действии правовых актов, то есть с момента введения их в действие.
Стороны могут переписать в текст договора весь ГК и другие кодексы - но это не будет иметь никакого юридического значения и никак не повлияет на объем и содержание прав и обязанностей договорных контрагентов.
Итак, при изменении законодательства сохраняют свое действие только те условия договора, которые могли быть согласованы сторонами.
Острота затронутого вопроса проявляется не только в рассмотренной области. Например, в совсем недавнем Законе «О международном коммерческом арбитраже» записано, что в компетенцию арбитража входят споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров. Может ли арбитраж рассмотреть спор о налогах, пошлинах, если условия о них были включены в договор? Мне кажется, исходя из изложенного, у нас ответ должен быть отрицательным.
Вычленение из текста договора условий, имеющих приоритет по отношению к законодательству, не исчерпывает проблему взаимодействия этих институтов.
2. Всегда ли законодателю позволительно распространять законодательство на ранее возникшие правоотношения? В результате изменений действующего законодательства положение контрагентов по договорам может как ухудшиться, так и улучшиться.
Нормы, ставящие действие нового акта в зависимость от того, смягчается ли с его введением положение определенного субъекта либо, напротив, ухудшается, применяются в публичных отраслях права: в уголовном и административном. В гражданском праве (по ст. 4 ГК) результат произведенных в законодательстве изменений (т.е. ухудшение или улучшение положения субъекта права) не связан с обратным действием нормативного правового акта.
Однако вне ГК в законодательстве уже появились специальные нормы частно-правового характера, которые ставят действие измененного законодательства в зависимость от возможных результатов его применения.
Подобная дифференциация четко проводится в Указах «О недрах и недропользовании» и «О нефти»: «изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя (подрядчика), не применяются к кон-трактам, выданным и заключенным до таких изменений и дополнений».
Соответственно, положения, улучшающие положение недропользователя (подрядчика), напротив, применяются к указанным контрактам.
Естественно, что законодательные гарантии для инвесторов от изменений законодательства касаются последствий ухудшения положения инвесторов. Цель законов об инвестициях - создать у инвесторов юридическую уверенность, что им не будет хуже после заключения контрактов в Казахстане. Гарантии от ухудшения положения контрагента в результате изменения законодательства даются только одной стороне - контрагенту государства, понятие «ухудшение положения» к государству не может быть применено. Гарантии даются контрагенту государством не как стороной договора, а как публичной властью. Самому себе государство дать гарантий на случай совершения собственных действий по изменению законодательства дать не может. Поэтому государство не вправе потребовать от другой стороны контракта, скажем, уплаты налогов в прежнем размере по причине того, что его положение ухудшилось вследствие уменьшения налоговых ставок.
Что же касается улучшений положения субъекта гражданского правоотношения в результате изменений законодательства, то возникает иная ситуация. Норма об улучшении действует сразу после введения ее в действие.
Наконец, ухудшение или улучшение положения субъекта договора приобрело значение при решении вопроса о допустимости изменений законодательства в связи с присоединением Казахстана к международным конвенциям. Например, ст. 5 Конвенции о защите прав инвестора от 28 марта 1997 г. устанавливает, что «условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться национальным законодательством».
Таким образом, ухудшение (улучшение) положения контрагента-инвестора, наступившее в результате изменения законодательства, должно учитываться при распространении этого акта на ранее возникшие отношения. Если в результате принятия акта положение инвестора ухудшится, то этот акт не может иметь обратной силы. Если, напротив, в результате принятия акта положение стороны-инвестора улучшится, то этот акт должен иметь обратную силу и распространяться на отношения, возникшие из договора.
Все сказанное подводит к более общему вопросу - об обеспечении вообще стабильности законодательства - прямом свидетельстве и факторе стабильности общества в целом.
