Инновационные решения для международного сотрудничества
Рекомендация 2014 состоит из двух разделов, которые предлагают правоприменителям новые, а именно инновационные решения:
- первый раздел, призывающий к принятию национальных положений, которые позволят агентствам по конкуренции обмениваться конфиденциальной информацией без необходимости получения предварительного согласия от источника информации (так называемые «ворота информации»);
- второй раздел, призывающий к широкому сотрудничеству в форме исследовательского содействия, включающий возможность исполнения рэйдов органами по конкуренции (осмотры помещения предприятия), запросы информации, свидетельства, показания свидетелей, и т.д. от имени другого агентства.
Другие разделы в Рекомендации направлены на следующие проблемы:
- обязательство на эффективное сотрудничество - Важно минимизировать влияние законодательства, которое может ограничить сотрудничество между органами по конкуренции (такое как: законодательство, запрещающее отечественному предпринимательству сотрудничество на практике с другими органами по конкуренции);
- уведомления об исследовании - технологические продвижения и прогресс в прозрачности деятельности органов по конкуренции потребовали усиленные механизмы уведомления и более гибкие способы, такие как: уведомление по почте и другим электронным инструментом.161
Указанные Рекомендации ОЭСР используются в национальной сфере естественных монополий.
Анализ положений данных международных актов свидетельствует о соответствии Закона международным обязательствам РК.
____________________
161 Интернет-ресурс на английском языке OECD // Рекомендации ОЭСР касательно Международного сотрудничества по исследованию и практике (судопроизводство) Конкуренции
http://www.oecd.org/fr/daf/concurrence/intemational-coop-competition-2014-recommendation.htm
2. Соответствие закона нормам Конституционных законов Республики Казахстан.
В целях выявления соответствия Закона нормам Конституционных законов РК были проанализированы следующие законодательные акты:
1) Конституционный закон РК «О Президенте Республики Казахстан»;
2) Конституционный закон РК «О Парламенте Республики Казахстан и статусе его депутатов»;
3) Конституционный закон РК «О Правительстве Республики Казахстан».
Анализ данных актов свидетельствует о соответствии Закона нормам Конституционных законов РК.
3. Соответствие закона нормам кодексов Республики Казахстан.
На основе проведенного анализа отмечаем, что Закон соответствует нормам кодексов Республики Казахстан. Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» в сфере естественных монополий были внесены значительные поправки в Предпринимательский кодекс РК, в Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях, Кодекс РК «О таможенном деле в Республике Казахстан», Кодекс РК «О налогах и других обязательных платежах» и Экологический кодекс РК.
Между тем, в п. 3 статьи 118 Предпринимательского кодекса РК установлено, что «субъектом естественной монополии является индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, занятые производством товаров, выполнением работ и (или) предоставлением услуг потребителям в условиях естественной монополии». Тогда, как, в проекте нового Закон РК «О естественных монополиях» субъектом естественной монополии признается физическое или юридическое лицо, занятые предоставлением услуг потребителям в сфере естественной монополии (пп. 3 ст. 4). Норму законопроекта необходимо привести в соответствие с кодексом.
Показатель 4. Наличие коллизий между нормами закона и нормами иных законов
Правовому регулированию естественных монополий присущ комплексный характер - оно осуществляется с помощью норм различных отраслей права (гражданского, предпринимательского, административного, налогового, уголовного и др.), т.е. сочетает в себе административно-правовые (публичные) и гражданско-правовые (частные) нормы.
Более того, выведение отдельных сфер хозяйствования из-под влияния рыночных, конкурентных механизмов саморегулирования предполагает рассмотрение Закона в комплексе с соответствующими отраслевыми законами.
Коллизии между нормами рассматриваемого Закона и иных законов могут возникнуть из-за произвольности включения или исключения тех или иных отраслей из списка естественно-монопольных.
В результате проведенного анализа считаем необходимым отметить следующее.
1. Выявлена коллизия между п. 3 ст. 118 Предпринимательского кодекса РК и пп. 3) ст. 4 законопроекта в части определения субъекта. Законопроект, признавая одним из субъектов естественных монополий физическое лицо, а не индивидуального предпринимателя (ПК РК), расширяет круг субъектов.
2. Подпункт 26) статьи 3 Закона закрепляет определение понятие «потребитель» как физическое или юридическое лицо, пользующееся или намеревающееся пользоваться регулируемыми услугами (товарами, работами) субъектов естественной монополии и регулируемого рынка.
