Низкий Вам, нет, нижайший, поклон от всех, кому Вы с безоглядной щедростью раздаете эти сокровища. Мы готовы долгие годы получать бесценные для нас дары.
О ТОЛКОВАНИИ ПРАВОВЫХ НОРМ
Текст выступления на 50-летнем юбилее
Ф.С. Карагусова 28 июня 2021 года
Недавно мне позвонила К. Мукашева, чтобы разобраться с одной проблемой. Состоялся интересный диалог, в котором она полчаса эмоционально излагала вопрос, а мое положение свелось к роли героя из Гоголевского «Ревизора», который появлялся на страницах пьесы несколько раз и его речь сводилась к возгласу «Ийи». Я спросил, в чем мое значение. Она ответила, что ей нужно было высказаться, озвучить свои мысли.
Такая потребность существует у многих авторов. Я также хочу высказаться перед таким цивилистическим ареопагом.
Я подготовил наброски по толкованию норм о юридических лицах. Но потом понял, что они не будут ясны без предварительных замечаний о толковании правовых норм.
Сразу скажу о несопоставимости толкования права и правовых норм. Правовые тексты многозначны, как многозначно Священное писание, которое нельзя читать как беллетристику или «Божественную комедию», где у Данте в каждом слове и образе содержатся четыре смысла: прямой, аллегорический, моральный и возвышенный.
Право в целом тоже многозначно. Право - своеобразная «Божественная комедия», созданная человечеством. В силу объективных и субъективных причин наша теория права не дошла до такого раскрытия многозначности толкования. Возьмём, к примеру, советское право. Оно многозначно. С одной стороны, гарантировало гражданам такие ценности, как право на бесплатную медицину, бесплатное образование и другие, с другой, устанавливало унизительные запреты и ограничения.
Но мы сегодня говорим о толковании нормы-клеточки права, которое, разумеется несёт на себе печать непознанного общего, но имеет свою специфику, которую мы, цивилисты, изучаем.
В казахстанской литературе по вопросам толкования я бы отметил труды М. Сулейменова и Ж. Елюбаева. В их работах дана хорошая основа для применения гегелевского закона отрицания отрицания, а именно, переход к другому уровню проблемы, а не к так именуемому «зряшному отрицанию».
Казалось бы, что можно сказать нового о толковании после тех же древних римлян, более эрудированных, искушенных в логике Платона и Аристотеля? В книге вы-дающегося современного философа Умберто Эко «Имя розы» описано много искусных средневековых богословских и правовых дискуссий. Например, обстоятельно описан спор о том, имел ли Христос и апостолы что-либо в собственности и владении, включая их одежды и другое используемое имущество. Дискуссия интересная, как и ее концовка: побежденного в дискуссии отправили на костер. Но что это я о прошлом, когда в 30-е годы советского периода не согласных с марксистской идеологией теоретиков права отправляли пусть и не на костер, а в тюремные застенки.
В учебном процессе можно и нужно повторять мысли Модестина, Папиниана. Это относится почти ко всем классическим институтам: виндикация и сервитуты, владение, трансмиссия и т.д.
Но каковы перспективы современных научных поисков? Путь один: точный показ устаревшего и того, что появилось такое, что предшественники не могли видеть и, следовательно, обсуждать. В этом плане очень хорошо обозначена программа следующего юбилея: гражданское право в эпоху трансформации общественных отношений.
Что же важно нового привнесло последнее столетие в процесс толкования норм права?
Вначале семь десятилетий были социалистическая законность, борьба с нетрудовыми доходами, абсолютная подчиненность договора плану, преимущественная защита государственной собственности и т.д. При осуществлении прав и исполнении обязанностей требовалось соблюдать моральные принципы общества, строящего коммунизм.
Последние три десятилетия, не говоря уже о фундаментальных принципах гражданского законодательства, таких как равенство всех форм собственности, свобода договора, практически все институты наполнены новым содержанием: справедливость, оценочные понятия, новые формы юридических лиц, изменилась теория обязательств, международная кооперация способствовала проникновению рыночных идей. Следовательно, все это требует новых способов толкования.
Я остановлюсь только на двух моментах.