3. Стабильность законодательства - необходимое условие правопорядка во всяком государстве, ибо без этого невозможны никакие устойчивые правоотношения. Сегодня стабильность законодательства не возведена в ранг общеправового или даже отраслевого, например, гражданско-правового, принципа. Нормы о стабильности законодательства действуют лишь в некоторых сферах правовых отношений.
Например, конституционный запрет изменений действующего законодательства, если таковые ослабляют защиту прав граждан, недопустимость применять более жесткие законы, чем те, какие действовали при совершении правонарушения, и т.п.
Для условий развития нашей республики стабильность законодательства имеет особо важное значение, ибо законодательство часто обновляется без учета интересов участников регулируемых отношений.
В целом ряде законов содержались нормы и даже главы, посвященные гарантиям от изменений законодательства.
Проф. Ю.Г. Басин в своей последней публикации подчеркивает, что государственная гарантия стабильности законодательства носит односторонний нормативный и публичный характер. Надлежащая гарантирующая норма не может произвольно изменяться или отменяться. Это означает, что государственная гарантия стабильности действующего законодательства должна иметь более высокую юридическую силу, нежели обычная правовая норма. Сегодня нормы, устанавливающие государственную гарантию стабильности законодательства, содержатся в таких же по юридической силе законах, в каких формулируются непосредственно регулирующие нормы. И те, и другие расположены на одной и той же ступеньке иерархической лестницы и потому не имеют друг перед другом приоритета в юридической силе. Следовательно, обнаружение противоречия ведет к применению нормативного акта, принятого позже. Значит, любым текущим актом законодательства можно изменить или вовсе отменить любой акт, на который опирался инвестор, вкладывая огромный капитал на десятки лет последующего использования. Автор предложил продумать вопрос о включении в текст Закона о нормативных правовых актах дополнительной ступеньки иерархической лестницы, сконструированной для сопоставления юридической силы правовых актов разного уровня, поставив на эту ступеньку акты, устанавливающие государственную гарантию стабильности определенного звена нормативно-правовой системы Республики Казахстан. Эта ступенька на упомянутой иерархической лестнице должна находиться выше кодексов и текущих законов, но ниже конституционных законов. Без этого принципиального установления приоритета нормы гарантированной государством стабильности того или иного звена нормативно-правовой системы такая гарантия превращается в звонкую, но бессильную декларацию. Эта выдвинутая Ю.Г. Басиным идея - совершенно новая, но затруднительно назвать пути ее практической реализации. Дело в том, что нормы о стабильности законодательства содержатся в каком-либо отдельном законе и представляют собой одну статью этого закона, иногда небольшой раздел. Как вычленить из текста одну статью и поставить ее выше других законов, в том числе выше того закона, в котором она содержится? Закон «О нормативных правовых актах» говорит об иерархии нормативных актов, а не отдельных норм. Я успел задать Ю. Басину этот вопрос, но, увы, не успел получить ответа. Очевидно, реализация этой идеи сможет произойти тогда, когда сможет появиться самостоятельный закон о стабильности законодательства.
Таким образом, можно сделать вывод, что содержание казахстанского законодательства не позволяет вывести понятие стабильности законодательства в качестве принципа, применимого к любым правоотношениям. Стабильность законодательства предусматривается в отдельных (специальных) нормативных правовых актах для регулирования разрозненных групп общественных отношений. Современные общественные отношения, в первую очередь, рыночного свойства, нуждаются в более общей правовой установке по стабильности законодательства, чем просто недопущение, как правило, обратного действия законодательства. Думается, что уже в настоящее время можно частично удовлетворить эту общественную потребность на уровне гражданского законодательства. Для этого содержание статей 4, 383 ГК, должно быть расширено за счет включения в них положений: о недопустимости распространения действия гражданского законодательства, ухудшающего положение субъектов гражданского права, возлагающего на них дополнительные обязанности и усиливающие ответственность на ранее возникшие отношения; об обратном действии норм, улучшающих положение субъектов. Также должно быть дано разъяснение Верховного суда по поводу приоритета договора по отношению к изменившемуся законодательству только в части условий, которые стороны имели право согласовывать самостоятельно.