Вместе с тем согласно подпункту 15) статьи 1 Закона РК «О защите прав потребителей» потребителем является физическое лицо, имеющее намерение заказать или приобрести либо заказывающее, приобретающее и (или) использующее товар (работу, услугу) исключительно для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Ввиду того, что Законом предполагаются лишь пользователи субъектов естественной монополии, а также в целях исключения двоякого толкования считаем целесообразным определение понятия «потребитель» заменить на «потребитель регулируемого рынка».
Показатель 5. Наличие устаревших норм закона
Не выявлено.
Показатель 6. Наличие неэффективно реализуемых норм закона
1. Правовой режим естественной монополии является специальным (исключительным) режимом и представляет собой разновидность государственного регулирования экономики. С экономической точки зрения это означает выведение отдельных сфер хозяйствования из-под влияния рыночных, конкурентных механизмов саморегулирования. С юридической точки зрения исключительность означает, с одной стороны, наделение хозяйствующего субъекта специальным правом функционировать вне конкуренции, а с другой - выражается в обоснованном ограничении свободы экономической деятельности.
Специфика данного Закона такова, что нет четкого законодательного решения вопросов о том, что такое естественная монополия и кто является субъектом естественной монополии, деятельность которой подлежит государственному регулированию. Так, согласно пп. 15) ст. 3 Закона, естественная монополия - состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ). Аналогичное определение содержится и в совместных соглашениях в сфере естественных монополий стран ЕвразЭС.
Данное определение подвергается критике162, смысл которой сводится к следующему:
1) определение не отражает объективную необходимость государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий;
____________________
162 См.: Варламова А.Н. Естественные монополии: понятие, отличие от смежных институтов, проблемы правового регулирования // Законодательство. 2006. № 4. С. 23.; Андреева Л. О совершенствовании законодательства о естественных монополиях в интересах потребителей /Л. Андреева.//Человек и закон. - 2010. - № 9. - С. 14-19
2) определение не отражает особую значимость для общества и государства отраслей экономики (видов деятельности), которые находятся в состоянии естественной монополии;
3) определение не отражает состояние естественной монополии как определенную отрасль экономики (вид или сферу экономической деятельности). Не возникает перехода от термина «состояние» к терминам «отрасль экономики», виды или «сферы» экономической деятельности, тогда как деятельность субъектов естественных монополий регулируется в определенных, названных здесь же в законе, сферах деятельности.
Это означает, что закрепленное в законодательстве понятие «естественная монополия» основано не на экономическом анализе, а исключительно на соображениях «целесообразности». Выделение именно тех отраслей, которые перечислены в п. 1 ст. 4 Закона «О естественных монополиях», никак не обосновано, и в этот список часто вносятся изменения. Другими словами, если убрать из закона определение естественной монополии, как объекта регулирования, то его юридическая суть не изменится.
По существу, естественную монополию можно рассматривать как весьма условное понятие. Однако в рамках ЕвразЭС закреплена именно указанная формулировка понятия естественной монополии и Казахстан не может в одностороннем порядке его менять.
2. На практике зачастую встречаются обращения граждан по применению законодательства при утверждении тарифов. То есть, возникают вопросы ценовой политики, правила предоставления тех или иных коммунальных и др. услуг, а также какими нормативными документами они утверждаются.163
Закон предусматривает обязанность субъекта естественной монополии довести до сведения потребителя информацию об изменении тарифов (цен, ставок сборов) или их предельных уровней не позднее чем за тридцать календарных дней до введения их в действие, а субъект естественной монополии малой мощности - не позднее чем за пятнадцать календарных дней до введения их в действие (п. 4 ст. 18 Закона).
Помимо этого п.п. 7-8) статьи 7 обязывает субъекта естественной монополии размещать в порядке, определенном уполномоченным органом, информацию о тарифах и тарифные сметы на регулируемые услуги (товары, работы) не позднее пяти календарных дней со дня их утверждения на своем интернет-ресурсе, в случае отсутствия технической возможности - на интернет-ресурсе местного исполнительного органа либо на интернет-ресурсе уполномоченного органа.
____________________
163 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 26.11.2016 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
Вместе с тем, данные положения закона не эффективно работают на практике и зачастую игнорируются субъектами естественных монополий.