Первый момент. Что можно толковать?
Толковать можно только существующий текст. Заполнение в тексте различных пробелов это результат толкования, а не толкование. К нему неприменимы приемы толкования. Иногда слово «толкование» используется к явлениям, которые таковыми не являются. Новой проблемой является возможность заполнения пробелов в договоре по усмотрению судьи. Некоторые авторы рассматривают эту проблему под углом толкования. Я пола-гаю, что это не толкование, точно также как не является толкованием заполнение пробелов в праве путем аналогии права и закона. На заполнение пробелов договора по усмотрению судьи я бы спроецировал мысль Иеринга, когда он говорит об аналогии закона и права и о применении здесь высшей критики. Юриспруденция не затрагивает в этом случае прав законодателя, она не создает, а лишь применяет высшую критику и интерпретацию - не слов, но мысли законодателя. Этот прием требует большей искусности в абстрагировании и более тонкой способности к разграничению, нежели обыкновенная интерпретация. Юриспруденции необходимо привыкать в течение продолжительного времени к новым мыслям, пока она не убедится в необходимости большей области применения, чем та, в которой они впервые появились. Аналогия - это плод медленного созревания мысли. Эту мысль можно отнести и к заполнению пробелов договора. Суд не создает новых прав контрагентов, а лишь применяет высшую критику и интерпретацию - не слов, но мыслей контрагентов.
Я думаю, что заполнение пробелов договора это не обособленная воля судьи, а лишь интерпретация воли контрагентов. Этот прием требует большей искусности в абстрагировании и более тонкой способности к разграничению, нежели обыкновенная интерпретация.
Некоторые авторы выступают против судейского усмотрения при заполнении пробелов в договоре, считая, что такой прием способствует коррупции со стороны судей. На основе этого аргумента следовало бы отказаться от многочисленных оценочных понятий, дающих простор судейскому усмотрению. В субъективном усмотрении лица, применяющего те же оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности судьи. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства. Конечно, нельзя обойти вниманием тот факт, что заполнение пробелов в праве и в договоре по воле судьи, создает правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы судейского усмотрения. Но усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи. Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к судебному усмотрению. С одной стороны, оно может способствовать коррупции, ибо под формальным законном прикрытии дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота. С другой стороны, судейское усмотрение способно выполнять целый ряд позитивных функций. Оно может улучшать судебную практику, ибо индивидуальная природа казуса предполагает необходимость в обобщении практики, достижения единообразия в однотипных случаях. Оно может содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяет при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр. Так что плюсы судебного усмотрения перевешивают возможные минусы.
Второй аспект. Нужна ли в Гражданском кодексе статья 6? Иностранных гостей я информирую, что это статья о толковании норм права. Вы не найдете на нее ссылок в судебных решениях, в решениях Конституционного Совета.
В каких-то системах есть норма о толковании, в других нет. У римлян не было, в России нет - и обходятся. В Эстонии, Израиле есть. Однако подобные ссылки не имеют доказательственного значения. Доказывает лишь эффективность нормы, а не её текст.
В статью 6 ГК в усеченном виде перенесена научная доктрина толкования правовых норм. Перенос доктрины в текст закона возможен, но в данном случае он неудачен.
Итак, статья 6 ГК ориентирует толкователя на следующие приемы уяснения содержания правовой нормы:
1. Буквальное значение
2. Соответствие Конституции
3. Соответствие основным принципам гражданского законодательства
4. Учет исторических условий введения нормы в действие
5. Истолкование в судебной практике
Все это неполно, и весьма эфемерно. Например, что означает использование судебной практики при истолковании, методика использования которой отсутствует?
Дефект ст.6 ГК в том, что она начинает с буквального толкования. Это широко называемый в литературе приём. Но в нем следует усомниться. Юристы, философы, религиозные деятели в силу своей профессии склонны к определенному буквоедству. Главное, чтобы при этом не впадать в крайность, именуемую талмудизмом и начетничеством, проще схоластикой, когда буква довлеет над смыслом. В самом деле, есть ли малейшее значение порой в многостраничных рассуждениях о различии понятий «толкование», «интерпретация», «уяснение» и «разъяснение» правовой нормы? Это может представлять интерес для филологов. Именно здесь кроется первый недостаток ст.6 ГК, где основной упор сделан на букву. Надо основываться на смысле нормы, а потом на букве, как на инструмент поиска смысла.