ПРИРОДА КОМПЛЕКСНЫХ ПРАВОВЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
Выступление
на Международной научной-практической
конференции «гражданское право как наука:
проблемы истории, теории и практики».
Алматы, 2011 г.
Предмет выступления я обдумывал в Эдинбурге.
Есть невыразимая привлекательность в попытке найти связующие нити между местом твоих размышлений и их предметом, именами прошлыми и сегодняшним звонкоголосьем, мыслями ушедших и живущих, то есть ощутить попадание в качестве песчинки в единый вневременной космический мыслительный поток, в ту ноосферу, о которой говорил Вернадский. В какой-то мере это получилось. В конце своего выступления я об этом скажу.
Но пока о природе комплексных правовых образований.
Праву свойственны разнообразные комбинации его составных частей, в нем постоянно возникают какие-то новые блоки, не вписывающиеся в традиционное деление на отрасли и институты. Это приводит к возникновению теорий вторичных структур, комплексных отраслей права и комплексных институтов. Комплексные явления в праве и законодательстве вещь очевидная и не требующая доказательств своего существования. Вопрос в том, представляет ли та или иная комплексность некоторое органическое единство, и если оно имеется, то какова его природа, или же такая комплексность есть искусственное смешение разнородных явлений?
В условиях влияния рынка изменилось значение нормативной составляющей права: расширилось применение аналогии права и закона, усилилось влияние судеб-ной практики на принятие судебных решений, серьезные масштабы приобрело использование правоприменителями оценочных понятий - все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права, хотя доминанта правовых норм в их традиционном понимании в структуре права сохраняется. Возросла дробность общественных отношений и соответствующая дробность их правового регулирования.
Я думаю, что перечисленные явления позволяют сформировать новый взгляд на природу комплексных правовых образований, исходным положением которого является деление права как сложной структуры на отрасли права и целевые ветви права (ЦВП).
Целевая ветвь права является объединением одинаковых по целевому предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права.
Цель как философская категория выступает отражением объективных потребностей, она определяет способ и характер действия людей. Цель в правовом регулировании не столь зримый и наглядный ориентир как светящаяся вышка для мореплавателя или маяки из стихотворения Бодлера для художника, путь к ней обозначен целым рядом оценочных понятий, сочетающих в себе субъективное усмотрение законодателя с объективными составляющими в виде таких категорий, как общественная потребность, социальная справедливость, политическая целесообразность и др. Поэтому выбор законодателем цели выделения той или иной ветви права существенно предопределен и ограничен, поскольку целеполагание не есть только дело его свободы и воли.
Невозможно, как со справедливой иронией отмечалось цивилистами, создать правовую отрасль «банно-прачечного» хозяйства. Но и целевую ветвь «банно-прачечное право» создать невозможно, ибо в ней нет общественной нужды. Но сразу возникает резонный вопрос, где критерии такой нужды? Ответ, думается, дол-жен быть следующим. Общественная нужда - оценочная категория, и в качестве таковой она содержательна, и государство, законодатели, общество способны ее определить, точно также как и разумная семья способна на основе объективных показателей своих доходов, включая потенциальные, сопоставить свои материальные нужды и затраты на них. Представим, что где-то в далекие начальные советские годы было принято развернутое законодательство о банно-прачечных отношениях, то есть было бы сформировано комплексное законодательство и соответствующая ему целевая ветвь права. Одним из негативных последствий такого законодательства возможно было бы то, что из-за временного улучшения названных отношений мог не появиться на свет чудесный рассказ М. Зощенко «Баня». А другим очевидным следствием - то, что эта ветвь права в силу ее искусственности, несоответствия объективным целям общества незаметно сошла бы на нет.