Таким образом возникают ситуации при которых граждане не могут узнать правомерность взимания начисленных сумм предоставляемых услуг, поскольку в самих счетах указывается только стоимость, а не тариф услуг. К примеру, граждане не имеют свободного доступа к утвержденному тарифу на производство, передачу, распределение и снабжение тепловой энергией того или иного предприятия,164 что доказывает неэффективно реализуемость указанных норм Закона.
В целях недопущения завышения тарифов за предоставляемые услуги, а также их общедоступности полагаем необходимым усилить контроль уполномоченному органу за нарушения указанных норм, путем закрепления их соответствующими полномочиями на законодательном уровне.
3. Также у граждан возникают вопросы обязаны ли собственники квартир заключать договора с предприятиями которые оказывают коммунальные услуги по энергоснабжению.165
Госорган предоставил ответ о том что, в соответствии с пунктом 2 статьи 482 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК), договор энергоснабжения является публичным (статья 387 ГК РК).
Согласно пункту 1 статьи 387 ГК РК, публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и тому подобное).
В соответствии с подпунктом 8) статьи 7 Закона Республики Казахстан «О естественных монополиях», субъект естественной монополий обязан заключать в соответствии с типовыми договорами, утвержденными уполномоченным органом, индивидуальные договоры с потребителями на каждый вид предоставляемых регулируемых коммунальных услуг (товаров, работ), а также на каждый вид и (или) совокупность иных предоставляемых регулируемых услуг (товаров, работ).
При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 483 ГК РК, в случаях, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.
____________________
164 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 10.02.2017 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
165 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 10.02.2017 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
Необходимо отметить, что в случае, если потребитель намерен заключить индивидуальный письменный договор с субъектом естественной монополии, ему необходимо обратиться в энергоснабжающую организацию с офертой в порядке статьи 395 ГК РК.
В качестве примера, Усть-Каменогорское ЗАО «ВКРЭК» обратилось в суд с иском к частному предпринимателю Дернову Ю.Д., самовольно подключившемуся к электросети, о взыскании стоимости потребленной им электрической энергии. Поскольку энергоснабжающая организация доказала факт потребления электрической энергии, требования истца об оплате отпущенной тепловой энергии были признаны судом обоснованными.166
Так анализирую судебную практику по данному вопросу можно сделать вывод о том что отсутствие письменного договора с потребителем не освобождает ответчика от обязанности возместить стоимость потребленной энергии.
В этой связи считаем необходимым исключить возможность двоякого толкования вышеуказанных норм.
4. пп. 7-6) статьи 7 Закона обязывает субъекта естественной монополии раз в полугодие уведомлять потребителей о ходе исполнения инвестиционных программ (проектов), тарифных смет через свой интернет-ресурс либо интернет-ресурс уполномоченного органа в порядке, определяемом уполномоченным органом.
Считаем, что в целях повышения прозрачности деятельности субъекта естественной монополии по предоставлению регулируемых услуг (товаров, работ) перед потребителями и иными заинтересованными лицами, слова «либо» заменить словами «и через».
Аналогичное замечание к пп. 7-7) статьи 7 Закона.
____________________
166 Решение Усть-Каменогорского городского суда по иску ЗАО «ВКРЭК» к ЧП Дернову Ю.Д. от 10 мая 2000 г.
6. Помимо этого неэффективность норм показывают данные проверок органов прокуратуры законности деятельности монополистов в коммунальной сфере. По результатам проведенных проверочных мероприятий выявлено около 200 предприятий, которые оказывали населению услуги без утверждения тарифов в установленном порядке. К примеру, в с. Жетыген (Илийский район, Алматинская область) деятельность по предоставлению услуг водоснабжения и водоотведения осуществляется ИП «Жетыген», обслуживающий порядка 950 абонентов. Однако ИП не состоит в составе Государственного регистра субъектов естественных монополий, что позволило ему в нарушение требований законодательства о естественных монополиях оказывать свои услуги по неутвержденным тарифам.
Аналогичные факты осуществления деятельности субъектами без включения в Регистр установлены в Алматинской (20), Западно-Казахстанской (20), Актюбинской (3), Карагандинской (2), Восточно-Казахстанской (1) областях и в сфере транспорта (146).