Но как же быть с тем, что традиционное толкование договора все-таки ставит на первое место буквальное толкование (ст.392 ГК)? Дело здесь совсем не в том, что, как говорит большинство авторов, по-разному понимаются слова, а в отличиях обыденного и юридического мышления, приводящему к разности понимания слов и мыслей.
В буквальном толковании не следует смешивать цель и средства ее достижения. Если в договоре целью тек-ста является адекватное отражение воли контрагентов, а средством надлежащее закрепление этой воли в тексте, то цель и средство здесь очень тесно смыкаются, и через текст (букву) нетрудно прийти к смыслу текста, тогда как цель и средство толкования правовой нормы значительно отдалены друг от друга. Цель правовой нормы - урегулировать определённые отношения. Средством являются правила законодательной техники, исторические закономерности, целесообразность. И только через них можно привлекать букву. И если уж включать в закон норму о правилах толкования, то правы те законодатели, которые указывают, что положения закона должны истолковываться в контексте с другими положениями, исходя из формулировок, смысла и цели закона. Буквальное толкование нормы носит вторичный характер.
Вот такова канва моих взглядов на толкование норм права.
ЮБИЛЕЙ М.К. СУЛЕЙМЕНОВА
Текст выступления на 80-летии
30 сентября 2021 года
Мой жизненный статус обязывает дополнить предыдущие выступления о творческом пути Майдана Контуаровича. Многие десятилетия мы идем рядом. Каз ГУ, учреждение высшей школы права Адилет, теперь Каспийский университет. Общие учителя. Было немало радостей и горьких потерь. У нас даже день рождения один. Есть и некоторая национальная общность, у меня украинская фамилия, у него - украинское имя. И докторские диссертации защищали в Украине, в Харькове. Но наибольшее единство в том, что наши силы и способности на долгой жизненной дороге отданы Казахстану и его правовой науке и педагогике.
Я не наделен даром красноречия, но все же, если дело дойдет до застольных речей, смогу подобрать искренние и теплые слова в адрес юбиляра.
Я начну с песни, мелодию которой многие знают. Летом из Университета был отправлен целый десант в Одессу, им тем более песня знакома. «Это школа Сулейменова Майдана, школа цивилистов вам говорят...».
Я буду говорить о научной школе Сулейменова. Начать надо с предыстории. С 60-х и конца 80-х годов. У цивилистов того времени было несколько явно выраженных научных направлений: капстроительство, жилищное право, ответственность. По этим направлениям шли публикации, множество защит. Мощная кооперация и связи по этим вопросам с Киевом, Москвой, Ленинградом, Свердловском, Томском. Это была несомненная школа, занимающая достойное место.
В Екатеринбурге вышел учебник с главой о науке гражданского права. Там раздел о правовых школах, в том числе казахстанской с упоминанием представителей этой школы.
Сулейменов мог давно усесться на троне и, ничего не делая, принимать преклонение учеников. Но он трудится. И результаты впечатляющи. Таких людей в правовой науке и в СНГ и в Казахстане единицы, которые при таком юбилее находились в рабочей форме. Мы как-то с Иоффе подсчитывали не просто доживших до подобного юбилея, а работающих в области права. Совсем мало за всю юридическую советскую и постсоветскую историю. У нас на этом рубеже выходили на трибуну Басин, Базарбаев, Ваксберг, Дюков, Зиманов, Черняков. И вот теперь Майдан Контуарович. Теперь нужно повторить результат Ваксберга и Дюкова и в 90 лет порадовать научными итогами коллег, учеников.
Итак, что такое научная школа? Это коллективные работы: учебники, монографии, комментарии, конференции. И все это должно существовать достаточно длительное время.
В раздаточном материале перечислено огромное количество публикаций юбиляра. Честь ему и слава. Но это еще не школа. Школа - это коллектив единомышленников под его началом.
Привлечено к исследованиям множество ученых. Чем привлекательна эта площадка, что сюда десятилетия приезжают серьезные ученые из разных стран? Ведь участвовать в конференциях и публиковаться в тех же России, Украине возможностей больше. Ответ простой. Ученые стремятся на ежегодную авторитетную международную ярмарку научных идей. Будут реализованы новые концепции. Тебя здесь поймут. Твои мысли попадут на благодатную почву. Сегодня представлены интересные сообщения о смарт-контрактах, блокчейнах и прочих чудесах современных технологий. Да еще особая дружеская атмосфера.
Важно еще то, что здесь говорят на одном профессиональном языке.
Кто-то остановится у полотна Малевича «Чёрный квадрат» и изумленно воскликнет: что это такое? Но есть и другие, понимающие искусство и знающие его историю, и могущие оценить революционный подход. Нужно знать язык творца. Очень тонко заметил Иеринг. Он говорил, что настоящие юристы всех стран и всех времен говорят одним и тем же языком. Юристы понимают друг друга, но юрист и профан, даже если они говорят о своем отечественном праве подчас с трудом могут понять друг друга. Пропасть, отделяющая образованнейшего неюриста, несравненно больше, чем та, которая бы обнаружилась между юристом Древнего Рима и юристом английским. Юридическое мышление как таковое всегда останется для неюриста чем-то чуждым, непонятным. Мышление юридическое и мышление неюристов находятся между собою в крайнем противоречии. Когда-то мне казалось, что эти слова есть проявление профессионального высокомерия. Сейчас я так не думаю.
Не надо далеко ходить за примерами. Простой смертный не поймет сегодняшнего выступления проф. Книппера, также как не уразумеют и профессионалы в других областях. А для юристов его речь звучит как музыка.
У каждой научной школы есть свой язык. Вспомним, как обрушилась Вавилонская башня. Бог уничтожил один язык строителей, смешал их языки, чтобы они перестали понимать друг друга. Мы не должны допустить разрушения единого цивилистического языка. Не так это просто, как может показаться на первый взгляд.
За много лет накопились успехи, были и неизбежные неудачи.
Любая неудача в творчестве может быть случайной, не бывают случайными успехи. К ним прокладывается длинный и сложный путь, наполненный ежедневными поисками и трудом. Именно эти качества Майдана Контуаровича обеспечили успех его научного творчества.
Нужна личная притягательность руководителя, умение сплотить возле себя группу, многие достаточно толковые ребята не обладают этим качеством. Это как в спорте - далеко не каждый выдающийся игрок может быть тренером. Должен быть организующий лидер. В ленинграде таким был Иоффе, в Москве Грибанов, Су-ханов, в Свердловске Красавчиков, Гонгало, у нас Басин и Сулейменов. Под непосредственным началом Сулейменова действует институт частного права. Достаточно автономно работала кафедра гражданского права КазГУ и КазГЮУ, а теперь частно-правовых дисциплин. Работы ее сотрудников не выпадали из общей обоймы цивилистической школы, они представляли концептуальное единство. Кстати, только мы опубликовали и свели воедино биографии более двух десятков крупнейших цивилистов СССР и СНГ. Этим можно гордиться. Все это входит в общую копилку единой цивилистической школы Казахстана.
Научную школу можно сравнить с оркестром. В оркестре есть не только первая скрипка и дирижер. Кто-то стоит и иногда дзинькает по треугольничку, и без него обойтись нельзя. Но что все-таки объединяет разноплановых и разнокалиберных участников в одну школу? Есть мэтры и есть пока ещё сантимэтры. Но для научной школы важен вопрос, есть ли оркестр. Думаю, что цивилистический оркестр под руководством сидящего в кресле дирижера один из немногих, а может быть и единственный в Казахстане, сохранился. И будущее у него есть.
ПРЕЗЕНТАЦИЯ РАБОТ А. ДИДЕНКО
«ТОЛКОВАНИЕ НОРМ ПРАВА»
И Н. ЗАГРИБЕЛЬНОЙ
«ЖИЗНЬ ШЕДЕВРОВ. POST SCRIPTUM»
Текст выступления 24 февраля 2022 года
Я благодарен судьбе, связавшей меня с фирмой «McGreen&partners» и Центр правовой помощи. С ней меня не связывают никакие бизнес проекты, экспертные заключения, консультационная работа, объединяет исключительно творческая деятельность.