При проверке исполнения тарифных смет и инвестиционных обязательств у более чем 40 субъектов выявлены нарушения, повлекшие необоснованное завышение тарифов на коммунальные услуги на сумму свыше 3 млрд. тенге.
Так, коммунальное предприятие «Таусамалы» (Алматинская область) услуги по водоснабжению оказывались по завышенному тарифу. Только за 66 дней предприятием получен необоснованный доход в размере 1,8 млн. тенге. По акту прокуратуры введен компенсирующий тариф.
Поставлен вопрос о пересмотре тарифа КГП «Управление городскими автодорогами», которое при предоставлении услуг водоснабжения в с. Кенгир Карагандинской области получило необоснованный доход на сумму 27,2 млн. тенге.
В целом, по выявленным нарушениям законности в территориальные подразделения Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики внесены представления с требованием о перерасчете тарифов и возмещении убытков 1 млн. потребителей, а также привлечении субъектов естественных монополии и доминантов к административной ответственности.167
В целях недопущения нарушения норм Закона, таких как завышение тарифов за предоставляемые услуги, а также их общедоступности полагаем необходимым усилить контроль уполномоченному органу за деятельностью субъектов естественных монополий, путем закрепления их соответствующими полномочиями на законодательном уровне.
____________________
167 Пресс-служба Генеральной прокуратуры
// http://prokuror.gov.kz/rus/novosti/press-releasy/o-proverkah-zakonnosti-deyatelnosti-monopolistov-v-kommunalnoy-sfere
Показатель 7. Наличие дублирующих норм закона
В Законе и законопроекте - не выявлено.
Показатель 8. Наличие пробелов в законе
В целях выявления пробелов в Законе были проанализированы обращения граждан и юридических лиц, обзоры правоприменительной практики, в том числе социологические исследования по вопросам практики, научные публикации, материалы научно-практических конференций, семинаров, информация, содержащаяся в СМИ и на интернет-ресурсах.
Проведенный анализ показал наличие некоторых проблемных вопросов в сфере естественных монополий, возникающих по причине наличия пробелов в анализируемом Законе.
1. Консультативно-совещательный орган при уполномоченном органе создается по решению руководителя уполномоченного органа для выработки предложений по вопросам, отнесенным к компетенции такого органа. Деятельность консультативно-совещательных органов регламентируется Положением, а не нормой Закона. Кроме того, непонятен статус независимых экспертов, их полномочия и ответственность. В Законе отсутствуют нормы, раскрывающие их деятельность (кроме понятий, изложенных в статье 3 Закона).
Также, необходимо отметить, что в настоящее время в Закон «Об электроэнергетике» Правительством вносятся понятие «независимый эксперт».
2. В Законе также отсутствуют требования, предъявляемые к кандидатуре руководителя субъекта естественной монополии, которые должны устанавливаться уполномоченным органом, так как помимо высшего профессионального образования и стажа работы на руководящих должностях в сфере оказания регулируемых услуг могут быть и другие критерии.
В этой связи полагаем целесообразным в статью 7 «Обязанности субъекта естественной монополии» включить следующую норму: «Руководитель субъекта естественной монополии обязан соответствовать требованиям, предъявляемым к его кандидатуре, устанавливаемым уполномоченным органом».
3. Анализ обращений граждан показывает их заинтересованность к расчетам коммунальных услуг.
К примеру, просят разъяснить как взимается плата за использование жильцами, жильцом и какая единица измерения принимается в расчет при исчислении коммунальных услуг.168
Кроме того, у многих возникают вопросы касательно деятельности АО «Казахтелеком».169 В связи с поступающими в Комитет многочисленными обращениями граждан, относительно взимания АО «Казахтелеком» абонентской платы за период отсутствия услуг по вине абонента в связи с их неоплатой, Комитетом в адрес уполномоченного органа в области связи - Министерства информации и коммуникаций Республики Казахстан направлено письмо о необходимости инициирования внесения изменений и дополнений в Правила, в части регулирования взимания операторами связи абонентской платы. Так из представленного Министерством ответа следует, что предложения Комитета по инициированию внесения соответствующих изменений и дополнений в Правила, в части регулирования взимания операторами абонентской платы учтены. В ближайшее время проект поправок в Правила будет направлен на согласование в заинтересованные государственные органы, в том числе в Министерство национальной экономики Республики Казахстан.170
4. В статье 23 применяется понятие стратегические товары, однако нет определения их понятия.