Я хочу отдать дань признательности руководителям фирмы за благородную меценатскую деятельность по пропаганде права, по ознакомлению с казахстанской правовой культурой стран ближнего и дальнего зарубежья.
Хочу подчеркнуть, что в Казахстане много юридических фирм, более богатых и известных, но фирма «McGreen&partners» и Центр правовой помощи единственные, взявшиеся за подготовку, издание и распространение литературы, и вот уже в течение нескольких лет они бескорыстно издают литературу по правовым вопросам. Все изданные книги презентуются судьям, адвокатам, юристам, студентам, рассылаются в разные страны. С казахстанской правовой культурой знакомятся во многих странах. Вот только один пример. По просьбе Екатеринбургской юракадемии им было в подарок выслано 100 экземпляров 6 Тома «Избранного». Что это значит? Это означает, что множество юристов из такого крупного правового региона познакомятся с юриспруденцией Казахстана. А ведь эти книги получили еще ученые из США, Англии, Японии, Украины, России, Беларуси и других стран.
Но издается не только юридическая литература. В этом году с помощью фирмы издана книга по изобразительному искусству «Жизнь шедевров. Post scriptum».
Я могу заметить, что сегодня есть немало обеспеченных людей, которые объехали пол-Европы, что-то, естественно, увидели и услышали, но глаза у них загораются блеском только тогда, когда они рассказывают о местных ресторанах, покупках, отелях. В общем это вполне обычные неплохие люди, но по большому счету скучные. Побывав в Риме и Флоренции, Мадриде и Париже, их души не затрагивают шедевры мирового искусства. И когда вдруг встречаешься с теми, чьи глаза разгораются при разговоре о высоком научном или художественном творчестве, то поневоле проникаешься уважением и симпатией к таким людям. А когда ещё они готовы способствовать распространению научных или эстетических знаний, то перед таким людьми не грех и преклониться.
Помощь фирмы не просто материальное спонсорство, это не только деньги, хотя я и задаю риторический вопрос: зачем это?- могли бы всей фирмой за эти средства поехать на Мальдивы. Но это ещё и большая организационная работа. Фирма активно участвует в расширении круга читателей, книги постоянно рассылаются в подарок в страны ближнего и дальнего зарубежья, идёт поиск материалов и авторов, выдвигаются идеи, например, готовится к выпуску 61 сборник по банковским спорам, инициатива издания которого всецело заслуга фирмы, я уже было сложил руки перед дальнейшей работой.
Это не благотворительная деятельность, а благородная миссия, и я не отрешусь от убеждения, что талант поступать благородно, без каких-либо практических целей, это внутренняя потребность, которая дана не каждому. У руководителей фирмы есть этот талант. И все мы благодарны вам за него.
НОВОЕ В ПРИМЕНЕНИИ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Текст выступления на Цивилистических чтениях
(Каспийский университет, Алматы, сентябрь 2022 года)
Тема данных цивилистических чтений толкование и применение гражданского права. О толковании я издал брошюру, где назвал такие новые явления, как изменение роли доктринального и официального толкований, восполнительное толкование договоров, новые виды толкования и изменение традиционных видов.
Я тезисно обозначу, что вижу нового в научном изучении применения норм и что может быть предметом дискуссии.
Возникает естественный вопрос, можно ли сказать что-то новое в теме, описанной вдоль и поперёк, или же придется изложить своими словами сказанное другими авторами, ибо многое из того, что выдаётся за новое, это перепевки прошлого, или, как писал Пушкин в «Евгении Онегине»: «...и устарела старина, и старым бредит новизна». Пусть это и «песни о главном», но это будут «старые песни о главном», причем в более слабом исполнении, чем сказанное Райхером, Алексеевым, Иоффе, Брагинским, нашими авторами (повтор, который, кстати, неизбежен в повседневной педагогической практике).