____________________
168 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 06.01.2017 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
169 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 04.01.2017 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
170 Интернет-ресурс Комитета по регулированию естественных монополий, защите конкуренции и прав потребителей, Вопросы и ответы от 07.02.2017 // http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/voprosy/?cid=0&page=l
В этой связи полагаем необходимым перенести пп. 13) статьи 3 действующего Закона, определяющего, что «стратегические товары - уголь, газ, мазут, дизельное топливо, используемые в качестве топлива для производства тепловой энергии субъектами естественных монополий, электрическая энергия - для субъектов естественных монополий в сферах передачи и распределения электрической энергии, водоснабжения и (или) водоотведения, тепловая энергия - для субъектов естественных монополий в сфере теплоснабжения и для нормативных потерь в сфере передачи и (или) распределения тепловой энергии, газ - для собственных нужд и потерь для субъектов естественных монополий в сфере транспортировки газа или газового конденсата по магистральным и (или) распределительным трубопроводам, покупная вода - для субъектов естественных монополий в сферах водоснабжения, производства тепловой энергии».
Показатель 9. Наличие излишних бланкетных и отсылочных норм закона
Принимая во внимание специфику регулирования общественных отношений в сфере естественных монополий, Закон содержит допустимое число отсылочных и бланкетных норм.
Применение отсылочных и бланкетных норм является оправданным и не противоречит статье 62 Конституции Республики Казахстан и требованиям Закона Республики Казахстан «О правовых актах».
Показатель 10. Наличие в законе коррупциогенных факторов
Не выявлено.
Показатель 11. Наличие иных недостатков закона.
На основе анализа проекта нового Закона выявлены следующие недостатки.
1. Понятийный аппарат.
Статья 4 проекта нового Закона включает определение 25 понятий.
Понятие естественных монополий остается прежним, естественную монополию рассматривают как состояние рынка товара, что является не совсем правильным потому, что отношения, возникающие при обращении определенного товара, не включают в себя иные отношения, которые возникают в естественно-монопольной отрасли. Однако в рамках ЕвразЭС закреплена именно указанная формулировка понятия естественной монополии и Казахстан не может в одностороннем порядке его менять.
2. Статью 1 проекта нового Закона назвать «Цели и задачи настоящего Закона» (см. Показатель 1 справки).
3. В пп. 10) статьи 4 проекта нового Закона под уполномоченным органом понимают государственный орган, осуществляющий руководство в сферах естественных монополий. Очень размытое понятие, его необходимо конкретизировать, поскольку данный госорган обладает большими полномочиями, включая контроль и надзор, регулирование ценовой и тарифной политикой в рассматриваемой сфере.
В этой связи считаем, что в пп. 10) статьи 4 необходимо закрепить следующее определение: «10) уполномоченный орган - это государственный орган, уполномоченный осуществлять государственное регулирование и контроль за деятельностью субъектов естественных монополий и иные функции, предусмотренные настоящим Законом, иными законами Республики Казахстан, актами Президента Республики Казахстан и Правительства Республики Казахстан».
Анализ положений Закона проведен по состоянию законодательства на март месяц 2017 года.
АНАЛИТИЧЕСКИЕ СПРАВКИ, НАПРАВЛЕННЫЕ
В ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ В СФЕРЕ АРХИТЕКТУРЫ,
ГРАДОСТРОИТЕЛЬНОЙ И СТРОИТЕЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Справка по результатам анализа Закона Республики Казахстан
от 16 июля 2001 года № 242-II «Об архитектурной, градостроительной
и строительной деятельности в Республике Казахстан»
1. Общая информация
1.1. Разработчик:
Комитет по делам строительства и жилищно-коммунального хозяйства Министерства национальной экономики Республики Казахстан.
1.2. Цель закона:
Целью закона является правовое регулирование отношений, возникающих между государственными органами, физическими и юридическими лицами в процессе осуществления архитектурной, градостроительной и строительной деятельности и формирование полноценной среды обитания и жизнедеятельности человека, устойчивое развитие населенных пунктов и межселенных территорий.
1.3. Предмет правового регулирования:
Архитектурная, градостроительная и строительная деятельность.
1.4. Отрасль законодательства:
Законодательство о государственном регулировании хозяйственной деятельности.