Реально продвинуться вперёд в разработанной многими учеными проблематике можно не за счёт усилий в анализе научных взглядов предшественников, а в обнаружении новых явлений в жизни, неизвестных прежде. Именно этот аспект представляется наиболее важным. Мне хотелось хотя бы обозначить новые подходы, порождённые социальными изменениями, к понятию эффективности права, защиты прав граждан, роли справедливости и нравственных норм в процессе применения права.
I. Одним из новых аспектов является установление влияния доктрины на правоприменение. В советское время между ними существовала достаточно жёсткая граница. Взгляды на взаимосвязь этих явлений заметно меняются. Правоприменение отходит от высокомерного отношения к научному толкованию. У нас нет публикаций на эту тему. Но у друзей имеются. На меня произвела впечатление статья судьи Верховного Суда Украины С.А. Погребного, где автор на основе доктрины и с опорой на принципы права, представляет практику Верховного Суда, которая демонстрирует отход от буквального толкования правовых норм в пользу принципа справедливости, толкует действующее законодательство с целью заполнения существующих пробелов в праве с осовремениванием устаревших правовых норм и их приспособлением к новым условиям и вызовам.
Теперь после этой доктринальной конференции правоприменительная практика возьмет доктрину в дружеские объятия. Прости меня, Господи, за иронию и сарказм.
II. Следующий принципиальный момент изучения правоприменения состоит в том, что полноценно понять применение права без тесной увязки с моралью и справедливостью нельзя.
Власть, во всяком случае, в собственных глазах, отождествляет себя со справедливостью также как и свое право. Но, скажут, ведь и в советские времена были справедливые решения, яркая публицистика, книги, фильмы. Власть позволяла что-то подправить, было дозволено, как королевским шутам, говорить правителям правду, но на основу власти и права посягать было нельзя. Демократизация позволила бороться с всевластием власти, хотя она по-прежнему показывает зубы. Все же, появились механизмы борьбы с незаконными действиями власти. Так, можно не применять закон при его несправедливости.
Итак, справедливость и нравственность применения права. На слух воспринимать это сложно. Нужна определенная философская подготовка. В судебных решениях часто встречается ссылка на принцип справедливости. Думаю, что она лишена смысловой нагрузки. Простая ссылка, без объяснения, какую справедливость увидел судья в конкретном случае, он не в состоянии основываться на общем определении. Обычный популизм.
Прежде всего, не существует общего определения справедливости. Ряд научных категорий выделяются своими существенными особенностями, такие, как категории Бога, морали, справедливости, добра, зла, красоты, вечности, бесконечности. Они в отличие от других категорий и понятий не определяемы, не создаются обществом, существуя вне человеческого сознания, что не мешает их проявлению в различных сферах человеческого бытия. Повторю исходную для меня философскую парадигму по поводу значения этих объектов, которые относятся к разряду ненаблюдаемых, мы можем не регистрировать их самих, но при этом видим их воздействие на мир вокруг нас. Если отвлечься от философской догматики, то эти понятия всегда выступают «вещами в себе»: непознанными и непознаваемыми, необъяснимы-ми. К праву это не относится, ибо оно создаётся обществом и подлежит определению.
Отсюда следует, что дать справедливости общее определение бессмысленно и невозможно. Энгельс говорил, что представление о вечной справедливости изменяется не только в зависимости от времени и места: оно неодинаково даже у разных лиц и принадлежит к числу тех вещей, под которыми «каждый разумеет нечто другое». Маркс не писал специальных работ о справедливости, но нередко скептически отзывался об этой ценности. И если такие гении как Маркс и Энгельс снисходительно относились к этому понятию, то нам смертным там делать нечего.
Используемые в литературе определения морали и справедливости страдают одним главным недостатком, они определяют неопределяемое, существующее вне сознания людей, но не познаваемые вещи в себе. У них нет общих признаков, которые могли бы быть применены к конкретным ситуациям. Такие признаки появляются во время осуществления (привязки) к отдельным отношениям.
Мораль, подобно справедливости, не определяется. Она является. У неё нет родовой принадлежности. Если право является всеобщим регулятором, то мораль не имеет такого значения, за исключением некоторых общих, часто заимствованных из религии правил. Таким образом, мораль и справедливость в процессе реализации права имеет два аспекта. Первый - применение права, в содержание которого включены правила морали и принцип справедливости. В этом случае нет необходимости ссылаться ни на моральные нормы, ни на принцип справедливости. Второй аспект - учет морали и справедливости при осуществлении права. В этом случае моральные правила и принцип справедливости лежат вне права. Они должны быть сориентированы на общие признаки, отражающие требования существующей цивилизации, общей культуры общества. Разумеется, не исключен учет особой специфики тех или иных отношений и ситуаций, которые должны найти отражение в судебной позиции. Судья при обосновании решения должен ссылаться не на общее понятие, а на особенности данного случая.
III. Эффективность применения права.
Всем ясно, что эффективность права зависит от отношения людей к нему, то есть от качества правосознания населения. Вот, казалось бы, воспитывай уважение к праву с детства и все. Верно.
Правоприменительная практика и научные комментарии в основном сосредоточены на качестве догмы права. Правосознание ориентировано на нравственные основы и справедливость в содержании права. Оценка нравственных основ и справедливости при осуществлении права сводится к индивидуальным случаям.
Государство обязано улавливать общественные настроения и считаться с ними. Эти настроения во многом связаны с представлениями общества и его слоев о справедливости, нравственности и правовых требованиях.
Не будем говорит об уровне правосознания в прежнее время.
Сегодня появляется необходимость расширения многочисленных проблем правоприменения до более высокого уровня понимания эффективности права, до качественно иного этапа правосознания с его обратным влиянием на право. Объяснение этому кроется во вовлечении масс в систему правоприменения, где мораль и справедливость в большей мене раскрывают свои коренные свойства, чем в индивидуальном правоприменении. Такие явления, как приватизация, масштабы конкуренции, широкие информационные возможности, техногенные катастрофы и т.д. вовлекают широкие массы к пониманию значения права, побуждают государство к действиям по признанию или непризнанию справедливости правовых норм. И если ранее в этих процессах были задействованы незначительные общности людей, то теперь это приобретает более массовые масштабы. Возникает реакция коллективных образований на право. И теперь ее должна знать и учитывать власть, и тогда могли бы не произойти негативные последствия Мангистауских событий.
Было бы иллюзией полагать, что местные власти с их сотнями практических задач: политических, публично - и частно-правовых в состоянии уловить отношение населения к праву. Но к узловым моментам обязаны.
IY. Применение права это защита права. Право применяется для его защиты.
Из нескольких новых вопросов я выбрал два: 1.о вне-судебной защите и 2. о судебной защите прав граждан.
1. Нужно обратить внимание на обстоятельство, остающееся вне внимания исследователей. Защиту гражданских прав осуществляет не только суд, но другие органы: административные, прокуратура, общество защиты прав потребителей и другие. Те тысячи гражданских споров, рассматриваемые судами - это капля в море по сравнению с конфликтами, решаемыми вне правового поля путём подкупа должностных лиц, использования средств массовой информации, жалоб в различные инстанции. Возникает вопрос, могут ли они в рамках своей компетенции привлечь принципы справедливости и добросовестности, чтобы при их нарушении отказать в защите права? Может ли, например, акимат, распределяя земельные участки, использовать ссылку на справедливость. Такая возможность по ст. 8 ГК предоставлена суду. На этот вопрос должен быть дан категорически отрицательный ответ. Не говоря о том, что правовая культура чиновников не достигает уровня привлечения таких высоких принципов как мораль и справедливость для оценки законности, думается, что отсутствуют правовые основания. Действовать по закону достаточно, при необходимости противопоставить законности справедливость, мораль - передать в суд.
2. Некоторые секторы судебной защиты имущественных интересов граждан совершенно неэффективны и заслуживают решительного пересмотра. Речь, в частности, может идти о сравнительно небольших имущественных конфликтах. Бытовые конфликты чаще всего решаются на основе принципов морали и справедливости, но иногда они смещаются в правовую область, с привлечением при этом норм морали и справедливости. Участники подобных процессов часто основываются не только на правовых нормах с заложенными в них моральными правилами и справедливостью, но привлекают лежащие вне этих норм требования осуществления права с учетом добросовестного поведения и справедливости.
Члены кафедры решили на мне провести эксперимент. От моего имени заявили иск.