2. Анализ Закона Республики Казахстан «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон)
Избыточность в регулировании
1. Согласно пункту 1 статьи 13 Закона физические и юридические лица Республики Казахстан имеют право на полную, своевременную и достоверную информацию о состоянии среды обитания и жизнедеятельности, ее предполагаемых изменениях, намечаемой архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, за исключением информации ограниченного в законодательном порядке доступа или относящейся к государственным секретам.
Однако в соответствии с подпунктом 8) статьи 1 Закона Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года «О доступе к информации» информация с ограниченным доступом это информация, отнесенная к государственным секретам, личной, семейной, врачебной, банковской, коммерческой и иным охраняемым законом тайнам, а также служебная информация с пометкой «Для служебного пользования».
Следовательно, в содержании понятия «информация ограниченного доступа» включены государственные секреты. В этой связи полагаем нецелесообразным в рамках пункта 1 статьи 13 разделять категории «информация ограниченного доступа» и «информация, относящаяся к государственным секретам».
Коррупционные факторы в законе
2. Согласно пункту 2 статьи 32 Закона отнесение физических и юридических лиц к определенной категории осуществляется лицензиаром при выдаче лицензии в соответствии с квалификационными требованиями, предъявляемыми к проектной деятельности и строительно-монтажным работам в сфере архитектуры, градостроительства и строительства, и указывается в особых условиях действия лицензии.
Единые квалификационные требования и перечень документов, подтверждающих соответствие им, для осуществления деятельности в сфере архитектуры, градостроительства и строительства утверждены приказом и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан от 9 декабря 2014 года № 136. В соответствии с приказом для занятия проектной деятельностью и строительно-монтажными работами лицензиатам II категории предъявляется в качестве одного из квалификационного требования:
опыт работы лицензиата не менее пяти лет, при этом опыт работы исчисляется со дня получения лицензии или иного равнозначного разрешительного документа для иностранных лиц на осуществление строительно-монтажных работ
лицензиатам I категории:
для иностранных лиц в качестве опыта работы учитывается равнозначный разрешительный документ на осуществление проектной деятельности (проектно-изыскательской деятельности в части проектирования).
... понятие «равнозначного» документа не раскрыто в законодательстве Казахстана и на практике, скорее всего, будет толковаться уполномоченными органами в сфере архитектуры, градостроительства и строительства (далее - «Уполномоченные органы») по своему усмотрению171.
____________________
171 Ниталиева С. Изменения в правила лицензирования деятельности в сфере архитектуры, градостроительства и строительства // Интернет-сайт юридической фирмы «GRATA» http://www.gratanet.com/ru/news/details/2317a
Кроме того обратим внимание на следующий момент, что приказ устанавливает следующее квалификационное требование к лицензиатам I категории для занятия строительно-монтажными работами: наличие минимальной материально-технической оснащенности на праве собственности (хозяйственного ведения или оперативного управления) и (или) аренды, включающей минимальный комплект оборудования, контрольно-измерительные приборы, машины и механизмы, которые устанавливаются в соответствии с техническими требованиями к выполнению строительно-монтажных работ в зависимости от технических требований, к заявленным работам подвида лицензируемого вида деятельности.
На форуме на вопрос относительно настоящего требования: «... а что входит в этот перечень», был дан ответ: «Минимальная техническая оснащенность зависит от выбранных подвидов деятельности. Здесь вам подскажут инженеры. Конкретного перечня нигде и не найдете. Но при этом не факт, что инспектор не затребует наличия «того чего на белом свете вообще не может быть». Это в смысле будет проверка на соответствие квалификационным требованиям (будет смотреть помещение, производственную базу, оборудование, договоры, инструкции и прочая) с составлением соответствующего акта»172.
В данном случае в целях исключения свободного усмотрения и принятия решения уполномоченным лицом, считаем целесообразным, уточнить количественно формулировку «минимальная материально-техническая оснащенность».
____________________
Тема «Лицензия на СМР III категории» // опубликовано на казахстанской юридическом форуме http://forum.zakon.kz/ от 5 января 2016 г.
Коллизии нормативных правовых актов
3. В соответствии с подпунктом 4) пункта 4 статьи 33 Закона государственная архитектурно-строительная инспекция (государственный строительный инспектор) наделяется правом посещения объектов и комплексов после получения уведомления о начале производства строительно-монтажных работ не позднее пяти рабочих дней с момента получения уведомления.