Суть требований заключалась в компенсации утраченного по вине авиакомпании авиабилета. Члены кафедры выполнили все необходимые подготовительные процессуальные действия и лично участвовали на всех стадиях процесса со множеством переносов сроков рассмотрения. Иск был удовлетворён, поэтому рассуждения касаются не законности содержания решения, а процедурных особенностей. С правовой точки зрения спор яйца выеденного не стоил, но его рассмотрение заняло почти полтора года. Разумеется, подготовка процесса, рассмотрение и сбор доказательств занимают определенное время, но не до такой же степени, чтобы процесс был затянут на полтора года. Многочисленные откладывания, включая назначенные сроки объявления решения. И возникает вопрос, много ли граждан выдержат эту процедуру? Думаю, из сотни граждан по каким-то личным причинам смогут согласиться на эту длительную процедуру человек пять, остальные махнут рукой на встречи с адвокатами, подготовку документов, поездки в суд, участие в онлайн заседаниях. В США в зависимости от юрисдикции штата споры до 10000 долларов могут рассматриваться во внесудебном порядке, и граждане по таким спорам предпочитают не обращаться в суд из-за больших судебных издержек и длительных сроков рас-смотрения. Основная масса таких споров это споры о разделе супружеского имущества, компенсации ущерба от автоаварий, незначительные деликты.
Что и говорить, если доктора права утверждают моральные основы своих требований и справедливость с таким трудом, то обычному гражданину, да ещё из какого-либо Нарынкола или Жетысая и иной глубинки, малореально защитить свои интересы. Поэтому надо признать судебный порядок защиты по бытовым конфликтам, не-большим имущественным спорам неэффективным и требующим изменения.
Кроме того, историческая ментальность граждан, порождённая недавним советским прошлым, врожденное недоверие к правосудию не даёт возможности простому обывателю выйти на повседневную иеринговскую «борьбу за право», ему проще плюнуть на потери, послать подальше словесно или физически оппонента, чем вступать в сутяжнические передряги с совершенно не-предсказуемым результатом.
КРАСНОРЕЧИЕ ЛИТЕРАТУРНЫХ ГЕРОЕВ
Выступление перед студентами Каспийского университета 6 марта 2022 года
Вопросы красноречия и ораторского мастерства темы для юристов родные. Публикаций на эту тему великое множество. Привнести что-то свое необычайно сложно. Но кажется, мне удалось найти сегмент в этой теме, на который недостаточно обращено внимание в литературе, а именно, рассмотреть речи литературных героев, к тому же подобрать иллюстрации, отражающие собственные пристрастия. Мной выбраны речи в основном в стихотворной форме. Речи персонажей из прозы Достоевского, Бальзака, Толстого, Гоголя и других классиков требуют более обстоятельного и объемного рассмотрения, рамки же поэтического красноречия позволяют в более краткой форме передать многообразие оттенков речевого искусства литературных героев. К тому же, поэтический текст передает мысль выступающего более концентрировано и ярко, чем проза.
Свое выступление я называю «Красноречие литературных героев», а не «Ораторское искусство литературных героев». Это важно.
Я процитирую лишь фрагменты речей героев. Что-то слушателям будет знакомо, но как красота и смысл молитвы для верующего человека не стирается от постоянного повторения, так и красота речей не исчезает от многократного звучания. Роль красноречия велика. Нелишне напомнить, что политики, адвокаты, полководцы, религиозные проповедники, благодаря своим ораторским дарованиям, достигали известности, государственных вы-сот, но также нередко ораторские достижения приводили их в тюрьмы и на костры.
Много столетий назад Цицерон, сопоставляя поэтический и ораторский дар, сказал: «Nascuntur poetae, fiunt oratores» - «Поэтом рождаются, оратором становятся». В речах литературных персонажей, на мой взгляд, неразрывно сливаются поэтическое и ораторское мастерство.
Я представлю вашему вниманию лишь верхний срез предлагаемых текстов. Попытаюсь передать импульсивную реакцию на эти речи, то есть их сиюминутное воздействие на слушателей, и дать комментарии, связанные с первым впечатлением, без проникновения в их глубинный смысл.