Однако учитывая, что по подпункту 2) пункта 3 статьи 31-1 Закона государственный архитектурно-строительный контроль и надзор осуществляется за достоверностью данных, указанных в уведомлении, считаем посещение объектов строительства, должно быть выражено обязанностью архитектурно-строительной инспекции.
Кроме того отмечаем, что по пункту 72 Правил организации застройки и прохождения разрешительных процедур в сфере строительства, утвержденных приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 года № 750, орган государственного архитектурно-строительного контроля и надзора посещает объекты и комплексы не позднее 5 (пяти) рабочих дней со дня получения уведомления о начале производства строительно-монтажных работ в соответствии со статьей 33 Закона.
4. Пункт 5 статьи 34-4 Закона определяет: «Физические лица и аккредитованные юридические лица при осуществлении деятельности по техническому обследованию надежности и устойчивости зданий и сооружений обязаны иметь на праве собственности или аренды административно-производственную базу, компьютеры, оснащенные лицензионным программным обеспечением для выполнения поверочных расчетов, средства измерений и контроля, нормативную документацию и аккредитованную лабораторию (привлеченную)».
При этом пункт 17 Правил и разрешительных требований по аккредитации организаций, осуществляющих инжиниринговые услуги по техническому надзору и экспертные работы по техническому обследованию надежности и устойчивости зданий и сооружений на технически и технологически сложных объектах первого и второго уровней ответственности, утвержденных приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 23 ноября 2015 года № 709, устанавливает следующие требования заявителям для прохождения аккредитации: ...
иметь на праве собственности или привлеченную (на основании договора) аккредитованную лабораторию;
иметь административно-бытовые помещения на праве собственности или аренды на срок более одного года, удовлетворяющие требованиям Санитарных правил «Санитарно-эпидемиологические требования к содержанию и эксплуатации жилых и других помещений, общественных зданий», утвержденных приказом и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан от 24 февраля 2015 года № 125 (зарегистрированный в Реестре нормативных правовых актов за № 10637);
иметь материально-техническую оснащенность, в том числе средства измерений и контроля, необходимых для выполнения возложенных обязанностей и функций, а также компьютеры, оснащенные лицензионными программными обеспечениями необходимыми для выполнения расчетов, составления и оформления графических и иных материалов;
иметь нормативно-техническую и методологическую литературу, необходимую для выполнения возложенных обязанностей и функций.
Если сравнивать требования, установленные Законом, с требованиями подзаконного НПА, можно наблюдать разночтения. Во-первых, по Закону лица должны иметь административно-производственную базу, тогда как по приказу - административно-бытовые помещения. При этом неизвестно, какое количество помещений должно быть в наличии у субъекта. Во-вторых, приказ Министра указывает необходимость материально-технической оснащенности. Отмечаем, что слова «в том числе» предполагают, что в содержание материально-технической оснащенности помимо прочего должны быть включены средства измерений и контроля, а также компьютеры. Тогда как по Закону техническая оснащенность ограничена средствами измерения и компьютерами.
Пробелы в законе
5. Статья 4 Закона указывает: «Субъектами архитектурной, градостроительной и строительной деятельности являются государственные органы, физические и юридические лица, участвующие в формировании и развитии среды обитания и жизнедеятельности человека на территории Республики Казахстан.
Лица без гражданства, иностранцы и иностранные юридические лица могут быть наделены в установленном законодательством порядке правом выполнения на территории Республики Казахстан работ (услуг), относящихся к архитектурной, градостроительной и (или) строительной деятельности, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».
Также главой 3 Закона устанавливаются права, обязанности и ответственность субъектов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности (статьи 14, 15, 16). При этом как права, так и обязанности субъектов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности распространяются на все категории субъектов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Однако полагаем, что правовой статус одной категории субъектов, таких как физические и негосударственные юридические лица должен существенно отличаться от другой категории (государственные органы и государственные юридические лица). Полагаем, что разделение субъектов архитектурной, градостроительной и строительной деятельности на категории позволит расширить и конкретизировать их права, обязанности и ответственность.
6. Пункты 2 и 3 статьи 13 Закона указывают:
«2. Информирование физических и юридических лиц о состоянии среды их обитания и жизнедеятельности, а также о намерениях по застройке (перепланировке) территории осуществляется местными исполнительными органами районов (городов) через средства массовой информации или посредством проведения общественных обсуждений, экспозиций и выставок.